Uitspraak
DHJ
7 februari 2007
zevende kamer
rekestnummer R200601410
Zaaknummer eerste aanleg: 469411
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Beschikking
in de zaak van:
de vennootschap onder firma BLOK & BOEIJE AUTOSCHADE V.O.F.,
h.o.d.n. Blok&Boeije Autoschade,
gevestigd te Hurwenen, gemeente Maasdriel,
appellante,
verder te noemen: Blok&Boeije,
advocaat en procureur: mr. D.A. Molier,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOBEDRIJF BLOKS B.V., h.o.d.n. Bloks Auto en Autoschade,
gevestigd te Oss,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: Bloks,
advocaat en procureur: mr. J.J. Lauwen.
1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
1.1. Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar de be-schikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, waarvan beroep, van 9 november 2006, zaaknummer 469411, EJ verz. 06-4520.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1. Bij appelrekest, dat bij het hof is binnengekomen op 8 december 2006, heeft Blok&Boeije verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en het ver-zoek van Bloks alsnog af wijzen met veroordeling van Bloks in de kosten.
2.2. Bloks heeft een verweerschrift ingediend dat bij het hof is binnengekomen op 19 januari 2007. Daarin verzoekt zij de beschikking waarvan beroep te bevestigen met (alsnog) uitvoerbaar verklaring bij voorraad en veroordeling van Blok&Boeije in de kosten.
2.3. Het hof heeft kennisgenomen van de brief met bijlagen dd. 22 januari 2007 van mr. Lauwen en van het procesverbaal van de zitting in eerste aanleg.
2.4. De mondelinge behandeling vond plaats op 31 januari 2007. Daarbij waren aanwezig de heer Blok en mevrouw Blok-Boeije met hun advocaat ter ene zijde en mevrouw Van der Loop, echtgenote van de heer Blok met haar advocaat aan de andere zijde. Mr. Molier heeft zijn standpunt aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht.
3. De beoordeling
3.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
3.1.1. Het inleidend verzoek is gegrond op artikel 6 Handelsnaamwet Pro (Hnw) en de verbodsbepaling van artikel 5 Hnw Pro, welke laatste bepaling luidt:
Het is verboden een handelsnaam te voeren, die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide onder-nemingen en de plaats, waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is.
3.1.2. Bloks heeft onder meer verzocht Blok&Boeije te veroordelen haar handelsnaam zodanig te wijzen dat daarin in elk geval niet voorkomen de woorden “Blok” en “Bloks”, noch woorden/letterver-bindingen die daarmee in hoofdzaak overstemmen (…).
3.1.3. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter feitelijk en onweerspro-ken vastgesteld dat Bloks haar onderneming sinds 1 september 1979 te Oss voert en dat Blok&Boeije sinds 1 oktober 1995 haar onderneming te Hurwenen, ge-meente Maasdriel voert alsmede dat zij sinds 1 februari 2006 een nevenvestiging in Oss is gaan voeren.
3.1.4. De kantonrechter heeft Blok&Boeije veroordeeld:
tot wijziging van haar handelsnaam in die zin dat – naar de keuze van verweerster (hof: Blok&Boeije) – daarin ofwel in het geheel niet voorko-men de woorden “Blok” en “Bloks”, noch woorden/letterverbindingen die daarmee in hoofdzaak overeenstemmen ofwel, indien zij het woord “Blok” in haar handelsnaam wenst te handhaven, daarin het woord “Boeije” als eerste woord wordt geplaatst.
Tegen deze beslissing keren zich de grieven. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.2. Grief 1 luidt:
Ten onrechte heeft de Kantonrechter in eerste aanleg beslist dat er ver-warringsgevaar is te duchten. In het bijzonder dient hierbij in aanmerking te worden genomen dat de Kantonrechter ten onrechte van oordeel is dat het woord “Boeije” in de naam “Blok&Boeije” niet een zodanig onder-scheiding vermogen heeft dat gevaar voor verwarring tussen beide onder-nemingen te duchten is en tevens dat de Kantonrechter miskent dat de handelsnaam van appellante en geïntimeerde zowel visueel als auditief verschillen.
