Uitspraak
typ. JD
rolnr. C0400221/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 9 januari 2007,
gewezen in de zaak van:
1. de besloten vennootschap [APPELLANTE SUB 1],
gevestigd te [plaats],
2. de besloten vennootschap [APPELLANTE SUB 2],
gevestigd te [plaats],
3. de besloten vennootschap [APPELLANTE SUB 3],
gevestigd te [plaats],
appellanten in principaal appel bij exploot van
dagvaarding van 29 januari 2004,
geïntimeerden in incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van de Ven,
tegen:
de besloten vennootschap MIVERAN B.V., voorheen geheten VOEDERCENTRALE MILHEEZE B.V.,
thans gevestigd te Mierlo,
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. P.W. de Best,
op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 15 september 2000 en 3 december 2003 tussen principaal appellanten - gezamenlijk te noemen [appellanten] en afzonderlijk [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] - als eiseressen en principaal geïntimeerde - verder te noemen VCM - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 33846/HA ZA 99-111)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het tussenvonnis van 20 april 2001.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellanten] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van 3 december 2003, namelijk voor zover dit betrekking heeft op de schadevordering terzake de liquidatieschade, en opnieuw rechtdoende, kort gezegd, tot toewijzing van de vordering van [appellanten] met veroordeling van VCM in de kosten van de procedure in beide instanties.
[appellanten] heeft daarop een akte ex artikel 225 lid 2 Rv Pro genomen.
VCM - zichzelf abusievelijk aanduidende als Voedercentrale Milheeze B.V. - heeft een antwoordakte ex artikel 225 lid 2 Rv Pro genomen en daarna heeft VCM - zichzelf aanduidende als Miveran B.V. - nog een akte ex artikel 225 lid 2 Rv Pro genomen.
Op dezelfde rolzitting heeft VCM een akte uitlating omtrent tenaamstelling genomen.
[appellanten] heeft vervolgens een akte overlegging productie genomen.
VCM heeft eveneens een akte genomen alsmede onder overlegging van producties een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, waarin zij de grief van [appellanten] heeft bestreden en zes grieven tegen het vonnis van 3 december 2000 en het tussenvonnis van 15 september 2000 heeft aangevoerd, met conclusie in principaal appel de grief van [appellanten] te verwerpen met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, en in incidenteel appel tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 15 september 2000 en 3 december 2003 voor wat betreft de door [appellanten] gestelde schade als gevolg van achtergebleven fokresultaten en te bekrachtigen ten aanzien van de liquidatie van de farm te [plaats 1], en opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad tot afwijzing van de vorderingen van [appellanten] met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
VCM heeft daarna een akte genomen.
[appellanten] heeft vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen en daarna een akte van rectificatie waarbij zij een verbeterde versie van de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft overgelegd.
Tenslotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep in principaal en in incidenteel appel
De grief van [appellanten] in principaal appel luidt dat de rechtbank er ten onrechte vanuit gaat dat [appellanten] haar schadevordering grondt op de gebeurtenis van het niet tijdig betalen van schadevergoeding door VCM.
De grieven van VCM in incidenteel appel houden kort weergegeven het volgende in.
Grief I betreft de overweging van de rechtbank in het tussenvonnis van 15 september 2000 dat VCM geen beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 11 van Pro de algemene voorwaarden.
Grief II betreft de afwijzing van de verweren van VCM ten aanzien van het tekortschieten van VCM, het causale verband, de toerekenbaarheid, de eigen schuld en het beroep van VCM op matiging.
Grief III betreft de overweging van de rechtbank over het fokresultaat op de farm te [plaats 1] en grief IV de overweging over het effect van de onvolledige vaccinatie.
In grief V maakt VCM bezwaar tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep van VCM op overmacht in verband met besmet slachtafval en in grief VI maakt zij bezwaar tegen onderdelen van het oordeel van de rechtbank over de schade wegens gemiste fokresultaten.
4. De beoordeling in principaal en in incidenteel appel
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. [appellanten] heeft c.q. had een aantal nertsfokkerijen te [plaats 1], [plaats 2] en [plaats 3]. VCM fabriceert en verkoopt nertsenvoer, dat vooral bestaat uit kippenslachtafval, visafval, meel en bijzondere toevoegingen. Partijen doen zaken met elkaar sinds juni 1997. [appellanten] plaatst telefonisch bestellingen bij VCM, die het voer ongeveer om de andere dag bij [appellanten] aflevert. VCM factureert wekelijks (aan [appellante sub 1]).
4.1.2. Eind maart 1998 heeft VCM voer aan [appellanten] afgeleverd, en wel in de periode 10-30 maart 1998 voor
f 10.997,-- (excl. BTW) aan [plaats 1], voor f 11.641,50 (excl. BTW) aan [plaats 2] en voor f 4.153,50 (excl. BTW) aan [plaats 3] (prod. 1 en 2 cva). In de periode 21-25 maart 1998 zijn bij [appellanten] in totaal 655 nertsen overleden: 392 in [plaats 1] (4,5% van het totale bestand), 243 in [plaats 2] (2%) en 20 in [plaats 3] (0,5%). Bij enkele tientallen nertsenfokkers in de omgeving, waaraan VCM voer leverde, heeft zich hetzelfde voorgedaan.
