Uitspraak
typ. YH
rolnr. HD 103.003.367
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 6 mei 2008,
gewezen in de zaak van:
DE STICHTING AMPHIA,
gevestigd te Breda,
appellante bij exploot van dagvaarding
van 7 april 2006,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
DE VERENIGING ABVAKABO FNV,
gevestigd te Zoetermeer,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, gewezen vonnis van 8 maart 2006 tussen appellante - Amphia - als gedaagde en geïntimeerde - Abvakabo - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 359030/CV/05-4399)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Amphia onder overlegging van twee producties (genummerd 9 en 10) twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Abvakabo met veroordeling van Abvakabo in de kosten.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Abvakabo de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar de inhoud van de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Abvakabo is als CAO-partij betrokken bij de totstandkoming van de CAO Ziekenhuizen (hierna: de CAO).
4.1.2. Amphia exploiteert een ziekenhuis te Breda en is lid van een werkgeversvereniging, welke partij is bij de CAO. Onder de werknemers van Amphia bevinden zich ruim 400 leden van de vakvereniging van Abvakabo.
4.1.3. In artikel 7.1.1. lid 1 van de CAO is opgenomen dat het salaris van de werknemer kan bestaan uit een geldelijke beloning en/of beloning in natura.
In artikel 1 van Pro de Uitvoeringsregeling salariëring (productie 8 bij conclusie van antwoord) is bepaald:
"Het salaris van een werknemer kan bestaan uit:
- Een geldelijke beloning, als vermeld in de salarisschalen opgenomen in bijlage A van deze Uitvoeringsregeling.
- Loon in natura, ten behoeve van een pc of een fiets."
4.1.4. In maart 2000 is -met terugwerkende kracht tot
1 juli 1999- binnen de instelling van (de rechtsvoorgangster van) Amphia een pc-regeling -ook wel reglement genoemd- ingevoerd (hierna te noemen: de pc-privé-regeling "de Baronie").
4.1.5. In het kader van bovengenoemde pc-privé-regeling is aan alle werknemers een schrijven van maart 2000 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) uitgegaan met o.m. de navolgende inhoud:
"(...)
Wat houdt de PC privé regeling in?"
Het PC-privé project heeft als doel de werknemers van ziekenhuis de Baronie gelegenheid te geven op een fiscaal aantrekkelijke manier de aanschaf van PC en PC-randapparatuur te financieren. Tevens heeft het tot doel de binding van de werknemers met ons ziekenhuis te vergroten.
De belastingdienst echter stelt voorwaarden aan zo'n PC-privé project. Om in aanmerking te komen voor de regeling waarbij de financiering ten laste van het bruto salaris dan wel ten laste van vakantie-uren of compensatie-uren kan worden gebracht, dient volgens de definitie van de Belastingdienst te worden vastgesteld of, objectief gezien, in alle redelijkheid het zakelijk gebruik van PC apparatuur aan de orde is. De belastingdienst formuleert dit als volgt: "Indien de werkgever van oordeel is dat een PC mede dient tot verwerving van het loon, zal bij controle, de Belastingdienst naar verwachting hierop geen ander standpunt innemen". (...)
Voor de werknemers waarvoor dit niet kan worden vastgesteld, heeft de directie besloten dat voor-financiering kan plaatsvinden en vervolgens ten laste van uw netto-salaris kan worden gebracht, onder dezelfde condities maar met een maximale looptijd van 36 maanden in plaats van 24 maanden.
(...)
Voor sommige werknemers is deze regeling minder aantrekkelijk. Dat is vooral het geval als u de regeling toepast in de jaren direct voorafgaande aan uw pensionering. Verlaging van het brutoloon heeft namelijk tot gevolg dat een lager pensioen wordt uitgekeerd. Tevens heeft de regeling tot gevolg dat verlaging van het brutoloon betekent dat een eventuele WW-uitkering of WAO-uitkering lager is.
Houdt u dus bij deelname aan de regeling rekening met de gevolgen voor de sociale verzekering en pensioenaanspraken!
(...)
