Uitspraak
Uitspraak
toptop
typ. NJ
rolnr. C0500990/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 16 januari 2007,
gewezen in de zaak van:
[appellante]
gevestigd te [plaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 6 januari 2005,
procureur: mr. N.J.W.M de Leeuw,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats] (België),
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank te Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 13 oktober 2004 tussen appellante - [appellante] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 137505 CV EXPL 03-1847)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de vonnissen met rolnr. 79081 HA ZA 02-1031 d.d. 7 november 2002, 23 april 2003, 21 mei 2003 en 9 juli 2003 (verwijzing van deze hoofdzaak met nummer 79081 HAZA 02-1031 en de vrijwaringszaak met nummer 83659/HA ZA 03-449 naar de sector kanton, waar in de hoofdzaak onder nummer 137505 CV EXPL 03-1847 is doorgeprocedeerd).
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellante] elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar vorderingen.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en producties overgelegd.
Ter terechtzitting van het hof van 30 augustus 2006 heeft [appellante] haar zaak doen bepleiten door mr. Sterk; [geïntimeerde] heeft zelf gepleit. Beiden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Ter zitting heeft [appellante] producties overgelegd, waarvan een aantal zes dagen voor het pleidooi. [geïntimeerde] heeft hiertegen aanvankelijk bezwaar gemaakt (wegens niet ondertekening van de akte die daarbij was toegezonden en te late toezending volgens het rolreglement) maar dit bezwaar vervolgens ingetrokken (nadat het hof een ter griffie ingekomen getekend exemplaar van de akte heeft getoond en nadat het hof heeft aangegeven niet louter te oordelen naar tijdstip van binnenkomst, maar te toetsen of er voldoende gelegenheid is geweest om van de stukken kennis te nemen en om daarop te reageren). [appellante] heeft voorts haar eis vermeerderd en [geïntimeerde] heeft daartegen bezwaar gemaakt als onder 4.1 weergegeven.
Partijen hebben nadien uitspraak gevraagd en de stukken overgelegd.
Mr. M.J. Grapperhaus ten overstaan van wie de pleitzitting mede heeft plaatsgevonden heeft het arrest niet mee kunnen wijzen wegens benoeming elders.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst voor de grieven naar de betreffende memorie.
4. De beoordeling
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
4.1.1. [geïntimeerde] heeft van 1 juni 1996 tot 1 oktober 2002 als belastingadviseur werkzaamheden verricht ten behoeve van de (belasting) adviespraktijk van [appellante]. Vanaf 1 januari 2001 deed hij dat in een (formeel) dienstverband met Global Consultancy BV (hierna: Global Consultancy).
De arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] kende naast het salaris een bonusregeling.
Art. 1 van Pro de arbeidsovereenkomst houdt onder meer in:
2. Werknemer is als belastingadviseur uitsluitend werkzaam voor Global Consultancy B.V. (i.o.) ten behoeve van de groep van ondernemingen en vennootschappen waarvan werkgever deel uitmaakt.
Art. 10 van Pro de arbeidsovereenkomst houdt onder meer in:
1. Met name gelet op de inhoud en de impact van zijn functie is werknemer verplicht - zowel gedurende als na afloop van het dienstverband - strikte geheimhouding te betrachten (zowel intern als ook extern) omtrent alles wat bij de uitoefening van zijn functie te zijner kennis is gekomen in verband met zaken en belangen van de werkgever, aan haar gelieerde vennootschappen en ondernemingen, van de directie (met name de heren [directielid 1] en [directielid 2] en hun vennootschappen) alsmede van de cliëntèle, opdrachtgevers en relaties, bedrijfsfilosofie en bedrijfsstrategie (...)
Art. 14 van Pro de arbeidsovereenkomst houdt onder meer in:
Het is de werknemer verboden zonder schriftelijke ontheffing van de werkgever, tijdens en binnen drie jaar na de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst in enige vorm werkzaam te zijn in, of rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn bij, dan wel werkzaam te zijn voor klanten of voor opdrachtgevers van werkgever zoals accountants- of administratie- of belastingadvieskantoren en/of relaties van werkgever (waaronder tevens de plaatselijke bankfilialen gevestigd beneden de lijn [plaats]), van [appellante], [bedrijf 1], [bedrijf 2] of [bedrijf 3].
2. Bij overtreden van het hiervoor omschreven verbod verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een dadelijk opvorderbare boete van hfl. 3.000,-- (zegge: drieduizend gulden) voor iedere dag dat de werknemer in overtreding is of een volledige schadevergoeding, zulks naar keuze van de werkgever.
4.1.2. Tussen [appellante] en Global Consultancy bestonden nauwe banden: [appellante], die enige tijd heeft gehandeld onder de naam Global Consultancy B.V. i.o., was enig aandeelhouder van Global Consultancy.
[appellante] wordt bestuurd door de holding BV's van haar naamgevers, de heren [directielid 1] en [directielid 2]. Deze heren zijn tevens de bestuurders van Global Consultancy.
4.1.3. Bij aan Global Consultancy gerichte brief van 10 juni 2002 heeft [geïntimeerde] met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden met ingang van 1 januari 2003 de arbeidsovereenkomst met die vennootschap opgezegd onder voorbehoud van een beroep op de vernietigbaarheid van (onder meer) artikelen 14 en 10 van de arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft zich op 5 juli 2002 ziek gemeld.
4.1.4. De kantonrechter heeft bij beschikking van 20 september 2002 op verzoek van Global Consultancy B.V. de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] met ingang van 1 oktober 2002 ontbonden, met toekenning aan [geïntimeerde] van een beëindigingvergoeding ten belope van E. 14.000,-- bruto.
(nr. 115574 EJ VERZ 02-2204)
4.1.5. [geïntimeerde] heeft in ieder geval vanaf omstreeks 1 oktober 2002 werkzaamheden verricht ten behoeve van de eveneens (evenals [appellante]) aan de [aders] te [plaats] kantoorhoudende advocaten maatschap van (aanvankelijk) mrs. [naam 1], [naam 2] en [naam 3].
4.1.6. [geïntimeerde] is thans als advocaat werkzaam bij [advocatenkantoor] te [plaats].
4.1.7. [appellante], Global Consultancy en [geïntimeerde] hebben nog meer procedures gevoerd (vordering terzake niet-naleving concurrentiebeding door [geïntimeerde], beslaglegging ten laste van [geïntimeerde] onder Global Consultancy en kort geding tot opheffing beslag, loonvordering [geïntimeerde] op [appellante], strafrechtelijke aangiftes over en weer, klachten bij tuchtrechtelijke functionarissen van betrokken beroeporganisaties).
4.1.8. In de eerstgenoemde zaak, rolnr. 2004/00681, heeft dit hof bij - inmiddels onherroepelijk - arrest van 22 november 2005 (hierna: het arrest) tussen [appellante] en Global Consultancy enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds onder meer overwogen:
2.1. Bij memorie van grieven hebben Global Consultancy c.s. één grief aangevoerd tegen het vonnis van 28 januari 2004 en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en, zakelijk weergegeven, bij arrest te bepalen dat [geïntimeerde] jegens Global Consultancy B.V. althans jegens [appellante] althans jegens beiden gehouden is aan het beding van non-concurrentie als omschreven in de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde], (...)
4.11. Vast staat dat [appellante] bij de Akte Verkoop en Overdracht Onderneming van 11 oktober 2000 de ondernemingsactiviteiten welke zij onder de naam "Global Consultancy B.V. i.o." dreef per 1 januari 2001 heeft ingebracht in [bedrijf 1], waarvan de naam op 19 december 2000 is gewijzigd in Global Consultancy B.V. Global Consultancy B.V. heeft de activa en passiva van de onderneming, de kantoorinventaris, de handelsnaam en alle vijf in de onderneming werkzame personen overgenomen. De activiteiten van de onderneming zijn zonder onderbreking en ongewijzigd voortgezet.
4.12. Aldus is sprake van voortgezette exploitatie door Global Consultancy B.V. van de tot 1 januari 2001 door [appellante] h.o.d.n. "Global Consultancy B.V. i.o." gedreven onderneming met behoud van de identiteit van die onderneming. Dit brengt mee dat door de werking van art 7: 663 BW alle rechten en verplichtingen die op 1 januari 2001 voor [appellante] h.o.d.n. "Global Consultancy B.V. i.o." voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst met de in die onderneming werkzame personen met ingang van die datum van rechtswege zijn overgegaan naar Global Consultancy B.V.