4.1.3. Bij brief van 30 juni 1998 (prod. 1 concl. na deskundigenbericht van [appellanten] d.d. 11 december 2002) heeft [persoon 1], de vaste dierenarts van [appellanten], aan [appellanten] bericht:
" Naar aanleiding van mijn bedrijfsbezoek aan uw bedrijf te [plaats 1] op 29 mei laatst leden, wil ik hierbij aangeven welke maatregelen u dient te nemen om ervoor te zorgen dat u het volgend seizoen weer normaal kunt produceren op uw bedrijf te [plaats 1].
De huidige omstandigheden:
Door het zeer matige fokresultaat van dit jaar is het in feite niet meer mogelijk om aan te geven welke dieren geschikt zijn als fokdier voor het a.s. seizoen, selectie is dus vrijwel niet mogelijk.
Te nemen maatregelen:
* Afpelzen van de gehele farm.
* Grondige reiniging en desinfectie van de gehele farm.
* Herbevolking van farm met gegarandeerd AD-vrije nertsen.
Dit zijn een aantal minimum maatregelen voor uw bedrijf."
4.1.4. VCM hanteert algemene verkoopvoorwaarden (prod. 3 cva), waarvan art. 11 luidt Pro, voor zover hier van belang:
"11.1 De Voedercentrale zal nimmer aansprakelijk zijn voor méér dan het bedrag dat door haar aansprakelijkheids-assuradeuren daadwerkelijk zal worden erkend.
11.2 De Voedercentrale is nimmer aansprakelijk voor schade veroorzaakt door (botulisme-)bacteriën, parasieten, ongedierte, virussen......en andere schadelijke stoffen.
...................
11.4 De Voedercentrale is nimmer gehouden tot vergoeding van schade, anders dan aan personen of zaken.
.........................."
Onderaan de door VCM verzonden facturen staat vermeld:
"Onze leveringen en diensten worden verricht conform de algemene voorwaarden, gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te [plaats 4]. Op uw verzoek zenden wij u gaarne een exemplaar toe."
Art 4 van Pro de aanvullende polisvoorwaarden van de verzekeraar van VCM (niet overgelegd) luidt:
"De aansprakelijkheid voor schade verband houdende met geleverd voer is alleen verzekerd voor de dood van edelpelsdieren tengevolge van ondeugdelijk voedsel".
4.1.5. Bij brief van 12 november 1998 (prod. 4 cvr) heeft VCM aan [appellanten] bericht:
"Bij de door ID DLO en GD ingestelde onderzoeken op aangeboden dieren en voermonsters is de oorzaak van de ziekteverschijnselen en de sterfte van de nertsen niet achterhaald. Het patroon van de verschijnselen, plotselinge uitbraak, waarbij het aantal zieke en dode dieren met de dag snel afnam en na een week geheel was gestopt, wijzen, in de richting, dat het door de VCM geleverde voer vermoedelijk als oorzaak van de verschijnselen is aan te merken, hoewel dit in de onderzoeken niet is aangetoond en derhalve niet met zekerheid kan worden gesteld. Onze assuradeuren hebben besloten met inachtneming van de polisvoorwaarden dekking onder de polis te verlenen. ...........
Het door de assuradeuren ingeschakelde schade-expertiseburo [bedrijf 1] heeft per bedrijf het aantal dode dieren vastgesteld en heeft tevens de schade per dood dier (rekening houdend met de restwaarde voor het vel) bepaald op: dood dier x 95% x f 175,=.
..................."
VCM bood aldus aan [appellanten] voor haar drie bedrijven een vergoeding aan van in totaal f 108.893,75 ( E. 49.413,83) tegen finale kwijting.
4.1.6. De dienst Landbouwkundig Onderzoek (DLO) heeft monsters van het eind maart 1998 geleverde voer onderzocht (prod. 1 cvd). Het onderzoek op botulisme, monsterdatum 24 maart 1998, was blijkens het rapport d.d. 30 maart 1998 negatief. Een tweede onderzoek d.d. 9 april 1998 (prod. 2 cvd), monsterdatum 30 maart 1998, had als uitslag dat het onderzoek op botulisme met behulp van de directe toxine test negatief verliep, maar met behulp van de indirecte toxinetest positief: er werd C. botulinum type C aangetoond. Een onderzoek op drie nertsen, afkomstig van een farm van een derde die hetzelfde was overkomen als [appellanten], leverde geen verschijnselen van botulisme op (prod. 3 cvd).
De Gezondheidsdienst voor dieren te Boxtel (GD) heeft blijkens haar brief van 19 juni 1998 aan [appellanten] (prod. 4 cvd) geen te hoge concentratie bisulfiet in het voer aangetroffen.
4.2.1. [appellanten] heeft VCM bij exploot van 22 december 1998 gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat VCM aansprakelijk is voor alle door [appellanten] geleden schade, schadevergoeding op te maken bij staat, alsmede een voorschot op de schade van f 108.893,75.
