Uitspraak
typ. JD
rolnr. C0301466/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 16 januari 2007,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
handelende onder [naam 1],
wonende te [plaats], [gemeente],
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 12 november 2003,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. R.J.M. van Dalen,
als vervolg op het door dit hof tussen partijen gewezen tussenarrest van 9 mei 2006 op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 13 augustus 2003 tussen principaal appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
6. Het tussenarrest van 9 mei 2006
Bij dat arrest zijn [appellant] en [geïntimeerde] toegelaten tot bewijslevering.
7. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
7.1. Ter uitvoering van de aan [appellant] verstrekte bewijsopdracht heeft deze op 27 juni 2006 als getuigen doen horen:
- [getuige 1]
- [getuige 2]
- zichzelf, als partijgetuige;
In contra-enquête heeft [geïntimeerde] terzake van deze bewijsopdracht als getuigen doen horen
op 27 juni 2006: [getuige 3]
op 25 juli 2006: [getuige 4] en [getuige 5]
7.2. Ter uitvoering van de aan [geïntimeerde] verstrekte bewijsopdracht sub a. heeft deze als getuigen doen horen
op 27 juni 2006: [getuige 1] en [appellant] voornoemd alsmede [getuige 6]
op 25 juli 2006: [getuige 4]
In contra-enquête heeft [appellant] terzake deze bewijsopdracht sub a zichzelf als getuige doen horen.
7.3. Ter uitvoering van de aan [geïntimeerde] verstrekte bewijsopdracht sub b. heeft deze een schriftelijke verklaring van mr. Lucas d.d. 30 augustus 2006 in het geding gebracht (prod. 3 antwoordmemorie na enquête), welke verklaring conform afspraak tussen partijen (zie slot proces-verbaal van enquête d.d. 25 juli 2006) tevoren aan [appellant] was toegezonden.
7.4. Partijen hebben ieder een memorie na enquête genomen, zulks onder overlegging van producties, en vervolgens de gedingstukken andermaal aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel appel
8.1. Aan [appellant] is te bewijzen opgedragen dat [geïntimeerde] in de persoon van [getuige 4] heeft toegezegd dat zij zou zorgen voor veel werkopdrachten van de kant van Abacus en Ask-IT.
8.2. Het hof acht [appellant] niet geslaagd in deze bewijsopdracht.
8.3. Voorzover aan de verklaring van [getuige 2] en [appellant] enig bewijs zou zijn te ontlenen voor de stelling dat [geïntimeerde] zich jegens [appellant] heeft verbonden voor veel werkopdrachten te zorgen van de kant van Abacus en Ask-IT, wordt dat bewijs ontkracht door hetgeen [getuige 1] en [getuige 4] dienaangaande hebben verklaard.
8.4. In het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft [appellant] de inhoud van de door hem gestelde toezeggingen van [getuige 4] gespecificeerd als volgt (proces-verbaal pag. 5):
"Met betrekking tot de werkopdrachten waarvoor [getuige 4] zou zorgen, en waarvan niets terecht gekomen is, gaat het om het volgende. Op de eerste plaats is het zo dat deze afspraken van [getuige 4] niet op schrift mochten worden gesteld, omdat zijn nieuwe werkgever Abacus een afschrift van onze overeenkomst zou krijgen, en deze afspraken zouden wel eens voor problemen kunnen zorgen omdat de afspraken inhielden dat ik een soort van voorkeursbehandeling zou krijgen, daar waar Abacus de aktiviteiten over meerderen zou willen spreiden. Ik heb daarmee ingestemd, omdat de beide betrokken bedrijven Abacus en Ask-IT BV ook als over te dragen relaties op de lijst bij de overeenkomst voorkwamen. De inhoud van de afspraken was dat de verkoop van de software welke via Abacus plaatsvond, als het gaat om het dealerrayon Limburg, zonder meer naar mij zouden toekomen. Dit zou dan op zich voldoende omzet moeten kunnen realiseren om mijn maandverplichtingen uit de overeenkomst van fl. 5.000,- per maand royaal te kunnen dekken. Daarnaast zou Ask-IT BV - waarvan [getuige 4] mede-eigenaar is - en wat een onderdeel van Abacus uitmaakt, werkzaamheden die zij normaal uitbesteden en welke in grote lijnen bestaan uit het installeren van software en het probleem oplossen met deze software, zodanig aan mij uitbesteden dat daar voor een man full-time werk uit zou voortvloeien."