4.13. [geïntimeerde] voert nog aan dat hij ten tijde van de overgang (kort vóór 1 januari 2001) niet werkzaam was voor de vervreemder, [appellante], maar voor [directielid 2] pro se, zodat artikel 7:663 BW Pro toepassing zou missen op zijn arbeidsovereenkomst. Daartoe beroept hij zich op de bij het handelsregister neergelegde publicatiestukken van [appellante] en van Global Consultancy B.V. over de boekjaren 1999 en 2000, waaruit blijkt dat er in 1999 en 2000 bij die vennootschappen geen werknemers in dienst waren.
4.14. Dit verweer faalt aangezien hiervoor al is vastgesteld dat [geïntimeerde] vanaf 1 juli 1996 tot 1 januari 2001 in dienst is geweest bij [appellante] h.o.d.n. "Global Consultancy B.V. i.o.", een afzonderlijke onderneming, en vanaf 1 januari 2001 bij Global Consultancy B.V.. Met deze vaststelling strookt dat zowel [appellante] als Global Consultancy B.V. over de boekjaren 1999 en 2000 opgave hebben gedaan dat er bij hen geen werknemers in dienst waren.
(...)
4.18. De conclusie uit het voorgaande is dat de grief slaagt. De door de kantonrechter in conventie uitgesproken verklaring voor recht dat er geen non-concurrentie beding bestaat tussen [geïntimeerde] en Global Consultancy B.V. en/of [appellante] kan in zoverre (onderstreping hof in de zaak C2005/00990) niet in stand blijven dat in hoger beroep zal worden vastgesteld dat een dergelijk beding van kracht is tussen [geïntimeerde] en Global Consultancy B.V. Het slagen van de grief brengt mee dat thans in conventie de subsidiaire en meer-subsidiaire vorderingen in eerste aanleg van [geïntimeerde] en in reconventie de vorderingen van Global Consultancy B.V. alsnog c.q. opnieuw beoordeeld dienen te worden.(...)
4.23. De zuiver taalkundige uitleg van het beding leidt aldus tot ongerijmde consequenties, welke ook niet stroken met de stellingen van partijen: Global Consultancy c.s. verwijten [geïntimeerde] dat hij hen concurrentie aandoet door in dienst van of in samenwerking met een relatie belastingadvieswerkzaamheden te verrichten; [geïntimeerde] verweert zich onder andere door aan te voeren dat hij geen (concurrerende) werkzaamheden als belastingadviseur meer verricht. (...)
4.25. Dit alles in aanmerking nemende is het hof van oordeel dat het beding aldus dient te worden uitgelegd dat het een verbod inhoudt voor [geïntimeerde] om Global Consultancy c.s. in zoverre (rechtstreeks) concurrentie aan te doen dat door hem belastingadvieswerkzaamheden worden verricht voor cliënten, opdrachtgevers of relaties van Global Consultancy c.s. Het aldus uitgelegde beding verbiedt [geïntimeerde] echter niet werkzaamheden te verrichten voor een relatie van Global Consultancy c.s. zolang [geïntimeerde] door het verrichten van deze werkzaamheden Global Consultancy c.s. niet (rechtstreeks) concurrentie aandoet. Onder relatie dient in het licht van het vorenstaande te worden verstaan: klanten, opdrachtgevers en derden (zoals banken) die klanten en opdrachtgevers aanbrengen bij Global Consultancy c.s.
(...)
4.27. Vaststaat dat [geïntimeerde] ná 1 oktober 2002 werkzaamheden is gaan verrichten voor [advocatenkantoor]. Global Consultancy c.s. stellen dat [geïntimeerde] reeds hierdoor inbreuk heeft gemaakt op het met Global Consultancy B.V. geldende non-concurrentiebeding. Zij voeren daartoe aan dat zij vóór 1 oktober 2002 als opdrachtgevers wel eens [advocatenkantoor] hebben ingeschakeld zodat zij in zoverre een zakelijke relatie hadden. Zij doen voorts een beroep op correspondentie tussen [advocatenkantoor] en de Nederlandse Orde van Advocaten uit oktober 2002 met betrekking tot het voornemen van [geïntimeerde] zich met [advocatenkantoor] te associëren tot een nieuwe maatschap, [advocatenkantoor en Belastingadviseurs]. Hieruit zou blijken dat [geïntimeerde] voornemens was in dat kader werkzaamheden als advocaat-belastingadviseur te gaan verrichten.
4.28. [geïntimeerde] heeft daartegen aangevoerd dat hij (in elk geval ná 1 oktober 2002) geen belastingadvies- werkzaamheden heeft verricht voor [advocatenkantoor]. Door de enkele omstandigheid dat hij - als beoogd advocaat - voor [advocatenkantoor] is gaan werken heeft hij het non-concurrentie beding niet overtreden. Voorts voert hij aan dat er vóór 1 oktober 2002 geen (zakelijke) relatie bestond tussen Global Consultancy c.s. en [advocatenkantoor].
4.29. Hiertegenover hebben Global Consultancy c.s. volstaan met te volharden bij hun stelling dat [geïntimeerde] alleen al door werkzaamheden te gaan verrichten voor [advocatenkantoor] het non-concurrentiebeding heeft overtreden. Zij hebben ook in hoger beroep hun stellingen niet aangepast door te stellen en zonodig te onderbouwen dat [geïntimeerde] ook anderszins het non-concurrentiebeding zou hebben overtreden, bijvoorbeeld door het noemen van namen van cliënten of relaties voor wie [geïntimeerde] ná 1 oktober 2002 werkzaamheden als belastingadviseur zou hebben verricht. Aldus hebben Global Consultancy c.s. de feitelijke grondslag van het geding beperkt tot het bovenomschreven verwijt.
4.30. Deze feitelijke grondslag kan de conclusie echter niet dragen dat [geïntimeerde] inbreuk heeft gemaakt op het non-concurrentie beding zoals het hof dit hiervoor heeft uitgelegd. Immers, de omstandigheid dat tussen [advocatenkantoor] en Global Consultancy c.s. vóór 1 oktober 2002 een zakelijke relatie zou hebben bestaan - hetgeen [geïntimeerde] overigens betwist - die inhield dat zij in opdracht van Global Consultancy c.s. werkzaamheden hebben verricht (maar niet omgekeerd: gesteld noch gebleken is dat [advocatenkantoor] opdrachten verstrekte aan Global Consultancy c.s. of klanten bij hen aanbracht), brengt niet mee dat [geïntimeerde] door ná die datum werkzaamheden voor [advocatenkantoor] te verrichten het non-concurrentiebeding (zoals dat hiervoor is uitgelegd) heeft overtreden, zolang niet tevens komt vast te staan dat hij door het verrichten van deze werkzaamheden in concurrentie trad met Global Consultancy c.s..
4.31. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] en [advocatenkantoor] mogelijk hebben beoogd in het najaar van 2002 een maatschap te vormen onder de naam "[advocatenkantoor en Belastingadviseurs]" is daarvoor onvoldoende, nu gesteld noch gebleken is dat deze (beoogde) maatschap daadwerkelijk actief is geweest op het gebied van belastingadvies ten behoeve van klanten, opdrachtgevers of relaties van Global Consultancy c.s..
(.....)
Het hof heeft vervolgens beslist:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter Maastricht van 28 januari 2004;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] door werkzaam te zijn voor dan wel een maatschap aan te gaan met mrs. [naam 1], [naam 2] en/of [naam 3] het tussen hem en Global Consultancy B.V. geldende non-concurrentiebeding niet heeft overtreden;
wijst af het meer of anders gevorderde;
4.2. In de onderhavige zaak - voor zover in dit hoger beroep van belang - vordert [appellante] een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en vordert zij vergoeding van de hierdoor geleden schade, op te maken bij staat.
4.3. De kantonrechter heeft die vorderingen afgewezen en de door [appellante] gemaakte verwijten op verschillende gronden van de hand gewezen.
4.4. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] haar vordering aldus gewijzigd dat enerzijds aan het beweerdelijk onrechtmatig handelen terzake waarvan schade op te maken bij staat wordt verzocht een verwijt is toegevoegd en anderzijds dat terzake de totale schade een voorschot van E. 40.000,-- wordt gevorderd. Tegen de eerst gemelde wijziging is niet als zodanig bezwaar gemaakt, tegen de tweede wijziging voert [geïntimeerde] aan dat deze wijziging tardief is en in strijd met de eisen van een goede procesorde, omdat hij daardoor verrast is.
Het hof is van oordeel dat dit processuele bezwaar dient te worden afgewezen: het vragen van een voorschot ligt in de lijn van de vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, en de omvang daarvan kan, gelet op het door [appellante] over de omvang van de schade gestelde (in het beslagrekest voorlopig begroot op E. 40.000,--) evenmin worden aangemerkt als een verrassing. Nu overigens niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] in zijn verdediging zou zijn geschaad moet het bezwaar worden verworpen en zal het hof de gewijzigde vordering beoordelen.