De rechtbank heeft op 15 september 2000 een tussenvonnis gewezen en tevens uitspraak gedaan in een met de onderhavige zaak gevoegde zaak onder rolnr. 99-495 (rolnr. rechtbank). In die zaak werd [appellanten] bij vonnis veroordeeld om aan VCM onbetaald gelaten facturen te betalen ten bedrage van f 118.451,95 met contractuele rente en proceskosten.
In de onderhavige zaak oordeelde de rechtbank dat de algemene voorwaarden van VCM op de overeenkomst van toepassing zijn, maar dat VCM geen beroep kon doen op de aansprakelijkheidsbeperking in art. 11, omdat [appellanten] terecht een beroep heeft gedaan op art. 6:233 aanhef Pro en sub b BW nu VCM niet vooraf, maar pas na het totstandkomen van de overeenkomst aan [appellanten] heeft medegedeeld dat de algemene voorwaarden zijn gedeponeerd en op verzoek zullen worden toegezonden.
Tegen deze overweging is de eerste grief in incidenteel appel gericht.
Met betrekking tot de vraag of het door VCM geleverde voer (naar alle waarschijnlijkheid) de oorzaak van de sterfte onder de nertsen is geweest heeft de rechtbank partijen verzocht nadere inlichtingen te verschaffen en heeft zij een deskundigenbericht aangekondigd.
4.2.2. In het tussenvonnis van 20 april 2001 heeft de rechtbank dr. H.A.P. Urlings, drs. F.G. van Zijderveld en dr. J. Haagsma tot deskundigen benoemd en hen een aantal vragen voorgelegd. In het op 1 februari 2002 ter griffie van de rechtbank gedeponeerde rapport hebben de deskundigen, kort weergegeven, als hun conclusie opgeschreven:
- Het door VCM in maart 1998 geleverde voer is naar alle waarschijnlijkheid de oorzaak van de sterfte onder de nertsen van [appellanten] geweest.
- "Naar alle waarschijnlijkheid" had mogelijk weggelaten kunnen worden als het labaratoriumonderzoek een exacte diagnose had opgeleverd. Er is echter geen duidelijke oorzaak voor de sterfte onder de nertsen van [appellanten] aangetoond. De toeschrijving van de oorzaak aan het voer berust op epidemiologische gegevens (sterfte op meerdere farms van dezelfde voerroute). Daarnaast waren de ziektesymptomen, verlammingsverschijnselen en ademhalingsproblemen, op de getroffen farms gelijk. Deze symptomen passen bij het ziektebeeld botulismus.
- Er komen geregeld botulismusuitbraken voor bij nertsen. Dat kan worden voorkomen door jaarlijks alle jonge nertsen te vaccineren, zoals op de farms van [appellanten] was gebeurd. Desondanks kan dan soms toch beperkte sterfte door botulismus optreden, omdat in de praktijk in de hectische vaccinatieperiode een aantal pups per ongeluk worden overgeslagen of slecht worden gespoten en dus geen of een zeer lage immuniteit ontwikkelen.
- Aannemende dat sprake was van botulismus, dan was gezien het sterfteverloop het voer bij [appellanten] licht tot matig toxisch. Deze sterfte past in het beeld van botulisme. De deskundigen kunnen geen andere doodsoorzaak noemen die bij deze ziektegeschiedenis zou passen.
- De sterfte op de farm van [appellanten] kan enigszins verhoogd zijn als daar veel dieren aan Aleutian Disease (AD) leden.
- Meestal is pluimveeslachtafval de oorzaak van botulisme in het voer. Deze toxinevorming kan de voederfabrikant voorkomen door de temperatuur onder de 10 graden Celsius te houden.
Dr. Haagsma heeft op het rapport op individuele titel nog toegevoegd dat de voederfabrikant de besmette slachtafval niet kan onderkennen en ondanks correcte bereiding toch botulinumtoxine bevattend voer kan verstrekken. Dit heeft bij juist gevaccineerde nertsen geen gevolgen.
4.2.3. [appellanten] heeft daarna bij conclusie na deskundigenbericht haar eis gewijzigd en vermeerderd in die zin dat deze is komen te luiden:
VCM te veroordelen om aan [appellanten] te betalen:
1. E. 49.413,83 (de volgens [appellanten] door VCM erkende schade wegens de dode nertsen,),
2. E. 3.695.214,30 (restant gevolgschade, en wel
E. 327.134,47 wegens gemiste fokopbrengsten in de drie farms en E. 3.417.493,70 wegens liquidatie van de farm te [plaats 1]),
3. E. 136.036,-- (buitengerechtelijke kosten volgens het NOVA-tarief), subsidiair een door de rechtbank te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten,
4. wettelijke rente,
5. proceskosten.
4.2.4. [appellanten] heeft de post gevolgschade als volgt onderbouwd.
[bedrijf 2], accountant van [appellanten], heeft in een rapport van 15 oktober 2002 (prod. 2 bij conclusie na deskundigen bericht van 11 december 2002) de schade door verminderde fokresultaten in 1998 in de drie fokkerijen van [appellanten] begroot op E. 327.134,47.