Onder welke voorwaarden kan ik meedoen met de PC-privé regeling?
De regeling kan uitsluitend worden gebruikt voor de aanschaf van een PC en randapparatuur.
(...)
• De door de werkgever te verstrekken regeling via het bruto salaris wordt ten hoogste voor een periode van 24 maanden toegestaan, een kortere periode mag ook overeengekomen worden.
(...)
• De door de werkgever te verstrekken regeling via netto salaris wordt ten hoogste voor een periode van 36 maanden toegestaan, een kortere periode mag ook overeengekomen worden.
(...)
• Het is mogelijk deel te nemen aan de voorgestelde regeling mits hiermee niet in strijd wordt getreden met dwingend rechtelijke bepalingen zoals op de Gezondheidszorg van toepassing zijnde CAO en het wettelijk minimumloon.
(...)"
4.1.6. Amphia heeft met haar werknemers overeenkomsten gesloten in het kader van de PC-privé regeling de Baronie. De werknemer kan ervoor kiezen om gedurende bepaalde tijd afstand te doen van een gedeelte van het maandelijks bruto loon (in geld). In de betreffende overeenkomsten is in dit verband onder meer bepaald dat de werknemer door de werkgever in de gelegenheid wordt gesteld binnen de in die overeenkomst gestelde voorwaarden computerapparatuur aan te schaffen en dat door de werkgever hiervoor een voorfinanciering wordt verstrekt van maximaal fl. 5.000,00.
Voorts kan in die overeenkomsten door zulks aan te kruisen worden aangegeven dat het bruto salaris met ingang van een nader te bepalen datum en met een nader in te vullen bedrag gedurende 24 maanden zal worden verlaagd.
In de overeenkomsten (vergelijk productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) is tevens opgenomen:
"Gevolgen verlaging salaris
Werknemer is zich bewust dat deze regeling gevolgen kan hebben voor aanspraken in het kader van de sociale voorzieningen en zijn overige loon afhankelijke regelingen zoals de op de van hem van toepassing zijnde pensioenregeling."
4.1.7. In een interne richtlijn van de belastingdienst van 1998 (productie 5 bij cva in eerste aanleg) is onder meer het volgende bepaald:
"(...)
De wettelijke bepalingen betreffende computers en bijbehorende apparatuur zijn te vinden in art. 11 lid Pro 1, letter p van de Wet op de loonbelasting 1964 (...).
In verband met het stimuleren van telewerken en het deelnemen aan de elektronische snelweg bevat voornoemde bepaling sinds 1 januari 1997 de volgende nieuwe vrijstelling. De vrijstelling is drieërlei:
•een vrijstelling voor het ter beschikking stellen van computers en bijbehorende apparatuur;
• een vrijstelling voor het vergoeden van de kosten verbonden aan computers en bijbehorende apparatuur;
• een vrijstelling voor het verstrekken van computers en bijbehorende apparatuur.
(...)
Als algemeen uitgangspunt geldt dat het de werkgever en werknemer in beginsel vrij staat om de arbeidsvoorwaarden en in het bijzonder de samenstelling van de beloning, optimaal af te stemmem op de wettelijke mogelijkheden. Zowel werkgever als werknemer zullen zich hierbij laten leiden door de fiscale vrijstellingen.
Het op deze wijze vaststellen van de beloning wordt ook wel het cafetariasysteem (het zelf invullen van bepaalde loonbestanddelen) genoemd.
(...)
De keus die gemaakt wordt heeft uiteraard niet tot gevolg dat alles belastingvrij kan geschieden. Elke samenstelling zal aan de fiscale regels moeten worden getoetst. Hoe de invulling ook geschiedt, steeds zal een en ander vooraf (dus vòòr het genietingsmoment) moeten worden vastgelegd. Bij de beoordeling op welke wijze de beloning is samengesteld gaan we er in principe van uit dat hetgeen schriftelijk in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, realiteitswaarde heeft. Ook indien wijzigingen in de overeengekomen beloning worden aangebracht geldt als uitgangspunt dat de wijzigingen doorwerken in de werkelijk in de toekomst te genieten beloning.