4.5. Met de grieven komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter inzake de door deze in het vonnis als volgt weergegeven verwijten:
1. gemis gewerkte uren
2. aantasting van eer en goede naam van [appellante]
3. dienstverlening aan klanten zonder opdracht; wegsluizen van klanten naar elders
4. gemis aan en verlies van klanten
5. veroorzaken van incasso's door teveel declareren
6. uitvoeren werkzaamheden zonder opdracht bevestiging
7. excessief, niet in declaraties of urenregistratie
terug te vinden telefoongebruik
8. evidente fouten
9. urenverlies directie [appellante]
10. meenemen van computerbestanden
11. leeghalen van computerbestanden
12. handelen in strijd met beleid [appellante]
13. schending concurrentiebeding
14. schending geheimhoudingsbeding en het ondersteunen van
klachtprocedures van klanten tegen [appellante]
15. beschadiging van eigendommen van [appellante]
16. benadeling van [appellante] in haar hoedanigheid van huurder/
belastingadvieskantoor/werkgever
Bij pleidooi in hoger beroep is daar aan toegevoegd
17. het te kwader trouw indienen van een klacht tegen [appellante]
bij de Nederlandse Federatie voor Belastingadviseurs.
Algemene oordelen processueel
4.6.1. Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat voorzover [appellante] in grief 3 er over klaagt dat de feitenpresentatie niet of nauwelijks voldoet aan de daaraan te stellen eisen, die klacht ongegrond is. De aanhechting van en verzoek om het inlassen van (een deel van) stukken uit een andere procedure waarin die feiten (geheel of ten dele) zijn vermeld kunnen niet gelden als voldoende presentatie.
Daarbij moet worden opgemerkt dat de presentatie van de verwijten onoverzichtelijk is, af en toe onbegrijpelijk en veelal onvoldoende gespecificeerd; als voorbeeld moge gelden de wijze waarop in de conclusie van repliek verwijt 3 wordt uitgewerkt(ongenummerde pagina's 8 en 9, sub 1 t/m 8): totaal ongelijksoortige voorbeelden met verwijzing naar onjuiste vindplaats (sub 1); (te) vage aanduiding "heel veel" (sub 3); onduidelijk welk feitelijk handelen nu onrechtmatig zou zijn (sub 4 het enkele feit dat een klant ontevreden is kan toch niet leiden tot de conclusie dat onrechtmatig is gehandeld);
sub 5: wat is er mis met namens [appellante] inschakelen van mr. [naam 1]? Of, sub 8, met het feit dat [appellante] wordt ingeschakeld door mr. [naam 1]?)
4.6.2. Ook kon [appellante], gelet op de betwisting door [geïntimeerde], die deze deels heeft gemotiveerd, maar waarbij hij deels ook heeft aangegeven de niet gespecificeerde verwijten onvoldoende te kunnen bestrijden (in het bijzonder conclusie van dupliek p. 15-16) niet volstaan met de enkele formulering van niet gespecificeerde verwijten met overlegging van een grote hoeveelheid producties.
Thans, in hoger beroep, in het bijzonder bij pleidooi heeft zij een aantal van haar stellingen enigszins verduidelijkt zodat het hof thans ten aanzien van een aantal verwijten een meer materieel oordeel kan geven. Daarbij wordt opgemerkt dat het hof bij gelegenheid van het pleidooi heeft vastgesteld dat de inhoud van die gespecificeerde verwijten ook aan [geïntimeerde] duidelijk was en dat deze zich daartegen heeft verweerd of kunnen verweren.
4.6.3. Het hof merkt in dit verband nog op, dat voor zover bewijs wordt aangeboden waar voldoende feitelijke stellingen ontbreken dit aanbod gepasseerd wordt omdat de relevantie ervan niet blijkt.
4.7.1. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellante] een aantal bewijsstukken heeft gestolen en het briefgeheim heeft geschonden en dat de betreffende bewijsstukken buiten beschouwing moeten worden gelaten.
Daarbij stelt hij dat die stukken kennelijk uit de afvalbak van mr. [naam 1] zijn ontvreemd of wel zijn "gestolen" (kennelijk is bedoeld: anders dan uit de afvalbak weggenomen).
4.7.2. Het hof is van oordeel dat de betreffende stukken hoe dan ook resultaat zijn van onrechtmatige bewijsgaring.
Dat geldt ook indien wordt uitgegaan van de lezing van [appellante] (prod. 37 bij pleidooi), die erop neerkomt dat sprake was van stelselmatig doorsnuffelen van een kliko waarin deels onvoldoende vernietigd papier van een geheimhouder was klaargezet voor afvoer van dat afval.
Die wijze van verkrijging is in hoofdzaak onrechtmatig jegens de geheimhouder en diens cliënten, maar omdat kennelijk mede sprake was van brieven van [geïntimeerde] ook jegens [geïntimeerde].
4.7.3. Indien de betreffende stukken kunnen bijdragen tot bewijs en tot waarheidsvinding staat die onrechtmatige verkrijging op zichzelf niet in de weg aan gebruik tot bewijs in deze civiele procedure, nu jegens [geïntimeerde] geen sprake is van een ernstige inbreuk op zijn rechten en nu niet valt in te zien hoe [appellante] zich anders dergelijk bewijsmateriaal, dat zich bevond in de sfeer van [geïntimeerde], had moeten verschaffen.
4.7.4. De enkele veronderstelling dat [appellante] zelf stukken zou hebben gefabriceerd met gestolen papier van advocatenkantoor [naam 1] (pleitnota aan de zijde van [geïntimeerde] p. 13) wordt niet nader gestaafd (hoewel dat gelet op de nauwe banden van [geïntimeerde] met dat kantoor voor de hand had gelegen). Deze stelling wordt dus verworpen.
Grondslag(en) van de vordering van [appellante]
4.8.1. [appellante] stelt in de memorie van grieven (p.4) naar het hof begrijpt dat zij [geïntimeerde] kan dagvaarden op de grondslagen (a) onrechtmatige daad (b) als pseudo-werkgever bij de arbeidsovereenkomst en (c) als derde (-partij) bij artikel 14 van Pro [geïntimeerde] arbeidsovereenkomst dat in zoverre als derdenbeding bedoeld in art 6:253 BW Pro is aan te merken.
4.8.2. Ten aanzien van grondslagen (b) en (c) merkt [appellante] op dat de kantonrechter te Heerlen bij vonnis van 28 januari 2004 heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] noch jegens Global Consultancy noch jegens [appellante] gebonden is aan een concurrentiebeding, in het bijzonder art. 14 van Pro het arbeidscontract, maar dat [appellante] van dit vonnis in beroep is gekomen en zij onder dit appel slaagt, schadevergoeding kan vorderen uit overeenkomst, als pseudo-werkgever en als derde bij het beding van art. 14 van Pro de arbeidsovereenkomst (memorie van grieven p. 4/5, ook p. 8).
Het appel van [appellante] is gedeeltelijk geslaagd, maar het hof begrijpt dat [appellante] toch slechts ageert uit onrechtmatige daad. De grieven zelf met toelichting geven geen aanleiding voor een ander oordeel terwijl [appellante] bij gelegenheid van het pleidooi stelt (pleitnota p. 8, onder "II. De grieven: een nadere toelichting") dat "[appellante] vordert uit art. 6:162 BW Pro (= "pure "OD - zaak)"
Ook onder "IV. Slotbeschouwingen" wordt gesteld:
"- voor de daden van voor 1 oktober 2002 geldt art 6:162 BW Pro als norm (...)
- zijn daden na 1 oktober 2002 worden ook onder art 6:162 BW Pro beoordeeld (...)"
De vordering van [appellante] strekt dan ook tot verklaring van recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
4.8.3. Voor zover met betrekking tot de verwijten 13 en 14 aanknopingspunten te vinden zouden zijn voor de lezing dat [appellante] ook de grondslag "contractuele binding" handhaaft wordt dat besproken bij die specifieke verwijten.
4.9.1. De eerste grief keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] weliswaar niet de formele werkgever van [geïntimeerde] is, maar dat gezien de nauwe banden tussen [appellante] en Global Consultancy de vordering van [appellante] moet worden beoordeeld met toepassing van het vereiste voor aansprakelijkheid van art 7:661 BW Pro (opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer).