Daarnaast stelt [appellanten] dat zij de vestiging in [plaats 1] gedwongen heeft moeten verkopen wegens het lage fokgemiddelde, waardoor de huisbankier het krediet opzegde zoals deze bij brief van 18 januari 2002 heeft bevestigd (prod. 4 bij genoemde conclusie). De waarde van deze onderneming "going concern" bij een niet gedwongen verkoop zou
f 3.120.000,-- geweest zijn, terwijl zij thans
f 1.200.000,-- heeft gerealiseerd, zodat het verlies
f 1.920.000,-- (E. 871.258,--) bedraagt, aldus [appellanten] (genoemde conclusie sub 21 en prods. 5 en 6).
[appellanten] heeft vervolgens personeel moeten ontslaan en schadeloosstellingen betaald ad f 38.051,47 (E. 17.267,--; genoemde conclusie sub 22 en prods. 7a-d).
[appellanten] heeft in [plaats 1] een dure doorgefokte nertsstam, "Bruine de Bruin", moeten liquideren. Daardoor is zij over de jaren 1999 t/m 2003`in [plaats 1] in totaal een winst van E. 2.528,968,70 misgelopen, aldus [appellanten] (genoemde conclusie sub 25 t/m 27 en prod. 8).
Deze posten belopen in totaal E. 3.744.628,10 en na aftrek van het gevorderde bedrag van E. 49.413,83 per saldo E. 3.695.214,30.
4.2.5.1 Na uitvoerig schriftelijk pleidooi door beide partijen heeft de rechtbank in het eindvonnis van 3 december 2003 allereerst vastgesteld dat het door VCM in maart 1998 geleverde voer rechtens de oorzaak van de sterfte onder de nertsen van [appellanten] is geweest.
Tegen deze overweging is geen grief gericht.
4.2.5.2. De andere oorzaken waaraan volgens VCM de sterfte mede kan worden geweten (de ziekte AD en fouten bij de vaccinatie) en het beroep van VCM op overmacht heeft de rechtbank verworpen en daartoe overwogen dat de bijdrage van AD en van gebrekkige vaccinatie - als daarvan sprake is geweest - naar de maatstaf van art. 6:101 BW Pro verwaarloosbaar klein moeten worden geacht, terwijl problemen aan de inkoopkant van een ondernemer naar de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening - in casu: VCM - komen. Tegen deze overwegingen richten zich de grieven II t/m V in incidenteel appel.
4.2.5.3. Wat de schade betreft heeft de rechtbank het schadebedrag wegens dode nertsen (E. 49.413,83) met rente vanaf 15 april 1998 toegewezen. Geen van partijen heeft daartegen een grief gericht.
4.2.5.4. Omtrent de schade wegens gemiste fokresultaten in [plaats 2] en [plaats 3] overwoog de rechtbank dat niet onaannemelijk is dat de situatie het paringsgedrag en het fokresultaat negatief hebben beïnvloed. Verder overwoog de rechtbank dat niet van belang is of [appellanten] om haar moverende fok-strategische redenen laat deed paren. De rechtbank achtte - kennelijk - de uit het rapport van [bedrijf 2] blijkende gemiddelde fokresultaten van [appellanten] in eerdere jaren van 4,96 pups per teef in [plaats 2] en 5,01 in [plaats 3] een redelijk uitgangspunt.
Omtrent de schade wegens gemiste fokresultaten in [plaats 1] - waar volgens [appellanten] het resultaat 1 pup per teef was zodat afpelzen van het hele bestand noodzakelijk was - overwoog de rechtbank dat noch de vraag of [appellanten] ooit toch al van plan was alle dieren af te pelzen, noch of en in welke mate AD een factor is geweest, van belang is.
Wel diende [appellanten] met betrekking tot alle drie de farms het causaal verband tussen het gebrekkige voer en een achtergebleven fokresultaat met behulp van statistische gegevens aan te tonen, nu VCM dat betwistte. Daarvoor zou dienen komen vast te staan dat in 1998 per farm een significant lager fokresultaat werd bereikt dan in voorgaande jaren. Daarvoor is de zaak naar de rol verwezen opdat [appellanten] de gevraagde gegevens kon verschaffen. Wat [plaats 1] betreft achtte de rechtbank bovendien deskundige voorlichting nodig naar aanleiding van de betwisting door VCM dat in [plaats 1] het hele foktevenbestand afgepelsd moest worden omdat van de slecht geworpen hebbende teven in de toekomst geen beter resultaat meer verwacht kon worden, zoals [appellanten] heeft gesteld.
De zesde grief in incidenteel appel betreft deze overwegingen van de rechtbank.
4.2.5.5. Wat betreft de schade wegens de liquidatie van de farm te [plaats 1] overwoog de rechtbank dat art. 6:119 BW Pro eraan in de weg staat dat [appellanten] terzake het gemis aan schadevergoedingsbedragen - waardoor haar de financiële middelen ontbraken om de onderneming voort te zetten, aldus verstaat de rechtbank het betoog van [appellanten] - een hogere schadevergoeding vordert dan de wettelijke rente. Deze schadepost (verkoopverlies, afvloeiing personeel, gemiste winst 1999 t/m 2003) is daarom afgewezen, waartegen de grief van [appellanten] in het principaal appel is gericht.