3.2.1. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat ten aanzien van de handels-namen – zowel de vennootschappelijke handelsnamen (zoals ingeschreven in de kamer van koophandel) als die waaronder partijen feitelijk handelen - bij het pu-bliek verwarring tussen beide ondernemingen te duchten is. Het ‘&’-teken en de naam ‘Boeije’ zijn onvoldoende om het verwarringsgevaar weg te nemen of zo-danig te minimaliseren dat beide namen als handelsnamen in dezelfde regio kun-nen bestaan. De toevoeging ’&Boeije’ is ontoereikend om te oordelen dat beide namen slechts in geringe mate van elkaar afwijken.
3.2.2. Het publiek maakt bij het lezen en bij het horen onderscheid in een compo-nent naam en een component ondernemingsactiviteiten. Op de wijze waarop aan het rechtsverkeer wordt deelgenomen (v.o.f. of b.v.) wordt in de regel geen acht geslagen. De namen ‘Blok&Boeije’ en ‘Bloks’ vertonen een zodanige gelijkenis dat verwarring te duchten is. Beide namen beginnen met dezelfde vier beginlet-ters, met vrijwel dezelfde naam en – zeker de slordige lezer – neemt daarmee genoegen voor de herkenning.
3.2.3. In hun betoog stellen Blok&Boeije beide namen naast elkaar. Deze situatie doet zich meestal niet voor. Ook dient gelet te worden op de situatie waarbij ie-mand uit het publiek, bekend met de ene naam, de ander onder ogen krijgt. Dege-ne die die andere naam leest zal gemakkelijk kunnen veronderstellen dat hij de eerder gelezen naam niet goed heeft gelezen of gehoord en dat hij zich kennelijk vergist.
3.2.4. Ook de tweede component, namelijk die van de branche waarin de onder-neming participeert – Autoschade - is (vrijwel) gelijkluidend. Deze gelijkluidend-heid in samenhang met de eerste vier letters (Blok) kan de gedachte oproepen of versterken, dat ook overigens sprake is van een gelijke naam.
3.2.5. Daarbij komt dat iemand van het publiek, zo hij zich al realiseert dat sprake is van verschillende namen, daaraan niet aanstonds het gevolg zal verbinden dat sprake is van twee afzonderlijke ondernemingen. Hij kan licht in de veronderstel-ling komen te verkeren dat sprake is van één onderneming die onder twee vrijwel gelijkluidende namen (eventueel met iets verschillende ondernemingsactiviteiten) aan het handelsverkeer deelneemt.
3.2.6. Grief 1 faalt mitsdien.
3.3. Grief 2 luidt:
Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat een groot deel van de door partijen verrichte ondernemingsactiviteiten overeenstemmen. Waarbij in ogenschouw dient te worden genomen de overweging van de Kantonrech-ter: ‘verzoekster (hof: Bloks) heeft ter zitting verklaard dat vrijwel al haar activiteiten autoschadeherstel betreffen, daar zij nauwelijks iets onder-neemt op het terrein van handel en verhuur van auto’s.’ De Kantonrechter stelt op basis van deze eenvoudige, en bovendien betwiste en niet nader onderbouwde blote mededeling ten onrechte vast dat voldoende onder-bouwd is dat de aard van de ondernemingen in grote mate hetzelfde is.
3.3.1. Blok&Boeije erkennen dat gedeeltelijk sprake is werkzaamheden in dezelf-de branche. Vast staat – ten aanzien van de onderneming van Blok&Boeije wordt dit niet ontkend; voor Bloks volgt dit uit de accountantsverklaring overgelegd als productie 5 van het verweerschrift in hoger beroep - dat in ieder geval een belang-rijk deel van de ondernemingsactiviteiten van elk van partijen bestaat uit reparatie van autoschades en niet betwist wordt dat de namen van de ondernemingen in overeenstemming zijn met de in de naam tot uitdrukking gebrachte activiteiten. Zulks volstaat reeds voor de toepasselijkheid van artikel 5 Hnw Pro, dit temeer in het licht van de wijze waarop partijen zich aan het publiek presenteren in hun han-delsnaam, namelijk als autoschadebedrijf. De stellingen van Blok&Boeije ten aanzien van de omvang van de handel en verhuur van automobielen door Bloks en ten aanzien van werkzaamheden voor vaste cliëntèle zijn niet relevant en daaraan kan – zoal juist – geen betekenis worden toegekend ten deze.
3.3.2. Grief 2 faalt mitsdien.
3.4. Grief 3 luidt:
Naar het ten onterechte oordeel van de kantonrechter richten beide onder-nemingen zich (in belangrijke mate) op hetzelfde publiek waardoor dien-aangaande partijen in dezelfde vijver aan het vissen zijn.