4.9.2. De grief faalt. Ook het hof is van oordeel dat het in een situatie als de onderhavige - waarbij een werknemer weliswaar formeel in dienst is van een werkgever, maar feitelijk zijn werkzaamheden permanent en voor een substantieel deel van de werktijd verricht ten behoeve van en in ondergeschiktheid aan een derde - past in het stelsel van de wet om de aansprakelijkheid van de werknemer jegens die derde op grond van onrechtmatige daad, indien deze is gepleegd bij de uitvoering van de overeenkomst, te beoordelen overeenkomstig de beperking gegeven in art. 7:661 BW Pro. Zulks ligt ook in de lijn van de rechtspraak van de Hoge Raad terzake art. 7:658 BW Pro (in het bijzonder HR 12 april 2004, NJ 2003,138 en ook HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 over de gelijke strekking van die bepalingen).
Het feit dat in deze zaak bovendien tussen de formele werkgever en die derde nauwe banden (als genoemd in rechtsoverweging 4.1.2.) bestaan levert daartoe eens temeer een argument op.
4.9.3. Het hof zal de stellingen van [appellante] dat het aan [geïntimeerde] verweten handelen hoe dan ook is aan te merken als opzettelijk en/of roekeloos handelen bespreken bij de afzonderlijke verwijten, die in verband met de volgende grieven aan de orde komen.
Het hof overweegt in dat verband reeds nu dat, voorzover blijkt dat is gehandeld met opzet of bewuste roekeloosheid, gelet op de aard van de verwijten en de functie van [geïntimeerde] de vordering niet kan worden afgewezen op de grond dat [appellante] als werkgever onvoldoende toezicht heeft gehouden, zodat de tegen het oordeel van de kantonrechter terzake gerichte grief 2 doel treft. Om die reden zal het hof ten aanzien van de verwijten 1, 3, 4, 5, 6, 7 en 8 de materiële stellingen, ook uit de eerste aanleg beoordelen.
Het hof zal tevens, voor zover nog relevant, bij die afzonderlijke verwijten bespreken of sprake is van onrechtmatig handelen "bij de uitvoering van de overeenkomst" (pleitnota hoger beroep aan de zijde van [appellante] p. 9).
4.9.4. Het hof merkt nog op dat - spiegelbeeldig - de feitelijk bestaande relatie specifieke eisen, te stellen aan de zorgvuldigheid kan meebrengen.
De afzonderlijke verwijten
Ad 1. Gemis gewerkte uren.
4.10.1. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] in de periode dat hij tijdens zijn dienstverband met Global Consultancy voor haar moest werken, vele uren voor diverse werkzaamheden niet heeft gedeclareerd. Bij pleidooi heeft [appellante] daar aan toegevoegd dat [geïntimeerde] deze uren mogelijk wel in rekening heeft gebracht aan die cliënten, maar via het kantoor van [naam 1], zodat hij daar een tegoed opbouwde.
4.10.2. Het hof is van oordeel dat het verzuim om bepaalde uren te declareren slechts als onrechtmatig kan worden aangemerkt wanneer dit bewust is gebeurd (dus niet wanneer bijvoorbeeld uit slordigheid af en toe een uur niet wordt gedeclareerd). Dat dat zo is kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit stelselmatigheid en/of grote omvang, uit handelwijze en/of uitlatingen en/of het elders in rekening (doen) brengen.
[geïntimeerde] heeft, nadat hij bij conclusie van antwoord (p. 3) al had gesteld dat zijn uren zijn ingevuld in [naam 4], dat hij maximaal 40 uur per week werkte en dat hij de inspanningsverplichting had om 35 declarabele uren per week te werken, in hoger beroep onder meer aangevoerd (memorie van antwoord ongenummerde p. 6) dat deze stelling van [appellante] voor hem niet controleerbaar is.
Het had gelet op de ontkenning van [geïntimeerde], op de weg van [appellante] gelegen om gespecificeerd de namen van klanten te noemen, welke werkzaamheden verricht en/of uren besteed zouden zijn door [geïntimeerde] en welke werkzaamheden/uren (niet) gedeclareerd zijn ten gunste van [appellante].
4.10.3. Bij pleidooi heeft [appellante] in dit verband verwezen naar de (deels reeds eerder) overgelegde producties en gesteld dat dit verwijt onder anderen betreft de klanten met de namen [klant 1], [klant 2], [klant 3] en [klant 4].
4.10.4. Ten aanzien van [klant 1] acht het hof de overgelegde stukken en hetgeen naar aanleiding daarvan gesteld is een onvoldoende feitelijke adstructie van het verwijt. Onduidelijk is welke werkzaamheden [geïntimeerde] verricht zou hebben en/of dat daarvoor (via [naam 1]) gedeclareerd zou zijn. Omdat [appellante] onvoldoende gesteld heeft ziet het hof geen aanleiding haar toe te laten tot bewijslevering.
4.10.5. Wat betreft [klant 3] geldt dat wel duidelijk is gesteld (en met producties onderbouwd) dat [geïntimeerde] voor dezen werkzaamheden heeft verricht, maar nu [appellante] zelf stelt (conclusie van repliek) dat een deel van de werkzaamheden/uren wél is gedeclareerd ten gunste van haar, had het op de weg van [appellante] gelegen om tenminste te specificeren hoeveel uren (ongeveer) niet zijn gedeclareerd althans om tenminste aan te geven op grond van welke feiten of omstandigheden [appellante] zou zijn "gebleken" dat [geïntimeerde] slechts een deel van de verrichte werkzaamheden heeft gedeclareerd. Nu dat zij dat nalaat is het verwijt onvoldoende onderbouwd.
4.10.6. Ten aanzien van [klant 2] (of [klant 2]) komt het hof tot een ander oordeel. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van de (met producties onderbouwde) stelling dat sprake was van veelvuldig telefonisch contact in 2001/2002, waarbij de heer [klant 2] zich soms onder een andere naam meldde, terwijl niets is gedeclareerd, slechts gesteld dat deze een privé relatie was en dat de melding met andere naam hem niet aanging.
Dat sprake was van veelvuldig telefooncontact heeft [geïntimeerde] niet betwist.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] met dit verweer niet kon volstaan, nu uit de overgelegde producties waar [appellante] naar verwijst (prod. 5 en 7 bij prod. 3 bij inleidende dagvaarding) - waarvan de inhoud niet betwist wordt - blijkt dat hij voor [klant 2] c.s. juridisch/fiscaal werk heeft verricht, waarbij tenminste één brief op papier van [appellante] is uitgegaan.
Dergelijk handelen (concurreren met de onderneming waarin men permanent te werk is gesteld door soortgelijke werkzaamheden te verrichten met gebruikmaking van de middelen van de werkgever tijdens gebruikelijke kantooruren en ten bate van zich of een derde) acht het hof zonder meer onrechtmatig.
4.10.7. Ook ten aanzien van [klant 4] wordt het verweer van [geïntimeerde] verworpen.
[appellante] stelt dat [geïntimeerde] voor het eind van het dienstverband werkzaamheden heeft verricht voor [klant 4].
Gelet op de gespecificeerde opgave van gewerkte dagen, uren en aard van de werkzaamheden in productie 47 bij pleidooi in hoger beroep - waarvan de inhoud niet betwist is - kon [geïntimeerde] niet volstaan met een blote ontkenning van het niet declareren ten gunste van [appellante].
Uit het feit dat deze urenverantwoording deel uit maakt van een urenoverzicht dat begint op 27 juni 2002 en loopt tot juni 2003 en [geïntimeerde] is vermeld als "behandelend advocaat" (terwijl sprake is van een fiscale kwestie) maakt het hof op dat dit bewust is geschied.
4.10.8. Het hof merkt ook dit handelen, bezien in verband en samenhang met het daarvoor beschreven handelen inzake [klant 2], als onrechtmatig aan, nu dit in ieder geval is aangevangen op een tijdstip dat [geïntimeerde] volgens zijn eigen stellingen nog meende te werken voor [appellante], gedurende de opzegtermijn tot 1 januari 2003 (waarbij het hof nog opmerkt dat [geïntimeerde] ziekmelding kennelijk niet in de weg stond aan het verrichten van deze werkzaamheden.
4.10.9. Er is dus sprake van onrechtmatig handelen dat bovendien als zodanig opzettelijk moet zijn geschied.
Het hof acht zonder meer aannemelijk dat daaruit de mogelijkheid van schade voorvloeit.
Ad 2. aantasting van eer en goede naam van [appellante] (grief 4)
4.11.1. [appellante] stelt (in hoger beroep, in eerste aanleg waren de feitelijke verwijten enigszins anders):
1. dat [geïntimeerde] bij de kantonrechter een MOT transactie en witwassen door [appellante] ter sprake heeft gebracht en dat [appellante] zich kort na die zitting na een anonieme tip bij de FIOD moest verantwoorden,
2. dat [geïntimeerde] de naam van [appellante] heeft geschaad door een onheuse brief aan een notaris,
3. dat de naam van [appellante] bij het ministerie van Financiën is geschaad omdat [geïntimeerde], handelend voor [appellante], een declaratie heeft vervalst.