4.2.5.6. Tenslotte achtte de rechtbank buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van E. 1.540,-- en de beslagkosten toewijsbaar. Extra buitengerechtelijke kosten zouden door [appellanten] nog moeten worden gespecificeerd.
4.2.5.7. De rechtbank heeft uiteindelijk in het vonnis van 3 december 2003:
Ia VCM veroordeeld tot betaling van (E. 49.413,83 +
E. 1.540 + E. 1.005) E. 52.008,83 met de wettelijke rente over E. 49.413,83 vanaf 15 april 1998 en over het restant vanaf 22 december 1998;
Ib VCM veroordeeld in de proceskosten met betrekking tot het geschil over de vaststelling van aansprakelijkheid en over de schade als gevolg van sterfte;
IIa de vordering van [appellanten] tot schadevergoeding met betrekking tot de liquidatie van de farm te [plaats 1] afgewezen;
IIb [appellanten] veroordeeld in de proceskosten met betrekking tot het geschil tot dan toe over de vordering met betrekking tot de hoogte van de schade wegens verminderde fokresultaten en liquidatie van de farm te [plaats 1];
III het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
IV de zaak naar de rol verwezen voor inlichtingen door [appellanten];
V hoger beroep opengesteld;
VI iedere verdere beslissing aangehouden.
4.3. Het hof overweegt als volgt.
4.3.1. Het hof zal eerst de eerste incidentele grief van VCM, die betrekking heeft op de exoneratieclausule in art. 11 van Pro de algemene voorwaarden van VCM, behandelen.
Het hof gaat er van uit dat de algemene voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn, zoals de rechtbank terecht en op juiste gronden, die het hof overneemt, heeft overwogen in r.o. 7.1 van het tussenvonnis van 15 september 2000. Gelet op het bepaalde in art. 6:232 BW Pro kan [appellanten] zich er niet op beroepen dat het exoneratiebeding niet is komen te gelden op grond zij de inhoud daarvan niet kende.
[appellanten] beroept zich vervolgens op de beide gronden voor vernietiging van een beding in algemene voorwaarden van art. 6:233 BW Pro, nl. dat het beding onredelijk bezwarend is (art. 6:233 aanhef Pro en sub a) en dat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 aanhef Pro en sub b; cvr sub 19, 22, 23). Daarnaast beroept [appellanten] zich op grove schuld en ernstige nalatigheid van VCM, waardoor VCM geen beroep op de exoneratieclausule zou mogen doen (cvr sub 24 en akte van 18 februari 2000 sub 19). VCM heeft zich er van haar kant op beroepen dat een beroep door [appellanten] op de vernietigbaarheid van art. 11 naar Pro maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (mva/inc.appel sub 78, slot).
De rechtbank heeft het beroep op art. 6:233 sub b aanvaard Pro en geoordeeld dat VCM op die grond geen beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking.
4.3.2. Het hof stelt voorop dat de algemene voorwaarden sinds het begin van de relatie tussen partijen in 1997 niet aan [appellanten] zijn toegezonden en dat [appellanten] deze nooit in handen heeft gehad.
Daarbij gaat het hof er niet van uit dat tussen partijen in al die jaren slechts één duurovereenkomst is gesloten waarop steeds wijzigingen werden aangebracht, zoals [appellanten] bepleit (mva. inc.appel sub 4). Partijen sloten (telefonisch) steeds afzonderlijke overeenkomsten tot levering van voer die in elk geval wisselden in aantallen, samenstelling, prijs, frequentie en afleveringsadres.
Aan het vereiste dat aan [appellanten] een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de algemene voorwaarden moest worden geboden is - in het geval de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld - ingevolge art. 6:234 lid 1 sub b BW Pro alleen voldaan als toezending voor of bij het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs niet mogelijk is, en de mededeling dat de algemene voorwaarden ter inzage liggen of zijn gedeponeerd, is gedaan vóór de totstandkoming van de overeenkomst.
Naar het oordeel van het hof was toezending van de voorwaarden voorafgaand aan de hier in geding zijnde overeenkomsten redelijkerwijs wèl mogelijk. Bij het afsluiten van de allereerste, telefonisch tot stand gekomen, overeenkomst is dat niet mogelijk geweest, maar aan de onderhavige overeenkomsten zijn tientallen overeenkomsten vooraf gegaan zodat VCM alle gelegenheid heeft gehad de voorwaarden vóór het - telefonisch - afsluiten van verdere overeenkomsten aan [appellanten] toe te zenden. Daarmee moet worden geoordeeld dat VCM aan [appellanten] geen redelijke mogelijkheid voor kennisneming van de algemene voorwaarden heeft geboden. [appellanten] kan zich dus met succes beroepen op de vernietigbaarheid van art. 11 van Pro de voorwaarden, zoals de rechtbank heeft geoordeeld.
De eerste grief in incidenteel appel wordt verworpen.