Zo is het mogelijk een regeling te treffen waarbij de werknemer afziet (van een gedeelte) van de dertiende maand, eindejaarsuitkering over een of meerdere jaren. Afstand doen van een nader aantal te bepalen vakantiedagen en/of ADV-dagen behoort eveneens tot de mogelijkheden. Ook een combinatie van beide (loon en vakantie/ADV) is mogelijk. Hierbij dient rekening te worden gehouden met de regels van dwingend recht van artikel 634 en Pro 640 NBW.
(...)
Bij het afzien van vakantiegeld kunnen vraagtekens worden gezet gegeven de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wet op het minimumloon en minimumvakantiebijslag. Bovendien is vakantiegeld loon in geld dat niet kan worden omgezet in loon in natura.
Waar loon wordt omgezet in lager belast loon heeft dit ook zijn invloed op de grondslag voor de berekening van het vakantiegeld, eindejaarsuitkering, premie en uitkering ingevolge de sociale werknemersverzekeringen, pensioen, etc. (...)."
4.1.8. In 2003 is binnen de instelling van Amphia een tweede pc-privé regeling tot stand gekomen, hierna te noemen de pc-privé regeling "Amphia" (productie 6 bij cva in eerste aanleg). In deze regeling is aangegeven dat de werknemer van Amphia voor de financiering van de aanschaf van een pc e.d. uit verschillende fiscaal vriendelijke varianten kan kiezen, waaronder de regeling van de maandelijkse aflossing. Deze houdt in dat gedurende drie jaar afstand wordt gedaan van een gedeelte van het bruto loon voor de omvang van een nader vast te stellen bedrag. Daarbij is aangegeven dat de fiscaal vriendelijke varianten de werknemer gemiddeld 35 procent voordeel geven op de aankoop van een pc e.d..
In deze regeling -door partijen ook wel als reglement aangeduid- is tevens vermeld:
"Afzien van (bruto) bestanddelen
Naast het verstrekken door de werkgever dan wel het uit netto loon betalen door de werknemer is het in het kader van PC-regelingen mogelijk dat werknemers die de computer zakelijk gebruiken; gedurende een periode afzien van (een gedeelte van) het aan hen toekomende bruto maandloon, bijvoorbeeld tot max. een bedrag gelijk aan de prijs van EUR 2.268,90 (fl 5.000,--) incl. BTW, van de computer en/of bijbehorende randapparatuur. (...) Overigens wordt opgemerkt dat door het afzien van loonbestanddelen niet in strijd gekomen mag worden met bepalingen van dwingendrechtelijke aard, zoals de CAO, wet op het minimumloon en minimum vakantietoeslag. Het komt regelmatig voor dat werkgevers- en werknemersorganisaties overeenkomen dat afgezien kan worden van het brutoloonbestanddeel in ruil voor een computer.
Indien werkgever en werknemer van gemaakte afspraken over de hoogte of samenstelling van het loon wensen af te wijken, dan dienen er, rekening houdend met dwingendrechtelijke bepalingen, nieuwe afspraken gemaakt te worden. Met andere woorden, de arbeidsovereenkomst dient (voor de toekomst) te worden gewijzigd c.q. aangevuld middels een aanhangsel aan de arbeidsovereenkomst.
Gevolgen afzien van (bruto) bestanddelen
Indien wordt afgezien van (een gedeelte van) het bruto maandloon, teneinde de gewenste aanschaf van de PC en/of randapparatuur te effectueren, moet er rekening gehouden worden met de consequenties die het gedeeltelijk afzien van brutoloon met zich mee kan brengen:
• de grondslag voor de WAO-uitkering wordt lager, de grondslag voor de hoogte van de vakantietoeslag wordt lager,
• de grondslag voor de hoogte van de eindejaarsuitkering wordt lager,
• de grondslag voor het al dan niet verzekerd zijn voor de Ziekenfondswet wordt lager,
• de grondslag voor inkomensafhankelijke uitkeringen en/of verstrekkingen wordt lager (bijv. huursubsidie).