4.11.2. Het hof oordeelt als volgt:
Voor zover de grief klaagt over het oordeel dat een uitlating in een procedure met beperkte openbaarheid, waar alleen de direct betrokkenen bij waren, geen serieuze aantasting van de eer en goede naam oplevert, faalt zij.
Naar het oordeel van het hof valt een eventuele door [geïntimeerde] veroorzaakte reputatieschade in het niet bij de omvang van de schade die [appellante] zelf heeft veroorzaakt door een mogelijke MOT-transactie door haar werknemer zelf ter sprake te brengen en vervolgens in de gedingstukken dit feit (en de namen van betrokken cliënten) meermalen te herhalen, daarmee de kans op brede publicatie van een en ander vergrotend. Daarbij acht het hof van belang dat [appellante] (pleitnota p. 19) zelf stelt dat "wezenlijker" is dat niet [appellante] maar [geïntimeerde] begon over witwas praktijken, maar dat het hof de eerste vermelding van een MOT-transactie aantreft in het verzoekschrift ex art. 7:685 BW Pro (p. 8) van [appellante] zelf.
Over de tip aan de FIOD is onvoldoende gesteld om daaruit enig onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] af te leiden.
Het verwijt onder 2 kan niet zonder meer (welk "meer" zich zou kunnen voordoen bij herhaling en/of bij handelen in strijd met expliciete instructies) als jegens [appellante] onrechtmatig handelen worden aangemerkt.
Ten aanzien van het onder 3 genoemde punt geldt, dat dit in deze procedure eerst bij pleidooi in hoger beroep is genoemd. De naam van de betrokken cliënt komt in de gedingstukken wel voor, maar in een heel ander verband (conclusie van repliek/conclusie van antwoord ongenummerde p. 8 sub 5: klant onderbrengen bij mr. [naam 1]). Gelet op dit tijdstip, gelet op het tijdstip waarop de overgelegde productie is opgesteld (gedateerd 9 september 2002) en nu [geïntimeerde] naar aanleiding van de hem op voorhand toegezonden producties opmerkt dat hij niet weet wat [appellante] hiermee wil suggereren en dit tot nader onderzoek zou noodzaken, acht het hof dit verwijt tardief.
Ad 3.A. dienstverlening aan klanten zonder opdracht
B. wegsluizen van klanten (kennelijk samenhangend met deel van verwijt 4. gemis aan en verlies van klanten)
4.12.1. Onder 3 vallen naar het hof begrijpt twee totaal verschillende verwijten.
Het ene is, dat met een aantal cliënten (met name worden thans genoemd [cliënt 1]en [cliënt 2]) betalingsproblemen zijn gerezen omdat [geïntimeerde] voor deze klanten heeft gewerkt zonder hen voorafgaand een opdrachtbevestiging te sturen.
4.12.2. Het hof is van oordeel dat ook indien moet worden aangenomen dat bij [appellante] regel was een opdrachtbevestiging te sturen, het enkel nalaten daarvan in een tweetal gevallen, niet onrechtmatig is. De blote stelling dat dat vaker gebeurde acht het hof onvoldoende gemotiveerd en er is onvoldoende gesteld om daaruit af te leiden dat sprake was van bewust nalaten.
4.12.3. Het verschil tussen het tweede verwijt onder 3 en een deel van het verwijt 4 is het hof niet duidelijk, bij conclusie van repliek /conclusie van antwoord wordt voor verwijt 4 ook verwezen naar de bij pleidooi onder 3 genoemde klanten. Wat de afzonderlijk genoemde gevallen betreft geldt het volgende.
4.12.4. [appellante] verwijt [geïntimeerde] het "wegsluizen" van klant [klant 5] en baseert dit op het feit dat een door deze met de Belastingdienst gesloten akkoord is ondertekend door mr. [naam 1]. Ten aanzien van de cliënt [klant 5] stelt [geïntimeerde], dat hij, werkend voor [appellante], een akkoord had bereikt met de belastingdienst, dat [directielid 2] hem nog vóór ondertekening van dat akkoord heeft meegedeeld dat de werkzaamheden werden opgeschort wegens niet betaling van de werkzaamheden, dat [geïntimeerde] aan [klant 5] heeft meegedeeld dat [appellante] niets meer zou doen voor [klant 5] of woorden van die strekking, dat deze zich toen tot het kantoor van mr. [naam 1] heeft gewend en dat die hem vervolgens verder heeft bijgestaan.
Het hof is van oordeel dat deze weergave van de gang van zaken onvoldoende betwist is door [appellante] en dat onvoldoende is gesteld om daaruit onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] ter zake af te leiden, om de conclusie te dragen dat (bijvoorbeeld) [geïntimeerde] [klant 5] heeft geadviseerd zich tot [naam 1] te wenden voor verdere afwikkeling.
4.12.5. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] in verband met het wegsluizen van klanten gewezen op klanten [klant 6].
Concreet stelt [appellante] dat de klanten [klant 6] nadat zij door [geïntimeerde] waren ingepalmd klachten gingen indienen over tijd en werkzaamheden en facturen van [appellante] weigerden te betalen (pleitnotitie p. 16).
In eerste aanleg is gesteld dat feitelijk [geïntimeerde] voor deze klanten werkte en dat dezen klant werden bij het kantoor waar [geïntimeerde] vervolgens werkzaam was.
De door [appellante] overgelegde producties houden voorts in een brief van [geïntimeerde] van november 2003 waarin deze aan die klanten aangeeft dat het op advies van [directielid 2] voor [appellante] opgestelde testament fouten bevat en een verklaring van 16 maart 2004 van [geïntimeerde] waarin deze op verzoek van die klanten verklaart dat [directielid 2] teveel uren heeft gedeclareerd in de betreffende zaken. Het hof is van oordeel dat onvoldoende feitelijk is gesteld om aan te nemen dat [geïntimeerde] deze klanten heeft "weggesluisd" (naar het hof begrijpt: actief heeft bewogen tot vertrek) en aldus onrechtmatig heeft gehandeld. Voorzover is beoogd te klagen over schending van het relatiebeding wordt verwezen naar hetgeen onder verwijt 13 wordt opgemerkt.
Bij conclusie van repliek/conclusie van antwoord is nog aangevoerd dat relatie [klant 7] met klachten over [geïntimeerde] bij [appellante] als klant is weggegaan. Het enkele feit dat een klant zich tot een ander wendt omdat zij klachten heeft over [geïntimeerde] rechtvaardigt evenwel nog niet het oordeel dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. Dit voorbeeld kan derhalve als onvoldoende onderbouwd niet bijdragen aan het toewijzen van de vorderingen van [appellante].
Ad 4. Gemis aan en verlies van klanten
4.13. Kennelijk bedoelt [appellante] met het onder 4 gestelde mede te klagen over het feit dat [geïntimeerde] door ontoereikend handelen klanten wegjaagt (onvrede over de wijze van werken en/of bejegening).
Naar het oordeel van het hof is dit verwijt ook thans in hoger beroep onvoldoende specifiek onderbouwd.
De enkele verwijzing naar de eerder besproken brief (zie hiervóór onder rechtsoverweging 4.11.1, onder 2) is daartoe onvoldoende.
Er is onvoldoende gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] zich met die brief niet aan kenbare aanwijzingen heeft gehouden en/of dat sprake was van stelselmatig handelen of nalaten, zelfs niet dat sprake van meer dan eenmalig, schofferende communicatie naar klanten of ander onheus gedrag.
Nu elke feitelijke onderbouwing ontbreekt kan het hof zomin als de kantonrechter, beoordelen of aan het feit dat "H.J. (...) steen en been heeft geklaagd over de attitude" van [geïntimeerde] enig onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellante] ten grondslag ligt. Dat zelfde geldt voor de stelling dat "foutieve adviezen zijn verstrekt" en "dat er slecht gecommuniceerd is" (conclusie van repliek p. 10)
Ad 5. veroorzaken van incasso's door teveel declareren
en
Ad 6. Uitvoeren werkzaamheden zonder opdrachtbevestiging
4.14. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] incasso's veroorzaakt door teveel te declareren, te declareren voor ondeugdelijk werk of zonder opdracht (bevestiging?). Nu feitelijke onderbouwing ontbreekt (om welke klanten gaat het? wat is teveel gedeclareerd? welke werkzaamheden waren ondeugdelijk? wat houdt de incassoprocedure in? waarom staat vast dat een en ander aan [geïntimeerde] te wijten is? waaruit bestaat het onrechtmatige van zijn handelen dat wel opzettelijk/bewust roekeloos moet zijn geschied, nu dit toch betreft werkzaamheden bij de uitvoering van de overeenkomst) acht het hof dit verwijt tegenover de betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd.