8.4.1. De gestelde toezeggingen hielden derhalve - kort gezegd - het volgende in:
a. [appellant] zou werk krijgen voortvloeiend uit de verkoop van softwareprogramma's door Abacus. Aldus ook [appellant] in zijn getuigenverklaring van 27 juni 2006: "Mij is door [getuige 4] voorgehouden dat ik voor het dealerrayon Limburg het IT-bedrijf zou zijn waaraan als eerste zou worden gedacht wanneer eindgebruikers nieuwe software zouden bestellen in het rayon Limburg en niet gekoppeld waren aan een bestaande IT-bedrijf. Ik zou dan ook het onderhoud van deze software behouden. Ik zou zo gezegd de gekoppelde re-seller worden van deze eindgebruiker".
b. Ask-IT zou aan [appellant] zoveel opdrachten uitbesteden dat daaraan een persoon in full-time dienstverband werk zou hebben. In zijn getuigenverklaring van 27 juni 2006 verklaart [appellant] hieromtrent: "Daarnaast is mij door [getuige 4] voorgehouden dat, wanneer het ging om uitbesteden van werkzaamheden door Ask-IT aan IT-bedrijven, het eerst aan mij gedacht zou worden om deze werkzaamheden te verrichten."
c. De onder a. en b. vermelde toezeggingen zouden niet op schrift worden gesteld. In zijn getuigenverklaring van
27 juni 2006 verklaart [appellant] hieromtrent: "In de concept-koopovereenkomst is niets opgenomen over de toezegging van [getuige 4] dat hij zou zorgen voor werkopdrachten vanuit Abacus en Ask-IT. Dat is gebeurd op verzoek van [getuige 4] omdat hij bang was dat de heer [getuige 5] kennis zou krijgen van de afspraken die hij op dit punt met mij maakte."
8.5. De hierboven onder a. en b. vermelde afspraken worden door [getuige 4] gemotiveerd betwist.
[getuige 4] verklaart (1ste getuigenverklaring 25 juli 2006): "Tijdens die brainstormsessies heb ik allerlei mogelijkheden besproken met [appellant], waaronder ook de mogelijkheid dat hij voor klanten van [geïntimeerde] werk zou kunnen gaan verrichten op het gebied van financiële en logistieke software, indien hij daarvoor de nodige kennis en expertise zou verwerven. Dat verwerven van de nodige kennis en expertise was nodig omdat de werkzaamheid van [appellant] het aanleggen van hardware en het opzetten van netwerken en netbesturingssystemen betrof. Vóór de overname verrichtte [appellant] in het geheel geen werk op het gebied van financiële en logistieke software voor klanten van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] besteedde dat werk niet uit aan [appellant] omdat dat juist mijn eigen vakgebied betreft. In de brainstormsessies is onder meer de mogelijkheid geopperd dat [appellant] daarvoor iemand in dienst zou kunnen nemen. Later heb ik begrepen dat een zekere [persoon 1] in dienst is genomen. Deze is weer voortijdig weggegaan. Deze [persoon 1] heeft een training gevolgd en ik heb uit de wandelgangen begrepen dat hij niet de persoon zou zijn om op voldoende niveau de basiskennis tot zich te nemen die een re-seller nodig heeft. Tijdens de brainstormsessies heb ik in dit verband ook gezegd dat ik mij zou kunnen voorstellen dat [appellant] werk via Ask-IT zou kunnen krijgen, mits de kennis en kunde op het gebied van financiële en logistieke software verworven werd. Dat was ook het specifieke gebied waarop Ask-IT personen inschakelde."
8.6. Gelet op deze verklaring van [getuige 4] kan niet bewezen worden geacht dat [getuige 4] aan [appellant] heeft toegezegd dat hij een re-sellerspositie in het rayon Limburg zou krijgen en werkopdrachten van de gestelde omvang zijdens Ask-IT zonder dat [getuige 4] dienaangaande een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de kennis en kunde op het gebied van de financiële en logistieke software.