3.4.1. Blijkens de toelichting op de grief wil Blok&Boeije door middel van haar administratie aantonen dat zij zich richt op een andere branche dan Blok. Zij voegt daaraan toe dat, in tegenstelling tot de kring van cliëntèle van Blok haar cliëntèle bestaat uit een vaste kring van opdrachtgevers in de omgeving van Oss in de ver-zekeringsbranche en dealers.
3.4.2. Naar het oordeel van het hof verliest Blok&Boeije met deze stellingen de te hanteren maatstaf van artikel 5 Hnw Pro uit het oog. Voor de beantwoording van de vraag of deze bepaling wordt geschonden is niet bepalend de aard, omvang en inhoud van het klantenbestand van de partij die zich verweert, maar bepalend is of bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is.
3.4.3. Weliswaar kan uit het feit dat de ondernemingen in verschillende branches (welk begrip branche niet te eng mag worden uitgelegd, bepalend is ook hier wat het publiek waarneemt) opereren worden afgeleid dat dit gevaar niet valt te duch-ten, maar zoals hiervoor reeds is overwogen bewegen beide ondernemingen zich in (vrijwel) dezelfde branche, namelijk de autoschadeherstelbranche.
3.4.4. Ook is denkbaar dat de onderneming van de verweerder zich in zodanige mate op één of meer vaste klanten richt en haar werkzaamheden zich in zodanige beslotenheid afspeelt dat geen sprake is van een zich presenteren aan het publiek, maar ook die situatie doet zich niet voor. Blok&Boeije voeren een onderneming in Hurwenen waarbij zij zich aan het publiek presenteren en waarbij haar activi-teiten afhankelijk zijn van het publiek. De vestiging in Oss strekt tot dezelfde ondernemingsactiviteiten. Het feit dat Blok&Boeije in die nevenvestiging (thans nog) een paar vaste klanten bedient, neemt niet weg dat zij zich aan het publiek presenteren en deze desgewenst bedienen. Ter zitting heeft Blok&Boeije beves-tigd dat zij een aanlopende klant hebben bediend en dat de onderneming in Oss zich door middel van naambord aan het publiek presenteert.
3.4.5. De conclusie is dan dat de grief faalt.
3.5. Grief 4 luidt:
Ten onrechte heeft de kantonrechter in eerste aanleg niet in zijn beslissing meegewogen dat indien al sprake mocht zijn van een situatie, waarbij enig gevaar voor directe verwarring aanwezig zou zijn – quod non - dit in casu zou hebben dienen te gelden als een aanvaardbaar maatschappelijk risico dat ontstaat door het gebruik van een geslachtsnaam als handelsnaam.
3.5.1. Blijkens de toelichting op de grief wordt aansluiting gezocht bij de beslis-sing van het hof Amsterdam van 11 oktober 2001, IER 2002/1. In die zaak werd geen verwarring aangenomen tussen de namen ‘Bartels Advocaten’ te Utrecht, in Amsterdam handelende onder de naam ‘Bartels Drenthe De Waart’ enerzijds en ‘Bartels en Boomstra’, advocaten te Amsterdam.
3.5.2. Naar het oordeel van het hof zijn de situaties niet in toereikende mate ver-gelijkbaar of toepasbaar in deze zaak. Onder omstandigheden hoeft het gebruik van geslachtsnaam in de handelsnaam niet aanstonds tot verwarring aanleiding te geven. Hier is van belang dat advocatenkantoren een afzonderlijke branche vor-men met hun eigen gebruiken. Daar wordt veelvuldig gebruik gemaakt van de geslachtsnaam van de advocaat in de handelsnaam waarbij de persoonlijke en de vertrouwensband tussen de advocaat en zijn cliënt een belangrijke rol speelt. Voor autoschadebedrijven geldt een zodanig band slechts in beperkte mate.
3.5.3. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt het feit dat de vennoten hun ge-slachtsnaam in hun in Hurwenen te gebruiken handelsnaam voeren nog niet het gebruik van die naam in Oss, althans buiten Hurwenen. Voor het publiek in Oss valt een zodanige mate van verwarring te duchten dat het verbod, zoals door de kantonrechter opgelegd, geboden is. Naar het oordeel van het hof gaat dit verbod overigens niet ver genoeg voor zover de kantonrechter toelaatbaar heeft geacht dat Blok&Boeije zich in die stad van de handelsnaam Boeije&Blok zou mogen be-dienen. Ook bij die naam valt al verwarring te duchten al was het reeds omdat belangrijke en omvangrijke delen van die handelsnaam overeenstemmen, te weten Blok en Autoschade.