Het hof merkt daarbij op dat niet elk van bovengenoemde vragen behoeft worden beantwoord, maar dat het slechts indicaties zijn van gegevens waarmee [appellante] haar verwijten had kunnen verduidelijken en vooral: had kunnen en moeten concretiseren. [geïntimeerde] stelt immers terecht dat het enkele feit dat klanten niet betalen niet kan leiden tot de conclusie dat hij onrechtmatig heeft gehandeld.
Ad 7 excessief, niet in declaraties of urenregistratie terug te vinden telefoongebruik
4.15. [appellante] (conclusie van repliek, ongenummerde p. 13) stelt dat de gepresenteerde overzichten van telefoongesprekken laten zien dat [geïntimeerde] niet 7 werkuren per dag kan hebben gemaakt en dat [appellante] [geïntimeerde] heeft verboden naar het advocatenkantoor van [naam 1] te gaan.
Het is het hof niet duidelijk naar welke overzichten verwezen wordt. Wellicht is bedoeld het overzicht zoals overgelegd als prod. 2 bij akte houdende overlegging producties van 14 oktober 2002. Hof noch wederpartij dienen daar naar te raden. Evenmin volgt uit de overzichten, zonder toelichting, die ontbreekt, dat [geïntimeerde] geen 7 werkuren per dag kan hebben gemaakt. Evenmin is duidelijk wat de verboden bezoeken te maken hebben met gebruik van telecommunicatiemiddelen.
Eerst bij pleidooi wordt duidelijk dat het verwijt inhoudt dat [geïntimeerde] telefoongesprekken heeft gevoerd met klanten, maar die tijd niet ten gunste van [appellante] in rekening heeft gebracht, maar ten gunste van [naam 1]. [appellante] heeft geen enkel concreet voorbeeld genoemd waar [geïntimeerde] op zou kunnen reageren.
Het hof acht dus ook dit verwijt van [appellante] onvoldoende onderbouwd.
Ad 8. evidente fouten
4.16.1. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep is voldoende duidelijk aangegeven welke (ernstige) fouten zijn gemaakt en waarom sprake is van onrechtmatig handelen (dat dan wel opzettelijk of roekeloos zal moeten zijn: kennelijk gaat het om handelen bij de uitvoering van het werk).
Als het hof niet weet wat "de belediging van notaris [naam notaris]" inhield (en eventueel in welke omstandigheden die plaatsvond), kan het niet vaststellen of sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellante].
Zonder enige nadere concretisering of feitelijke beschrijving kan het hof niet beoordelen of "redigeren van een uiterste wilsbeschikking, strijdig met de wensen van cliënt" onrechtmatig is jegens [appellante].
[appellante] verliest uit het oog dat de aanduiding van klanten misschien bij [geïntimeerde] iets oproept (deze betwist dat overigens), maar zeker niet bij de rechter die een en ander moet beoordelen. Bij pleidooi noemt [appellante] nog een aantal namen, maar alleen wat betreft de aansprakelijkstelling door [klant 8] is het verwijt iets duidelijker:
de advocaat van [klant 8] - cliënte bij [appellante] - verwijt [appellante] dat de tegenpartij van [klant 8], die cliënt is bij [naam 1], in een lopende procedure de beschikking heeft gekregen over een vertrouwelijke adviesbrief die [geïntimeerde] toen hij werkte bij [appellante], heeft geschreven aan [klant 8], dat [geïntimeerde] inmiddels bij mr. [naam 1] kantoor houdt en dat [klant 8] meent dat [geïntimeerde] de brief heeft afgegeven en dat [geïntimeerde] zich bereid heeft verklaard jegens de tegenpartij van [klant 8] een getuigenverklaring af te leggen.
4.16.2. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij persoonlijk ook aansprakelijk is gesteld, maar daar niets meer van heeft gehoord en dat hij een verklaring heeft afgelegd in die zaak op bevel van de rechter die de getuigen hoorde.
[geïntimeerde] stelt bij pleidooi slechts dat hij de inhoud van de brief van mr. [naam 5] betwist.
Naar het oordeel van het hof is daarmee het verwijt onvoldoende weersproken, onduidelijk is immers of [geïntimeerde] bedoelt dat hij niet aansprakelijk is, dan wel dat hij de brief niet heeft verstrekt dan wel dat hij de brief niet heeft geschreven (enz.), terwijl het op zijn weg had gelegen als direct betrokkene zijn eventuele betrokkenheid gemotiveerd te ontkennen.
4.16.3. Van belang is evenwel dat [klant 8] weliswaar haar verdenking jegens [geïntimeerde] heeft uitgesproken maar dat gesteld noch gebleken is dat in de relatie tot [klant 8] die verdenking verder is geconcretiseerd of heeft geleid tot schadelijke gevolgen voor [appellante]. Aldus heeft [appellante] op dit punt onvoldoende gesteld om verwijzing naar de schadestaat te rechtvaardigen.
Ad 9. urenverlies directie [appellante] (grief 5)
4.17.1. Anders dan bij de andere in deze procedure gebruikte nummers, gaat het hier niet om een verwijt aan [geïntimeerde], maar om het gevolg (de schade) van de onder de andere nummers opgesomde verwijten.
Het hof begrijpt dat [appellante] vastgesteld wenst te zien dat de door haar directie gemaakte extra uren in verband met deze zaak kunnen worden aangemerkt als schade, welke kan worden opgemaakt in de schadestaatprocedure.
4.17.2. [appellante] stelt dat de directie "vele honderden uren" (pleitnotitie p. 20) heeft moeten "uitzoeken, bespreken, analyseren, terugkoppelen, opschrijven, weer uitleggen" omdat (grief 5) klanten worden weggesluisd, geschillen met klanten over declaraties ontstaan, voor klanten wordt gewerkt zonder opdracht (-bevestiging?) en basis voor facturatie, excessief telefoongebruik gepleegd is en grove fouten zijn gemaakt), alles veroorzaakt door [geïntimeerde] handelen, waarbij volgens [appellante] "buiten kijf" staat dat [geïntimeerde] handelde met het opzet [appellante] schade toe te brengen.
4.17.3. Het hof is van oordeel dat een aantal "interne" uren, besteed aan de afwikkeling van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt.
Dergelijke kosten zijn immers aan te merken als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte bedoeld in art. 6:96 lid 2 aanhef Pro en onder b en c BW. Daartoe moet wel worden onderzocht of sprake is van redelijke kosten en of de verrichte werkzaamheden in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen (vgl. HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150).
4.17.4. Ook deze grief slaagt dus en interne uren kunnen bij de schade berekening worden meegenomen voorzover zij veroorzaakt zijn door handelen waarvan (in deze uitspraak) is vastgesteld dat het onrechtmatig is. Of dit moet leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis, is afhankelijk van het resultaat van de overige grieven.
Ad 10 meenemen van computerbestanden (grief 6)
Ad 11 leeghalen van computerbestanden
4.18. Grief 6 komt erop neer dat het (volgens [appellante] door [geïntimeerde]) in de prullenbak doen belanden van bestanden is aan te merken als meenemen dan wel leeghalen.
Het hof verwerpt de grief in zoverre: in de prullenbak van Windows zetten is iets anders dan meenemen.
Dit verplaatsen van de prullenbak van bestanden kan bezwaarlijk worden aangemerkt als leeghalen van bestanden.
Eerst bij pleidooi stelt [appellante] dat zij (ook) het oog heeft op het meenemen van contracten inzake [klant 6] "die zijn meegenomen, bewerkt en te gelde gemaakt".
[geïntimeerde] heeft uit de enkele overlegging van productie 23 voor het pleidooi dit kennelijk niet als verwijt begrepen. Ook het hof is zonder nadere feitelijke toelichting niet duidelijk wat een aantal stukken gedateerd in 1999, waarvan de herkomst vóór overlegging in deze procedure niet blijkt, te betekenen heeft voor het meenemen of leeghalen van computerbestanden (dat kennelijk in 2002 geschied is). De grief is dus onvoldoende onderbouwd.
Ad 12 handelen in strijd met beleid [appellante] (grief 7)
4.19.1. De kantonrechter heeft het verwijt van [appellante] aldus begrepen dat [geïntimeerde], in strijd met het door [appellante] voorgestane beleid, zich heeft laten benoemen tot stichtingbestuurder en/of tot arbiter.
Tegen deze uitleg en omschrijving van het verwijt is geen grief gericht.
4.19.2. De kantonrechter heeft dit verwijt van de hand gewezen met de overweging dat niet vaststaat dat [geïntimeerde] het beleid van [appellante] heeft doorkruist, en dat van opzettelijk doorkruisen al helemaal niet blijkt.