4.4. VCM heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 2.2.4 van het vonnis van 3 december 2003, zodat in hoger beroep vaststaat dat het door VCM geleverde voer rechtens de oorzaak van de sterfte onder de nertsen was. Dat deze sterfte onder de nertsen mede het gevolg was van andere, aan [appellanten] toe te rekenen oorzaken heeft de rechtbank niet aangenomen. Evenmin heeft de rechtbank wat betreft deze schade overmacht bij VCM aangenomen. Het bedrag dat in het dictum sub I van het vonnis van 3 december 2003 is toegewezen (E. 49.413,83 met rente), waarin VCM ook stelt te berusten (mva/inc.appel sub 99), blijft derhalve in stand.
VCM heeft tegen de verwerping van haar verweren tegen de andere door [appellanten] opgevoerde schadeposten vier grieven opgeworpen (incidentele grieven II t/m V), waarbij grief II wordt uitgewerkt in de daarop volgende grieven III, IV en V.
Het hof zal de in deze grieven aan de orde gestelde aspecten ten aanzien van de twee resterende schadecategorieën (gemiste fokresultaten en liquidatie [plaats 1]) achtereenvolgens behandelen.
Gemiste fokopbrengsten
4.5.1. VCM heeft aangevoerd dat op de farm van [appellanten] te [plaats 1] de daar volgens VCM heersende ziekte AD de oorzaak was van de slechte fokresultaten.
De rechtbank heeft te dien aanzien geoordeeld, dat het denkbaar is dat AD in [plaats 1] een negatieve factor is geweest, maar dat dat dan ook in voorafgaande jaren zo moet zijn geweest, zodat door [appellanten] te verstrekken statistische gegevens van de fokresultaten over het jaar 1998 ten opzichte van voorafgaande jaren helderheid kunnen verschaffen over het causale verband tussen het gebrekkige voer en een achtergebleven fokresultaat en de (al dan niet) aanwezigheid van AD niet relevant meer is.
4.5.2. VCM heeft dat oordeel bestreden in haar derde incidentele grief, maar zij heeft daarbij tevens gesteld dat zij zich er om praktische redenen in kan vinden dat beslissende betekenis wordt toegekend aan de bedoelde statistische gegevens (mva/inc.appel sub 96). Voor haar verdere verweer op dit punt verwijst VCM naar haar bij de rechtbank, na het instellen van het hoger beroep, genomen akte van 12 mei 2004 waarin zij reageert op de door [appellanten] inmiddels, eveneens na het instellen van het hoger beroep, bij de rechtbank verstrekte statistische gegevens.
4.5.3. Het hof kan zich verenigen met de zojuist weergegeven redenering van de rechtbank en met haar oordeel dat [appellanten] nadere gegevens dient te verschaffen en dat nader onderzoek nodig is.
Nu VCM stelt dat zij zich erin kan vinden dat wat deze schadepost betreft beslissende betekenis wordt toegekend aan de zojuist bedoelde statistische gegevens, brengt dat mee dat zij zich neerlegt bij het oordeel van de rechtbank dat de AD in zoverre buiten beschouwing kan blijven. De inhoud van de akte van 12 mei 2004 doet daaraan niet af. De interpretatie van de door [appellanten], na het instellen van hoger beroep, verschafte gegevens is niet de taak van het hof in dit hoger beroep maar van de rechtbank, nu het hier gaat om het nemen van vervolgbeslissingen op basis van na het vonnis, waarvan beroep, verstrekte gegevens en het hof op grond van die gegevens niet aanstonds tot het oordeel komt dat de vordering van [appellanten] toegewezen kan, dan wel afgewezen moet worden.
4.5.4. VCM heeft als verweer aangevoerd dat [appellanten] het voornemen heeft gehad om toch al alle dieren in [plaats 1] af te pelzen en dat [appellanten] in verband daarmee nieuwe dieren heeft besteld, doch deze vervolgens om financiële redenen heeft afbesteld (mva./inc. appel sub. 93).
Tegenover de stelling van [appellanten] dat dit bestellen van nieuwe dieren verband hield met plannen voor uitbreiding van haar bedrijf in Polen is dit verweer van VCM onvoldoende onderbouwd, zodat het moet worden verworpen.
De incidentele grief III faalt.
4.6.1. VCM heeft voorts gesteld dat deze schade voorkomen had kunnen worden door een door [appellanten] correct uitgevoerde vaccinatie tegen botulisme. Haar vierde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank waarbij dit verweer werd verworpen; VCM stelt dat de rechtbank de schade door gemiste fokresultaten op deze grond direct had moeten afwijzen.
4.6.2. Het hof overweegt, dat VCM niet heeft betwist dat [appellanten] heeft gevaccineerd en dat dit ook door de deskundigen in het rapport d.d. 24 januari 2002 wordt vermeld, zodat dat vast staat. Het gaat hier om de stelling van VCM, die zij ontleent aan het deskundigenrapport, dat in de praktijk in de hectiek van het enten soms dieren worden overgeslagen of gebrekkig worden geënt.
Ook als zich dit bij [appellanten] zou hebben voorgedaan, hetgeen [appellanten] uitdrukkelijk betwist, neemt dat echter niet de aansprakelijkheid van VCM voor het leveren van besmet voer weg. Het hof is van oordeel dat [appellanten], door te vaccineren, aan haar plicht tot schadebeperking heeft voldaan, ook als daarbij enkele dieren zouden zijn overgeslagen of minder effectief zijn geënt. Dit is immers, zoals uit het deskundigenrapport blijkt, vrijwel onvermijdelijk bij een massa-enting van duizenden dieren. VCM heeft niet gesteld dat [appellanten] bij het vaccineren extra onzorgvuldig te werk zou zijn gegaan.