De regeling heeft geen invloed op de grondslag pensioenvoorziening PGGM.
Met andere woorden: het afzien van (een gedeelte van) bruto (maand)loon kan gevolgen hebben voor uitkeringen of aanspraken die afhankelijk zijn van loon in geld".
4.1.9. In de bij de pc-privé regeling Amphia behorende "overeenkomst van deelname" (productie 7 bij cva in eerste aanleg) is onder meer opgenomen:
"(...) Werkgever biedt een PC Privé-project aan. Werknemer meldt zich door ondertekening van deze overeenkomst van deelname aan als deelnemer en verklaart hierbij akkoord te gaan met de in het reglement gestelde voorwaarden. (...)".
De werknemer kan in de betreffende overeenkomst van deelname vervolgens aangeven voor welke fiscaal vriendelijke variant hij kiest, waaronder de variant dat hij afstand doet van een gedeelte van het brutoloon, verspreid over maximaal 36 maanden.
4.1.10. Het besluit van de directeur-generaal Belastingdienst van 15 maart 2001 (nr. CPP 2001/2943M)(productie 5 bij cvr in eerste aanleg) houdt onder meer in:
"(...)
Dit besluit is een herdruk van het besluit van 30 juli 1999 (...) voor de heffing van de loonbelasting/premie volksverzekeringen en is opnieuw uitgebracht voor de toepassing van de Wet IB 2001.
In het besluit van 23 november 1998 (...) is voor de heffing van de loonbelasting/premie volksverzekeringen een beleidsmatig kader geschetst voor de beoordeling van wijzigingen van beloningen. In het bijzonder is ingegaan op regelingen waarin werknemers een keuze kunnen maken voor (een vergoeding van) computers en bijbehorende apparatuur (hierna: computers), zoals bedoeld in artikel 11, eerste lid onderdeel q van de Wet op de loonbelasting 1964.
Een groot aantal pc-regelingen is inmiddels aan de hand van het besluit beoordeeld. Drie voorbeelden hiervan, met veelvoorkomende elementen, zijn met een korte toelichting als bijlage bijgevoegd. Regeling 1 betreft de omruil van eindejaarsuitkering of gedeelte van het bruto loon per maand voor een PC-vergoeding. Regeling 2 betreft de omruil van een winstuitkering of een zogenoemde bonus/incentive voor de verstrekking in eigendom van een PC. Regeling 3 betreft de omruil van adv-uren of een gedeelte van het brutoloon per maand voor de verstrekking in eigendom van een PC.
Indien een werkgever één van deze regelingen integraal met inachtneming van die toelichting overneemt kan deze ervan uitgaan dat de regeling aan het besluit voldoet. Het loonbestanddeel waarvan wordt afgezien en de hiervoor in de plaats bedongen PC(vergoeding) worden niet als loon voor de heffing van de loonbelasting/premie volksverzekeringen beschouwd (...)."
In de bijlage bij het besluit aangaande de PC-regeling 3 is onder meer bepaald:
"(...) Werkgever Z biedt, naast de bestaande adv-afkoop regeling, na afstemming met de ondernemingsraad de mogelijkheid om adv-uren te ruilen voor een PC ten behoeve van thuiswerken. Desgewenst kan de werknemer ook kiezen voor een omruil van een gedeelte van het bruto loon per maand.
De CAO die voor het bedrijf geldt bevat een bepaling die het mogelijk maakt om per werkgever in overleg met de ondernemingsraad aanvullende afspraken te maken over adv-dagen. De CAO kent bovendien minimumsalarissen en bevat geen voorschriften over de vorm of hoogte van uikeringen en verstrekkingen boven de betreffende bedragen. Aan de betreffende medewerkers wordt aangegeven dat aan het afstand doen van een gedeelte van het brutoloon per maand gevolgen zijn verbonden voor de pensioenopbouw, de mogelijke sociale zekerheidsuitkeringen, etc. Een en ander wordt vastgelegd in een aanvulling op de arbeidsovereenkomst. (...)".