Volgens de kantonrechter blijkt dat beleid niet uit het artikel van de arbeidsovereenkomst waar [appellante] naar verwijst.
4.19.3. Grief 7 houdt in dat doorkruisen van kantoorbeleid slechts opzettelijk kan geschieden en bij pleidooi stelt [appellante] dat zij kort kan zijn: de kantoorregels waren bekend.
4.19.4. [appellante] miskent dat de kantonrechter dit verwijt nu juist afdoet op de grond dat [appellante] onvoldoende gesteld heeft over de bekendheid met dat beleid.
Gelet op de inhoud van het vonnis van de kantonrechter en nu [geïntimeerde] heeft gesteld dat hem geen beleid bekend is had het op de weg van [appellante] gelegen thans, in hoger beroep, concreet en feitelijk te adstrueren wat het kantoorbeleid terzake inhield en dat [geïntimeerde] bekend was en/of kon zijn met het kantoorbeleid ter zake. Wel stelt [appellante] bij pleidooi dat [geïntimeerde] vaker is verzocht "dingen te laten, te veranderen en te verbeteren" en wel noemt zij daarbij "aanvaarding arbiter-benoeming", maar wederom ontbreekt iedere concretisering van het beleid en van de vereiste bekendheid van [geïntimeerde] daarmee (kreeg elke nieuwe medewerker het beleid op papier? zijn do's en don'ts besproken in een intern overleg? is [geïntimeerde] voor het verweten handelen op dit punt wel eens gecorrigeerd? etc etc). Wederom geldt dat het hof niet bedoelt dat [appellante] elk van deze vragen had dienen te beantwoorden maar dat dit voorbeelden zijn van gegevens die zouden kunnen dienen om het onderhavige verwijt zo feitelijk te presenteren dat het beoordeeld kan worden door het hof.
4.19.5. [appellante] heeft haar vordering onvoldoende onderbouwd en de grief faalt dus.
Ad 13 schending concurrentiebeding (grief 8)
4.20.1. De kantonrechter heeft dit verwijt terzijde gesteld met de overweging dat de kantonrechter te Heerlen bij vonnis van 28 januari 2004 heeft beslist dat tussen partijen geen concurrentiebeding geldt.
Grief 8 houdt in dat [appellante] een vordering toekomt indien het door haar tegen voormeld vonnis van 28 januari 2004 ingestelde hoger beroep slaagt.
Het hof begrijpt dat [appellante] stelt (memorie van grieven p. 9 laatste 2 alinea's) dat dit beding ten gunste van haar, [appellante], een norm is, welke strekt in haar belang en waarvan de overtreding door [geïntimeerde] jegens haar onrechtmatig is.
Het hof zal dus hetgeen over en weer is aangevoerd over contractuele binding (en pseudo-werkgever of derdenbeding) buiten beschouwing laten. Het hof verwijst naar r.o.v. 4.8.2.
4.20.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] het arrest dat in die procedure inmiddels gewezen was (hiervoor onder 4.1.8. deels geciteerd) in het geding gebracht en zich beroepen op het gezag van gewijsde van het arrest.
[geïntimeerde] stelt dat in het arrest is vastgesteld dat het concurrentiebeding niet is overtreden.
4.20.3. Gevraagd naar een reactie heeft de raadsman van [appellante] bij pleidooi gesteld dat het arrest betrekking had op andere feiten. Ook de pleitnota houdt in dat de feitelijke grondslag in die zaak beperkt is gebleven tot (a) het voornemen van [geïntimeerde] om met [advocatenkantoor] te associëren en (b) de opdrachten die dit kantoor van Global en [appellante] had gekregen.
4.20.4. Het hof stelt voorop dat [appellante] in die procedure partij was en dat, indien in dat onherroepelijke arrest is beslist omtrent enige rechtsbetrekking die ook thans in geschil is, het oordeel gegeven in dat arrest in deze procedure vaststaand uitgangspunt is.
4.20.5. Het arrest houdt in dat [geïntimeerde] uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst is gebonden jegens Global Consultancy en ook is gebonden aan het concurrentiebeding (hiervoor onder 4.1.8, de nummers 2.1, 4.11, 4.12, 4.14, 4.18 en de beslissing van het aangehaalde arrest), maar dat [appellante] waar het betreft het concurrentiebeding mede gebaat is: het beding houdt volgens 's hofs arrest immers een verbod in om Global c.s. (Global én [appellante]) concurrentie aan te doen (4.25).
Het concurrentiebeding houdt in hetgeen in het arrest in rechtsoverweging 4.25 is weergegeven, kort gezegd: het verbod aan [geïntimeerde] om belastingadvies werk te doen voor cliënten, opdrachtgevers of relaties van [appellante].
4.20.6. Het arrest moet naar het oordeel van het hof, in het bijzonder gelet op rechtsoverweging(en) 4.29 (en 4.23 en 4.27) daarvan aldus worden gelezen dat daarin niet is beslist of [geïntimeerde] na 1 oktober 2002 op enigerlei wijze het concurrentiebeding heeft geschonden, maar dat slechts onherroepelijk is beslist op een beperkte feitelijke grondslag, te weten over de vraag of enig werk (al dan niet als belastingadviseur, in dienst van of als associé) bij [advocatenkantoor], die een zakelijke relatie van [appellante] was, schending van het concurrentiebeding oplevert.
4.20.7. Dat betekent dat thans alsnog ter beoordeling staat of door [geïntimeerde] aan [appellante] concurrentie werd aangedaan, in die zin dat door [geïntimeerde] belastingadvieswerk is verricht voor cliënten, opdrachtgevers of relaties van [appellante].
Ten overvloede (naar aanleiding van pleitnota [appellante] p. 16 en pleitnota [geïntimeerde], laatste alinea onder het kopje "extra productie 23") merkt het hof op dat een redelijke lezing van het beding meebrengt dat met "cliënten, opdrachtgevers of relaties" van [appellante] wordt gedoeld op personen die dat tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst en het concurrentiebeding waren.
4.20.8. Bij memorie van grieven heeft [appellante] in verband met overtreding van het concurrentiebeding verwezen naar "productie C stukken" (in dit geding gebracht als extra prod. 30).
Uitgaande van de door [appellante] gestelde herkomst van deze stukken (brieven van januari 2003 tot maart 2004), blijkt de juistheid van de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] na 1 oktober 2002 met gebruikmaking van briefpapier op naam van [naam 1] [geïntimeerde] belastingadvieswerk heeft verricht, al dan niet gecombineerd met juridische adviezen van andere aard. Dat [geïntimeerde] dergelijk gecombineerd werk aanduidt als "corporate litigation" (pleitnotitie p. 7/8) doet aan het fiscaalrechtelijk karakter van een deel van dat werk niet af.
Dat wordt overigens ook bevestigd door het feit dat [geïntimeerde] zich, blijkens zijn mededeling bij pleidooi, naar buiten toe presenteert als partner van [advocatenkantoor en belastingadviseurs] op een moment dat hij nog geen advocaat is. Op het overgelegde briefpapier bij de naamsvermelding [geïntimeerde] is onder meer de kwalificatie "fiscaal jurist" opgenomen.
Voor zover [appellante] meent dat met het enkele belastingadvieswerk het concurrentiebeding is overtreden miskent zij evenwel dat het hof in het arrest r.o. 4.25 dit beding heeft uitgelegd als een relatiebeding: het beding verbood [geïntimeerde] om belastingadvies werk te doen voor cliënten, opdrachtgevers of relaties van [appellante].
Ten aanzien van de personen, genoemd in de C-producties (behoudens [klant 6], C6, zie hierna 4.20.9) is echter niet gesteld of gebleken dat zij voordien relaties van [appellante] waren. Het hof ziet daarom geen aanleiding [appellante] toe te laten tot bewijslevering dat [geïntimeerde] voor deze personen belastingadvieswerk verrichtte.
4.20.9. Ten aanzien van [klant 6] is (in ander verband) wel gesteld dat hij voordien klant bij [appellante] was en [appellante] verwijst daarnaar. Deze stelling is door [geïntimeerde] niet of onvoldoende bestreden, zodat het hof hiervan uit zal gaan.
Uit de door [appellante] overgelegde stukken blijkt dat het door [geïntimeerde] na 1 oktober 2002 voor [klant 6] verrichte werk (mede) is aan te duiden als belastingadvieswerk (niet zozeer uit extra prod. 30 C6, wel uit de brief van 4 november 2003, gevoegd in extra prod. 23). Ten aanzien van [klant 6] geldt dus zonder meer dat het concurrentiebeding is overtreden.
Aannemelijk is dat hieruit schade kon voortvloeien.