Uit het vorenstaande blijkt dat het hof het oordeel van de rechtbank dat de sterfte in elk geval tenminste voor de helft moet worden toegerekend aan het voer en slechts voor het overige aan het onvolkomen vaccineren (r.o. 2.5.2. vonnis van 3 december 2003), niet onderschrijft.
Ook de vierde incidentele grief moet worden verworpen.
4.7. Het beroep van VCM op overmacht, inhoudend dat het risico van besmetting in het rauwe slachtafval, dat deel uitmaakt van het nertsenvoer, niet bij haar gelegd mag worden omdat zij dat niet kan voorkomen, is door de rechtbank verworpen in r.o. 2.6 van het vonnis van 3 december 2003. De daartegen gerichte incidentele grief V faalt, nu gebreken in het voer die er de oorzaak van zijn dat dieren ziek worden, naar verkeersopvatting in het algemeen voor rekening van de producent komen, ongeacht of deze van die gebreken een verwijt treft. Er is niets gesteld of gebleken op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat een koper van nertsenvoer er niet op zou mogen vertrouwen dat hij onbesmet voer geleverd krijgt, ook als het rauw slachtafval betreft.
Nu VCM haar stellingen zelf als "overmacht" omschrijft (mva/inc.appel sub 108) moet haar bezwaar dat de rechtbank dit ten onrechte als een beroep op overmacht kwalificeert (mva/inc.appel sub 103), worden verworpen.
4.8. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen faalt ook de incidentele grief II.
4.9.1. Grief VI in incidenteel appel betreft in de eerste plaats de door de rechtbank in r.o. 2.9.1 en 2.9.2 genoemde fokresultaten in [plaats 2] en [plaats 3] volgens de schadeopstelling van [bedrijf 2], die door [appellanten] in het geding was gebracht.
VCM gaat er daarbij naar het oordeel van het hof ten onrechte van uit dat de rechtbank over de vraag van welke behaalde fokresultaten zou moeten worden uitgegaan, al een definitief oordeel heeft gegeven. De rechtbank heeft echter slechts geoordeeld dat het enkele feit dat de door [appellanten] aangevoerde resultaten boven het landelijk gemiddelde lagen, niet betekent dat die cijfers onjuist zijn, en dat niet onaannemelijk is dat de effecten van besmet voer het fokresultaat negatief heeft beïnvloed, ook al zou dat mindere resultaat dan nog boven het landelijk gemiddelde blijven. Ook uit r.o. 2.9.2 blijkt niet dat de rechtbank al definitief uitgaat van een gemiddeld fokresultaat van (circa) zes pups per teef.
In zoverre faalt deze grief mitsdien.
Voor zover de rechtbank de in deze rechtsoverwegingen vermelde fokresltaten niet als voorlopig maar als definitief heeft bedoeld, slaagt de grief in zoverre en kunnen deze rechtsoverwegingen in zoverre niet in stand blijven, omdat die aangevoerde fokresultaten door VCM waren betwist en op het tijdstip van het bestreden vonnis nog onvoldoende vaststaande feiten voorhanden waren.
4.9.2. Deze grief is voorts gericht tegen de overweging van de rechtbank over het door [appellanten] gehanteerde paringsbeleid (in [plaats 1]).
[appellanten] heeft dit beleid en haar overwegingen daarbij toegelicht in haar pleitnota in eerste aanleg sub 27 e.v.: als sprake is van iets oudere teven, zoals in [plaats 1], is het de ervaring van [appellanten] dat een kortere draagtijd - dus laat paren - grotere nesten oplevert. Daarom heeft zij er belang bij om zo laat mogelijk te laten paren.
Het hof onderschrijft de overwegingen van de rechtbank op dit punt. VCM heeft niet onderbouwd waarom het door [appellanten] gehanteerde beleid onverantwoord was. Ook als de schade zou zijn vergroot doordat [appellanten] op grond van haar beleid nog niet met de paringen was begonnen op het moment van de levering van het besmette voer, komt die schade - als ook aan de andere voorwaarden is voldaan - als redelijkerwijs te verwachten gevolg van haar tekortschieten voor rekening van VCM.
Ook dit onderdeel van grief VI faalt.
4.10. Nu alle grieven in het incidenteel appel falen zullen het vonnis van 15 september 2000 en het vonnis van 3 december 2003 voor wat betreft de onderdelen I, III - met uitzondering van de verwijzing naar onderdeel IIb - en IV van het dictum worden bekrachtigd.
VCM zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
Liquidatie [plaats 1]
4.10.1. Tenslotte komt het hof toe aan de grief van [appellanten] in principaal appel.
Deze grief slaagt. Het dictum sub II, en III voor zover betrekking hebbend op IIb, en in zoverre ook het dictum sub VI van het vonnis van 3 december 2003 kan mitsdien niet in stand blijven.