4.1.11. Vanaf 1 januari 2003 heeft de verlaging van het bruto loon geen effect meer op de pensioengrondslag.
4.1.12. Indien een werknemer van Amphia bij gebruikmaking van de pc privé regeling in het kader van de voorfinanciering kiest voor de mogelijkheid om gedurende maximaal drie jaar afstand te doen van een gedeelte van het maandelijks brutoloon, wordt zulks als volgt uitgewerkt:
- gedurende een periode van maximaal 36 maanden wordt het maandelijks bruto loon verminderd met een bedrag ter hoogte van 1/36 (c.q. een minder aantal maanden van aflossing) van de aanschafprijs van de pc en/of randapparatuur;
- emolumenten, die afhankelijk zijn van de hoogte van het bruto maand- c.q. het jaarsalaris- zoals vakantiebijslag en eindejaarsuitkering- worden door de aldus gerealiseerde verlaging van het bruto maandloon eveneens verminderd.
4.2. Abvakabo heeft bij de kantonrechter te Breda een vordering ingesteld, na eiswijziging, strekkende tot:
- (primair) verklaring voor recht dat Amphia handelt in strijd met de CAO Ziekenhuizen door bij toepassing van de pc privé regeling het totaal aan haar werknemers verschuldigde salaris, inclusief emolumenten, te verminderen met een hoger bedrag dan de aan haar werknemers in het kader van het pc privé project verstrekte voorfinanciering;
- (subsidiair) verklaring voor recht dat Amphia handelt in strijd met artikel (het hof begrijpt:) 7:617 lid 2 BW
door het totaal aan haar werknemers verschuldigde salaris, inclusief emolumenten, te verminderen met een hoger bedrag dan aan haar werknemers in het kader van het PC-privéproject verstrekte voorfinanciering; - verklaring voor recht dat Amphia gehouden is om aan die werknemers die vanaf 1 juli 1999 deelnemen c.q. deelhebben genomen aan de PC-privé regeling, al hetgeen op
het salaris, alsmede de overige uit hoofde van de CAO verschuldigde emolumenten is gekort tot een hoger bedrag dan de in het kader van het PC-privéproject verstrekte voorfinanciering, aan hen te restitueren, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over het totaal verschuldigde bedrag;
- veroordeling van Amphia om aan Abvakabo een schadevergoeding te betalen ad € 10.000,--;
- veroordeling van Amphia om aan Abvakobo te betalen € 648,00 ter zake buitengerechtelijke kosten;
- veroordeling van Amphia in de proceskosten.
4.3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 8 maart 2006 voor recht verklaard dat Amphia handelt in strijd met de CAO door bij toepassing van de pc privé regeling de Baronie en/of de pc privé regeling Amphia tot 1 januari 2003 het totaal aan haar werknemers verschuldigde salaris, inclusief emolumenten, te verminderen met een hoger bedrag dan de aan haar werknemers in het kader van deze pc privé regelingen verstrekte voorfinanciering.
Bij dat vonnis heeft de kantonrechter ook voor recht verklaard dat Amphia is gehouden om aan die werknemers die deelnemen c.q. hebben deelgenomen aan (een van) beide pc privé regelingen, al hetgeen op het salaris, alsmede de overige uit hoofde van de CAO verschuldigde emolumenten is gekort sedert 22 juni 2000 en wel tot 1 januari 2003 tot een hoger bedrag dan de in het kader van beide pc privé regelingen verstrekte voorfinanciering, aan hen te restitueren, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over het totaal verschuldigde bedrag.
Voorts is bij bedoeld vonnis Amphia veroordeeld om aan Abvakabo te betalen de somma van € 5.000,-- en € 648,--.
Tot zover is dit tussenvonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
In verband met de bij dupliek in eerste aanleg door Amphia ingenomen stelling dat in het kader van de pc privé regelingen sedert 1 januari 2003 geen kortingen worden gepleegd op de vakantiebijslag, eindejaarsuitkering en/of de onregelmatigheidstoeslag, althans die emolumenten (hof: niet meer) worden gerelateerd aan het lagere bruto loon, is Abvakabo nog in de gelegenheid gesteld hier op in te gaan.