8.6.1. De verklaring van de getuige [getuige 2] bevat dienaangaande onvoldoende overtuigende en essentiële punten om de getuigenverklaring van [appellant] aannemelijk te doen zijn. De verklaring van [getuige 2] is daarvoor te algemeen en vaag. Bovendien is niet duidelijk wanneer het gesprek, waarbij [getuige 2] (toevallig) aanwezig was, is gevoerd. Dat kan geweest in de periode dat partijen nog doende waren de haalbaarheid van een overname voor [appellant] te verkennen, maar dat kan ook in een latere fase geweest zijn. In dat gesprek werd, aldus [getuige 2], gefilosofeerd over de omzetmogelijkheden voor [appellant]. Voorts verklaart [getuige 2]: "Als u mij vraagt of het gesprek er specifiek op gericht was afspraken te maken over de overname dan wel of het een gesprek was waar meer in het algemeen werd gesproken over de wederzijdse voordelen van een overname dan denk ik dat het meer het laatste dan het eerste was." Uit de verklaring van [getuige 2] blijkt dus geenszins dat [getuige 4] daarin toezeggingen heeft gedaan zoals [appellant] die heeft opgevat en thans in deze procedure stelt.
8.6.2. Andere verklaringen of bewijzen die de verklaring van [appellant] ondersteunen zijn niet voorhanden. Op grond van art. 164 Rv Pro kan de (partij)verklaring van [appellant] op zichzelf geen bewijs in zijn voordeel opleveren.
8.7. Gelet op bovenstaande conclusies kan aan de in r.o. 8.4.1. onder c. vermelde afspraak geen doorslaggevende betekenis meer worden toegekend. Overigens heeft alleen [appellant] omtrent deze afspraak verklaard en ontleent de getuige [getuige 2] zijn wetenschap dienaangaande aan [appellant].
8.7.1. Indien tussen partijen al enige afspraak zou zijn gemaakt omtrent het niet schriftelijk vastleggen van uitlatingen die [getuige 4] tijdens de gesprekken met [appellant] heeft gedaan, kan een dergelijke afspraak zowel gemaakt zijn in de situatie waarin [getuige 4] in de brainstormsessies zich heeft uitgelaten in de zin zoals hij als getuige heeft verklaard, als in de zin zoals door [appellant] is geschetst. Uit het enkele feit dat [getuige 4] niets omtrent zijn tegenover [appellant] gedane uitlatingen in een schriftelijke overnamecontract wilde opnemen kan dan ook niet worden afgeleid dat [getuige 4] toezeggingen heeft gedaan in de door [appellant] gestelde zin. Ook in het geval [getuige 4] in de gesprekken met [appellant] hem slechts veelbelovende opties heeft voorgehouden waarop [appellant] zijn verwachtingen heeft gebaseerd, kan zijn gezegd dat daaromtrent niets schriftelijk zou worden vastgelegd. Juist het ontbreken van een vastlegging dienaangaande was voor [getuige 2] aanleiding [appellant] af te raden het overnamecontract aan te gaan. [getuige 2] verklaart: "Ik heb nadien het concept-koopcontract gelezen dat [appellant] mij overhandigde. Ik las in het contract niets over omzetgaranties. Ik heb aan [appellant] gevraagd om te zorgen dat dat werd opgenomen. [appellant] zei mij daarop dat dat niet kon omdat [getuige 4] hem gezegd had dat opname daarvan zijn positie bij Abacus en/of Ask-IT zou ondergraven. (....) Ik heb daarop [appellant] geadviseerd om het contract niet te ondertekenen."
8.7.2. Tijdens het nadien gevoerde gesprek op 23 december 1999, waarbij partijen in aanwezigheid van [getuige 1] hun contractuele afspraken maakten, heeft, blijkens de verklaring van de getuige [getuige 1], noch [getuige 4], noch [appellant] gesproken over de door [appellant] gestelde toezeggingen zijdens [getuige 4] en het feit dat daaromtrent niets schriftelijk zou worden vastgelegd.
Daarvoor was evenwel zijdens [appellant] alle aanleiding, met name toen [getuige 1] tijdens die bijeenkomst aan [getuige 4] vroeg: "wat nu de reden zou moeten zijn voor de heer [appellant] om een deel van de aktiviteiten van [geïntimeerde] over te nemen." (zie verklaring van [getuige 1] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor, pag. 1 onderaan).
8.8. Nu het bewijs niet is geleverd, is de (subsidiaire) schadevordering van [appellant], voorzover deze is gebaseerd op de onderhavige, beweerdelijke toezeggingen niet toewijsbaar.