Voor zover [appellanten] in eerste aanleg haar vordering heeft gebaseerd op het gemis aan schadevergoedingsbedragen, heeft zij deze grondslag in hoger beroep in elk geval niet gehandhaafd. Thans stelt [appellanten] dat VCM aansprakelijk is wegens een tekortkoming in de nakoming van haar leveringsplicht van deugdelijk voer.
4.10.2. Er dient derhalve alsnog beslist te worden op de vordering van [appellanten] wegens schade doordat zij, naar zij stelt, als gevolg van de tekortkoming van VCM haar farm te [plaats 1] in februari 1999 heeft moeten liquideren.
De zgn. omkeringsregel kan, anders dan [appellanten] bepleit, bij de vraag naar het causale verband tussen de tekortkoming en deze schade niet worden gebruikt nu hier geen sprake is van schending van een norm die specifiek het ontstaan van schade als hier aan de orde - het liquideren van een bedrijfsonderdeel - beoogt te voorkomen.
[appellanten] stelt dat als gevolg van de levering van besmet voer haar nertsenbestand deels is overleden en zij met de in leven gebleven dieren in [plaats 1] nagenoeg geen fokresultaten heeft gerealiseerd, waardoor de huisbankier de kredietverlening staakte en terugbetaling van het krediet verlangde, waaraan [appellanten] enkel kon voldoen door tot liquidatieverkoop van het vennootschapsvermogen over te gaan (mvgr sub 6 en 7).
4.10.3. Deze schade komt alleen voor vergoeding in aanmerking als tussen de levering van het besmette voer en de liquidatie van [plaats 1] causaal verband bestaat. Daarvoor is in de eerste plaats vereist dat de liquidatie van de farm niet zou zijn voorgevallen als VCM geen besmet voer zou hebben geleverd (conditio sine qua non-verband), en voorts dat deze schade aan VCM, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van de levering van besmet voer kan worden toegerekend (art. 6:98 BW Pro). Bij die beoordeling kunnen alle omstandigheden van het geval, waaronder de vraag naar de voorzienbaarheid van deze schade en de omvang daarvan, de aard van de geschonden norm en de mate van schuld, in aanmerking worden genomen.
4.10.4. Ook in dit kader rijst de vraag of en in hoeverre de gemiste fokresultaten (in [plaats 1]) aan het besmette voer toegerekend kunnen worden.
Nu de rechtbank deze vraag nog dient te beantwoorden in verband met de door de rechtbank nog te beslissen schadevordering wegens gemiste fokresultaten ziet het hof aanleiding zijn beslissing op de schade wegens liquidatie van [plaats 1] aan te houden totdat de rechtbank op het genoemde punt heeft beslist.
In principaal appel zal de beslissing derhalve worden aangehouden en verwezen naar een rolzitting teneinde [appellanten] in de gelegenheid te stellen bij akte het eindvonnis van de rechtbank over te leggen, waarna partijen desgewenst het debat kunnen voortzetten.
4.11.1. [appellanten] heeft bij akte van 22 juni 2004 gesteld dat [appellante sub 2] en [appellante sub 3] hun vordering op VCM door akte en betekening hebben overgedragen aan [appellante sub 1].
VCM heeft daarop gesteld (mva sub 30) dat geen rechtsgeldige cessie door [appellante sub 3] kan hebben plaatsgevonden omdat deze BV met ingang van 1 januari 2004 is ontbonden en de mededeling van de cessie pas daarna heeft plaatsgevonden.
Het hof verwerpt dit standpunt. Na ontbinding blijft een ontbonden rechtspersoon immers voortbestaan voor zover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is (art. 2:19 lid 5 BW Pro).
[appellante sub 1] kan mitsdien rechtsgeldig alle vorderingen van [appellante sub 2] en [appellante sub 3] vervolgen.
4.11.2. Het hof verstaat dat het geding tussen VCM enerzijds en [appellante sub 2] en [appellante sub 3] anderzijds, gelet op de akte van [appellanten] van 22 juni 2004, is geschorst op de voet van art. 225 lid 1 sub c RV Pro.
5. De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel appel
verstaat dat het geding tussen [appellante sub 2] en [appellante sub 3] enerzijds en VCM anderzijds is geschorst;
voorts in het principaal appel
vernietigt het vonnis van 3 december 2003, waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering van [appellanten] tot schadevergoeding wegens liquidatie van de farm te [plaats 1] werd afgewezen en [appellanten] in de daarmee samenhangende proceskosten werd veroordeeld (dictum sub II) en het vonnis wat deze proceskosten betreft, uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard,
en in zoverre opnieuw rechtdoende,
verwijst de zaak naar de rolzitting van dit hof van dinsdag 3 juli 2007 voor het nemen van een akte door [appellante sub 1];
houdt iedere beslissing aan;
voorts in het incidenteel appel
bekrachtigt de vonnissen van 15 september 2000 en 3 december 2003, waarvan beroep, wat het vonnis van 3 december 2003 betreft voor zover dat niet in principaal appel is vernietigd;
veroordeelt VCM in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante sub 1] gevallen en begroot op nihil voor verschotten en E. 3.263,-- voor salaris procureur;
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 9 januari 2007.