Voor het geval Abvakabo niet zou willen voortprocederen is door de kantonrechter in de overwegingen reeds een proceskostenveroordeling opgenomen.
4.4. Amphia is van het vonnis van de kantonrechter van
8 maart 2006 in beroep gekomen.
De grieven van Amphia in het bijzonder ook de twaalfde (veeg)grief strekken ertoe dat het hof de zaak integraal opnieuw zal beoordelen en Abvakabo alsnog in het ongelijk zal stellen.
4.4.1. Onder 3.4.4., 3.4.5. en 3.4.6. van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter onder meer overwogen:
- dat de aanwijzing van de belastingdienst (inhoudende dat indien afstand wordt gedaan van een deel van het bruto loon zulks gevolgen heeft voor de grondslag van de berekening van andere aan dat loon gerelateerde emolumenten) geen verplichting voor de betreffende werkgever inhoudt om bij daadwerkelijke afstand door de werknemer van (een deel van) het bruto loon, de berekening van vakantiebijslag, eindejaarsuitkering en/of onregelmatigheidstoeslag af te stellen op dat lagere bruto loon (3.4.4.),
- dat de handelwijze van Amphia uitsluitend en alleen gebaseerd is geweest op een aanwijzing van de belastingdienst (3.4.6.),
- dat van een verplichting aan de zijde van Amphia als werkgever om in een geval als hier aan de orde emolumenten als vakantiebijslag te relateren aan het lagere bruto loon geen sprake is (3.4.4.)
- en dat de CAO partijen er bij de totstandkoming van de CAO niet van uitgegaan zijn dat voor een werkgever, in het geval dat een werknemer gebruik maakt van een pc-privé regeling en daarbij afstand doet van (een deel van) het bruto loon, de verplichting bestaat tot het relateren van emolumenten als vakantiebijslag aan het lagere bruto loon.
Tegen deze overwegingen zijn de eerste vier grieven gericht.
Amphia heeft gesteld dat sprake is van een automatisme dat verlaging van het bruto loon invloed heeft op de grondslag voor de berekening van emolumenten, dat dit automatisme wel degelijk uitgangspunt is geweest van de CAO partijen bij het sluiten van de CAO en dat de handelwijze van Amphia uit de CAO zelf voort vloeit. Volgens Amphia heeft de CAO een standaardkarakter en is geen minimum CAO.
4.4.1.1. De rechtsoverwegingen van de kantonrechter, onder 3.4.4., 3.4.5. en 3.4.6. van het vonnis waarvan beroep, houden (kort gezegd) in de motiveringen waarom volgens de kantonrechter aangenomen moet worden dat er voor de werkgever geen verplíchting bestaat tot het relateren van emolumenten als vakantiebijslag aan het lagere bruto loon.
De hiertegen gerichte grieven strekken er toe dat door het hof in hoger beroep geoordeeld zal worden dat de door de kantonrechter uitgesproken verklaring voor recht vernietigd dient te worden.
Wat er ook zij van de door de kantonrechter geformuleerde motiveringen geldt naar het oordeel van het hof het navolgende.
Bij repliek in eerste aanleg heeft Abvakabo haar eis gewijzigd. Na wijziging wordt niet langer verklaring voor recht gevorderd dat Amphia handelt in strijd met de CAO door bij de toepassing van de pc regeling vakantiebijslag, eindejaarsuitkering en ORT te berekenen op (basis van) het wegens de voorfinanciering van de pc-configuratie gekorte salaris, maar wordt een verklaring voor recht gevorderd zoals hierboven onder 4.2. weergegeven.