8.9. Voorzover [appellant] zich in de memorie na enquête andermaal beroept op niet-nakoming door [geïntimeerde] van de art. 3.1. en 3.2. van de overnameovereenkomst, wijst het hof erop dat het hof het beroep daarop reeds in rov. 4.16 en 4.17. van het tussenarrest heeft verworpen. Hetgeen [appellant] in voormelde memorie heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Uit de verklaring van [getuige 3] blijkt dat [getuige 4] onder de aandacht van [getuige 3] heeft gebracht om werkzaamheden van Ask-IT eventueel uit te besteden aan [appellant]. [getuige 3] heeft verklaard: "[getuige 4] heeft na de overname mij gezegd dat hij aan [appellant] had medegedeeld dat wanneer deze zou zorgen dat hij de expertise in huis had om werk voor Ask-IT te doen, Ask-IT wellicht ook een beroep zou gaan doen op [appellant]. Ik vond dat prima."
Dat het na de overname van de klanten van [geïntimeerde] door [appellant] geen enkele keer is voorgekomen dat Ask-IT [appellant] als IT-consultant op een werk heeft gezet, is, blijkens de verklaring van [getuige 3], niet een gevolg van het feit dat [getuige 3] niet bekend zou zijn met het feit dat [appellant] vanwege de overname voortaan in plaats van [geïntimeerde] gegadigde was voor uit te besteden werk, maar van het feit dat [getuige 3] met [appellant] geen goede ervaring had in de periode voor de overname.
8.10. Aan [geïntimeerde] is te bewijzen opgedragen dat zij in de persoon van [getuige 4] de [getuige 6] pas naar Ask-IT heeft verwezen op een moment dat [bedrijf 1] al niet meer als klant van [appellant] was aan te merken.
8.11. In deze bewijsopdracht is [geïntimeerde] niet geslaagd.
[getuige 4] bevestigt in zijn op 25 juli 2006 afgelegde verklaring dat die verwijzing in 2002 heeft plaatsgevonden, terwijl [bedrijf 1] nog klant was van [appellant].
8.11.1. [persoon 2] was zelfs nog geruime tijd na die verwijzing klant van [appellant]. Zulks wordt bevestigd door [persoon 1] in zijn schriftelijke verklaring d.d. 22 augustus 2006 (prod. 2 antwoordmemorie na enquête). Op deze schriftelijke verklaring heeft [appellant] gereageerd in zijn memorie na enquête punt 3.5., zodat ook deze verklaring in aanmerking wordt genomen. Blijkens de verklaring van [getuige 6] is het contact met [appellant] in stand gebleven tot in de tweede helft van 2003.
8.11.2. Geconcludeerd moet worden dat [geïntimeerde] het non-concurrentiebeding (art. 3.6. overnameovereenkomst) heeft geschonden.
8.12. [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant] de door hem gestelde schade van F 20.000,- (zie 4.10. sub d) heeft geleden als gevolg van het feit dat zij het non-concurrentiebeding heeft geschonden. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] [bedrijf 1] niet als klant heeft verloren als gevolg van deze schending, maar als gevolg van het feit dat [persoon 2] niet tevreden was over de kwaliteit van de dienstverlening van [appellant] (mva/g punt 8 en 71).
8.13. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Onder verwijzing naar de prod. 7 en 8 memorie na enquête, heeft [appellant] gesteld dat hij tot augustus 2003 werkzaamheden voor [bedrijf 1] is blijven verrichten, zoals ook volgt uit de verklaring van de getuige [getuige 6] en de schriftelijke verklaring van [persoon 1] d.d. 22 augustus 2006.
8.13.1. Nu de relatie tussen [bedrijf 1] en [appellant] na het voorjaar 2002 waarin [getuige 4] zakelijk contact heeft gehad met [bedrijf 1], nog anderhalf jaar heeft voortgeduurd, kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat de relatie tussen [bedrijf 1] en [appellant] is verbroken als gevolg van dat zakelijk contact. Deze conclusie wordt ondersteund door de verklaring van [getuige 6] als getuige en voormelde schriftelijke verklaring van [persoon 1]. Uit die verklaringen volgt dat [appellant] [bedrijf 1] niet als klant heeft verloren als gevolg van het zakelijk contact tussen [getuige 4] en [bedrijf 1] in het voorjaar 2002, maar als gevolg van het feit dat [bedrijf 1] zich op het standpunt stelde dat [appellant] gedurende de jaren 2002 en 2003 zijn werk niet goed deed en [persoon 1] daarom geen enkel vertrouwen meer had in [appellant]. In de memorie na enquête bestrijdt [appellant] welis-waar uitvoerig dat dat standpunt van [getuige 6] en [persoon 1] juist is, maar [appellant] bevestigt als getuige dat hij met [bedrijf 1] een ernstig conflict had over de betaling van zijn facturen. [appellant] verklaart: "Ik heb daarover een ernstige aanvaring met de financieel manager gehad. Zodanig zelfs dat ik heb gezegd dat als jullie niet betalen de [bedrijf 1] een ander kan zoeken."