3.5.4. Onder punt 28 van het appelschrift stelt Blok&Boeije nog dat er geen aan-toonbare schade wordt geleden. Anders dan zij kennelijk meent wordt in artikel 5 Hnw Pro schade, of de mogelijkheid van schade niet vereist. Voldoende is dat verwar-ring valt te duchten.
3.5.5. Tenslotte stellen Blok&Boeije dat zij zich veel moeite en kosten moet ge-troosten teneinde een eventuele naamswijziging door te voeren. Zij ziet er daarbij evenwel aan voorbij dat deze kosten een direct gevolg zijn van het openen van de nevenvestiging in Oss. Dit is een omstandigheid die in de risicosfeer van Blok&Boeije valt en die zij derhalve niet aan Bloks kan tegengeworpen.
3.5.6. Grief 4 faalt mitsdien.
3.6. Grief 5 luidt
Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn beslissing in eerste aanleg niet expliciet bepaald dat de bedoelde naamswijziging slechts zou hebben die-nen te gelden voor de vestiging van appellante te Oss.
3.6.1. De grief is in zoverre gegrond dat juist is dat Bloks geen bezwaar heeft te-gen het gebruik van de handelsnaam Blok&Boeije in Hurwenen, maar alleen te-gen het gebruik daarvan in Oss, althans de regio waarbinnen zij haar onderne-mingsactiviteiten ontplooit.
3.6.2. Het hof merkt dienaangaande wel op dat het gebruik van een andere han-delsnaam voor een nevenvestiging dan voor de hoofdvestiging niet erg gebruike-lijk is en licht tot misverstanden aanleiding kan geven en eventueel tot executiege-schillen met betrekking tot al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen. Al was het alleen al omdat in de nevenvestiging geen gebruik mag worden gemaakt van de naam van de hoofdvestiging, terwijl nauwelijks valt uit te sluiten dat dit wel gebeuren zal.
3.6.3. Het kan echter gewenst zijn dat Blok&Boeije aan een nieuw gekozen han-delsnaam in hun vestiging te Hurwenen toe willen voegen de woorden ‘voorheen Blok&Boeije autoschade’. Ten einde tot uitdrukking te laten komen dat deze han-delwijze toelaatbaar is, zal aan het geciteerde gedeelte van het dictum worden toegevoegd in de eerste regel achter het woordje ‘handelsnaam’: voor de vestiging in Oss.
3.7. Uitvoerbaar verklaring bij voorraad
3.7.1. Ondanks een daartoe strekkend verzoek van Bloks heeft de kantonrechter expliciet zijn beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Bloks heeft daar-tegen in haar verweerschrift in appel bezwaar gemaakt. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is besproken of in zoverre sprake is van een incidenteel appel. Nu in rekestzaken de uitvoerbaar verklaring bij voorraad ook ambtshalve kan worden bepaald, behoeft deze vraag geen beantwoording.
3.7.2. Het hof is van oordeel dat de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard moet worden. Het belang van Bloks om geen inbreuk op haar handelsnaam te dul-den weegt zwaarder dan het belang van Blok&Boeije bij het wachten op een be-slissing in cassatie. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat een cassa-tieprocedure wel twee jaar kan duren (ter vergelijking: het inleidend verzoek-schrift dateert van 7 september 2006, zodat beide instanties in totaal 5 maanden in beslag hebben genomen). Voor het weigeren van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad zou plaats kunnen zijn als rechtsvragen met een principieel karakter aan de orde zouden zijn die in de literatuur en jurisprudentie aanleiding hebben gege-ven tot verschillende opvattingen. Zodanige vragen zijn niet aan de orde. Het on-derhavige geschil wordt in hoge mate gekenmerkt door waarderingen van feitelij-ke aard die in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar zijn.
3.8. De proceskosten
3.8. Het hof ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren.
4. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep met dien verstande
dat in de eerste alinea van het dictum in de eerste regel achter het woordje han-delsnaam dient te worden gelezen: voor haar vestiging te Oss, en
verklaart de aldus gewijzigde beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten aldus dat elk der partijen haar eigen kosten in hoger beroep draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Schaafsma-Beversluis en Theuws en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2007 in te-genwoordigheid van de griffier.