4.20.10. Voor zover bij pleidooi in hoger beroep nog wordt aangevoerd dat ook [advocatenkantoor] moet worden aangemerkt als relatie in de zin van art. 14 verwijst Pro het hof naar de onherroepelijke beslissing in r.o. 4.30 van het arrest.
4.20.11. Voor het hof was niet duidelijk of de met de in de memorie van grieven bij grief 8 voorkomende passsage over misbruik door [geïntimeerde] van wanprestatie zijdens [naam 1] jegens [appellante] bedoeld is ook dit verwijt in de onderhavige procedure te betrekken. Uit de derde alinea op p. 9 begrijpt het hof uiteindelijk dat [appellante] beoogt dit in een volgende procedure aan de orde te stellen.
Ad 14 schending geheimhoudingsbeding en het ondersteunen van klachtprocedures van klanten tegen [appellante] (grief 9)
4.21.1. Grief 9 houdt in dat de kantonrechter ervan uit gaat dat dit verwijt slechts ziet op klachtprocedures waarbij [geïntimeerde] zelf als klager of aangeklaagde betrokken is. De grief mist in zoverre feitelijke grondslag. Miskend wordt namelijk dat de kantonrechter ook "het tweede onderdeel van het verwijt" heeft behandeld, maar heeft geoordeeld dat bijstand door [geïntimeerde] aan klagers niet "bewezen" is en dat overigens niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] dergelijke bijstand niet zou mogen verlenen.
Voorzover de grief klaagt over dat laatste is deze onvoldoende feitelijk onderbouwd. Volstaan wordt met de mededeling dat [geïntimeerde] klanten heeft opgestookt en vertrouwelijke informatie heeft prijsgegeven aan deze klanten.
Eerst bij pleidooi verduidelijkt [appellante] dat dat ziet op 3 met name genoemde klanten.
Allereerst betreft dit de klacht en incasso zaken betreffende [klant 6]. Kennelijk heeft [appellante] hier het oog op de als productie 23 overgelegde schriftelijke verklaring van [geïntimeerde] dat [directielid 2] onder meer niet gewerkte uren in rekening heeft gebracht aan [klant 6].
[appellante] verwijst verder naar de mogelijke witwas constructie, besproken bij verwijt 2, en naar de zaak [klant 8].
[geïntimeerde] heeft zich bij memorie van antwoord verweerd met de stellingen (a) dat [appellante] aan het beding, gesloten met Global Consultancy geen rechten kan ontlenen, (b) dat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure hier al over heeft geoordeeld en (c) dat klanten aan zo'n geheimhoudingsbeding rechten kunnen ontlenen, maar [appellante] niet.
4.21.2. Het hof is van oordeel dat de ruime formulering van het onder 4.1.1 weergegeven beding leidt tot de conclusie dat dit artikel (gelijk het concurrentiebeding in dezelfde overeenkomst) mede strekt tot bescherming van de belangen van [appellante], dat aan het oordeel van een kantonrechter in de ontbindingsprocedure geen gezag van gewijsde toekomt, en dat het beding bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan dat het mede de daarin genoemde, aan de werkgever (Global Consultancy) gelieerde vennootschappen beschermt.
4.21.3. Indien schade veroorzaakt kan zijn door de tweede zaak, moet die voor rekening van [appellante] moet blijven omdat (zie hiervoor 4.11.2) [appellante] zelf die zaak in de (relatieve) "openbaarheid" heeft gebracht.
4.21.4. Wat de andere zaken betreft is het hof van oordeel dat gelet op de overgelegde stukken [geïntimeerde] onvoldoende heeft bestreden dat hij geen "strikte geheimhouding heeft betracht (zowel intern als ook extern) omtrent alles wat bij de uitoefening van zijn functie te zijner kennis is gekomen in verband met zaken en belangen".
Dat vormt in beginsel onrechtmatig handelen jegens [appellante].
4.21.5. Aannemelijk is dat daaruit enige schade kon ontstaan.
Ad 15 beschadiging eigendom (grief 10)
4.22. De kantonrechter heeft dit verwijt terzijde gesteld en [appellante] niet toegelaten tot bewijslevering omdat [appellante] niet voldoende concreet is in haar stellingen.
[appellante] stelt dat uit de stukken duidelijk blijkt om welke eigendommen het gaat en verwijst bij pleidooi naar productie 12. Het hof acht de grief onvoldoende onderbouwd (zie ook rechtsoverweging 4.6.1). Het is aan [appellante] te stellen welk concreet feit zij [geïntimeerde] verwijt en zij behoort niet aan de rechter en wederpartij over te laten om op grond van overgelegde producties te raden wat die partij mogelijk bedoeld kan hebben. De grief faalt.
Ad 16 benadeling van [appellante] in haar hoedanigheid van huurder/belastingadvieskantor/werkgever (grief 11)
4.23. Nadat de kantonrechter dit verwijt als onvoldoende onderbouwd van de hand heeft gewezen klaagt [appellante] dat zij aantoonbaar schade heeft geleden en daarvan bewijs heeft aangeboden.
Naar het hof thans begrijpt is dit geen zelfstandig verwijt, maar stelt [appellante], vergelijkbaar met hetgeen onder verwijt 9 (rechtsoverwegingen 4.17.1. e.v.) is opgenomen, dát zij schade heeft opgelopen.
Het hof heeft reeds overwogen dat [geïntimeerde] in een aantal opzichten onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld en dat daar schade uit kan voortvloeien.
De voorlopige schadestaat (extra productie 18) is - daargelaten dat deze zo laat in het geding is gebracht dat [geïntimeerde] daarop werkelijk niet meer heeft kunnen reageren - niet meer dan een opsomming van posten.
Het hof is vooralsnog van oordeel dat een voorschot, zoals thans, bij pleidooi gevorderd, niet (voldoende) aannemelijk is gemaakt. Wel is er aanleiding te beslissen als hierna onder 4.25 zal worden vermeld.
Ad 17 kwaadwillig indienen klacht
4.24. Dat [geïntimeerde] een klacht heeft ingediend tegen [appellante] bij de Nederlandse Federatie voor Belastingadviseurs (de bij pleidooi toegevoegde klacht 17) kan het hof op zichzelf niet als onrechtmatig aanmerken. Dat daarin door [geïntimeerde] wordt gesteld dat een aantal - ook in deze procedure overgelegde - stukken moeten zijn verkregen door diefstal en/of verduistering, terwijl [appellante] in deze procedure stelt dat de stukken zijn verkregen door deze uit een kliko mee te nemen is daartoe onvoldoende, waarbij het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 4.7 is overwogen.
[appellante] heeft het verwijt dat [geïntimeerde] deze klachtprocedure te kwader trouw (om [appellante] af te matten en op kosten te jagen) heeft gebruikt onvoldoende onderbouwd. Bij dat oordeel kent het hof mede betekenis toe aan het feit dat partijen kennelijk wederzijds procedures entameren.
4.25.1. Het vorenstaande voert tot de slotsom dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] als nader omschreven onder 4.10.6, 4.10.7, 4.17,4 en 4.21.4 en dat [appellante] daardoor mogelijk schade heeft geleden.
4.25.2. [appellante] heeft verwijzing naar de schadestaat gevorderd.
Het hof is echter van oordeel dat het gelet op de beperkte omvang van het uiteindelijk vaststaande onrechtmatig handelen, alsmede gelet op het tijdsverloop sinds de breuk tussen [appellante] en [geïntimeerde] en gelet op het feit dat [appellante] een voorlopige schadestaat heeft overgelegd, mogelijk moet zijn om reeds thans de schade te begroten.
4.25.3. De zaak zal worden verwezen naar de rol, zodat [appellante] zich kan uitlaten over de door haar geleden schade. [appellante] wordt uitgenodigd daarbij haar stellingen ter zake zo mogelijk reeds te onderbouwen met schriftelijke stukken.
In het bijzonder wat betreft de post urenverlies directie merkt het hof nog op dat weliswaar de omvang van kosten als de onderhavige veelal niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, maar dat [appellante] voldoende moet stellen om daaruit af te kunnen leiden dat de uren betrekking hebben op (of zijn toe te rekenen aan) het door het hof vastgestelde onrechtmatig handelen en dat daaruit af te leiden moet zijn of het gaat om redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten.
4.25.4. [geïntimeerde] kan daarop een antwoordakte nemen.
4.26. Het hof geeft partijen wederom in overweging te kiezen voor een andere oplossing dan voortprocederen.
Teneinde de standpuntbepaling in deze te vergemakkelijken geeft het hof reeds thans als voorlopig oordeel dat, waar beide partijen op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, de proceskosten gecompenseerd moeten worden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 13 maart 2007 voor akte aan de zijde van [appellante];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Waaijers, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 januari 2007.