8.13.2. Feiten of omstandigheden die ondanks het vorenstaande tot de conclusie kunnen leiden dat de oorzaak van de beëindiging van zijn zakelijke relatie met [bedrijf 1] niet een gevolg was van voormeld conflict, maar van de schending van het non-concurrentiebeding door [geïntimeerde] heeft [appellant] niet gesteld.
Derhalve is de schadevordering van [appellant], voorzover gebaseerd op schending van het non-concurrentiebeding, niet toewijsbaar.
8.14. Aan [geïntimeerde] is voorts te bewijzen opgedragen dat Mr. Lucas tenminste 10 uur heeft besteed aan werkzaamheden die als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
8.15. Het hof acht het bewijs niet geleverd.
8.15.1. De schriftelijke verklaring van mr. Lucas (prod. 3 antwoordmemorie na enquête) vermeldt werkzaamheden die hij in oktober 2000 (2 uren dossierstudie), november 2000 (1,75 uur correspondentie), december 2000 (2,75 uur correspondentie), februari 2001 (1 uur bespreking en 1,50 uur correspondentie), maart 2001 (1,75 uur correspondentie) en april 2001 (2,75 uur correspondentie) heeft verricht (totaal 13,50 uur). Uit die verklaring blijkt niet dat het hier andere werkzaamheden betreft dan die gebruikelijk worden besteed aan de instructie van de zaak en de voorbereiding van het geding. Onder de voorbereiding van het geding moet het schrijven van enkele sommatiebrieven (zoals die van 1 november 2000: prod. 4 inl. dagvaarding) en de voorbereiding van het entameren van het voorlopig getuigenverhoor worden begrepen. Dat getuigenverhoor is bevolen bij beschikking d.d. 23 augustus 2001.
8.15.2. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden derhalve afgewezen. Zoals onder 4.23. overwogen worden de kosten van het voorlopig getuigenverhoor (waaronder begrepen de voorbereiding daarvan en de opstelling van het verzoekschrift daartoe), zijnde
E. 2.388,01, als geliquideerde proceskosten toegewezen.
De op de hier bedoelde kosten betrekking hebbende incidentele grief van [geïntimeerde] slaagt dus ten dele.
8.16. Nu aan [appellant] geen tegenvordering terzake van schadevergoeding toekomt, komt hem ook geen beroep op verrekening toe van die vordering met de door hem aan [geïntimeerde] verschuldigde restant-koopsom, zodat [appellant] aan [geïntimeerde] dient te betalen E. 47.192,86 (zie 4.21.1. en 4.21.2.).
8.16.1. Nu [geïntimeerde] recht heeft op betaling van E. 47.192,86 is het door [geïntimeerde] op het woonhuis van [appellant] gelegde conservatoir beslag niet onrechtmatig. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht (r.o. 4.8. sub B) is daarom niet toewijsbaar. Grief 7 van [appellant] faalt.
8.17. Nu [geïntimeerde] haar vordering in conventie heeft verminderd en haar incidentele grief gedeeltelijk slaagt, zal het vonnis in conventie worden vernietigd, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling.
In conventie zijn toewijsbaar de bedragen van E. 47.192,86 (rov. 8.16.) en E. 2.388,01 (rov 8.15.2.)
8.18. Nu de grieven van [appellant] geen doel treffen, wordt het vonnis in reconventie bekrachtigd. De in hoger beroep door [appellant] ingestelde subsidiaire vorderingen in reconventie worden afgewezen.
8.19. Als de in principaal appel in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten. Nu de grief in incidenteel appel slechts gedeeltelijk slaagt, worden de kosten in dat appel gecompenseerd aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
9. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
vernietigt het in conventie gewezen vonnis waarvan beroep, behoudens voor wat betreft de kostenveroordeling;
en, opnieuw rechtdoende in conventie,
veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van E. 47.192,86, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 november 2000 tot de dag der voldoening, alsmede tot betaling van een bedrag van E. 2.388,01;
wijst af het meer of anders gevorderde;
bekrachtigt het in reconventie gewezen vonnis waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep in reconventie meer of anders gevorderde;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, worden begroot op E. 1.575,- wegens griffierecht, E. 1.253,- wegens getuigentaxe en E. 6.524,- wegens salaris van de procureur in hoger beroep;
compenseert de kosten in incidenteel appel;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 januari 2007.