Het hof constateert dat Abvakabo onder punt 21 van de conclusie repliek in eerste aanleg naar aanleiding van de wijziging weliswaar uitdrukkelijk heeft gesteld, 'dat Abvakabo zich overigens niet meer zo zeer verzet tegen de berekening van de vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en ORT op basis van een ingevolge de pc regeling verminderd maandsalaris, doch dat zij van oordeel is dat de totale vermindering van het salaris inclusief emolumenten nooit meer kan bedragen dan de aanschafprijs van de pc configuratie', maar naar het oordeel van het hof gaat Abvakabo in haar gewijzigde eis nog steeds uit van haar oorspronkelijke standpunt, dat de berekening van vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en ORT ten onrechte op basis van een ingevolge de pc-regeling 'verminderd' maandsalaris heeft plaatsgevonden. Bij repliek in eerste aanleg (sub 13) heeft Abvakabo (derhalve ook nog ten tijde van de wijziging van eis) ook uitdrukkelijk gesteld dat de totale beloning, d.w.z. het in geld uitbetaalde salaris en het in natura middels de aanschaf van de pc uitbetaalde salaris, gelijk is aan het totaal ingevolge de CAO verschuldigde salaris.
Naar het oordeel van het hof is dit uitgangspunt juist.
In geval van uitvoering van de PC-regeling conform de zogenaamde variant c, waarbij om de aanschaf van de PC en/of randapparatuur te effectueren gedurende drie jaar afstand wordt gedaan van een gedeelte van het brutoloon voor de omvang van een nader vast te stellen bedrag, dient voor de bepaling van de hoogte van het brutoloon naast de geldelijke maandelijkse beloning ook rekening te worden gehouden met de voorfinanciering van de pc, als zijnde loon in natura. Er is dan in het geheel geen sprake van vermindering van het brutoloon.
Er wordt in die situatie geen afstand gedaan van brutoloon, maar alleen van brutoloon in geld.
Door slechts rekening te houden met de geldelijke maandelijkse beloning, wordt er door Amphia ten onrechte vanuit gegaan dat er sprake is van een vermindering van het bruto loon.
Aangezien het brutosalaris niet verminderd is, zullen de emolumenten niet mogen worden berekend op basis van het 'gekorte' salaris. De eerste vier grieven kunnen daarom geen doel kunnen treffen.
4.4.2. De vijfde grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de door Amphia gevolgde methode kan inhouden dat niet aan het wettelijk minimum aan vakantiebijslag wordt voldaan (3.4.7. van het vonnis waarvan beroep).
4.4.2.1. Zoals al door Amphia in de toelichting op deze grief opgemerkt, betreft deze grief een overweging van de kantonrechter die ten overvloede is gegeven. Het hof stelt vast dat reeds hierom deze grief niet tot vernietiging van het vonnis zal kunnen leiden, zodat verdere behandeling van de grief achterwege kan blijven.
4.4.3. De grieven 6 en 7 betreffen de kwestie van de rentecomponent.
Amphia heeft gesteld dat de rentecomponent ook onderdeel uitmaakt van de beloning in natura.
4.4.3.1. Naar het oordeel van het hof mag de rentecomponent niet meegerekend worden bij het vaststellen van het bedrag waarmee het salaris in geld tijdelijk gekort wordt.
Het hof deelt de visie van Abvakabo dat de PC-regeling bedoeld is om de aanschaf van de pc door de werkgever te laten voorfinancieren. Daarmee strookt niet dat de rentebesparing voor rekening van de werknemer komt. Het hof concludeert dan ook dat deze voor rekening van werkgever dient te blijven. Door Amphia zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om tot een ander oordeel te komen.
De grieven 6 en 7 falen daarom.
4.4.4. Nu op grond van bovenstaande de grieven 1 tot en met 7 falen, dient het vonnis van de kantonrechter, voor zover het de toewijzing van de primair gevorderde verklaring voor recht inhoudt, te worden bekrachtigd. Grief 12, zijnde een verzamelgrief, bevat geen nadere stellingen, welke tot een ander oordeel leiden.
4.4.5. De grief 8 betreft het door Abvakabo in verband met artikel 7:617 lid 2 BW Pro subsidiair gevorderde en de eventuele verjaring van die subsidiaire vordering. De overwegingen van de kantonrechter op dit punt zijn blijkens de inleiding van rechtsoverweging 3.5.1. van het vonnis waarvan beroep overwegingen ten overvloede. Reeds om die reden behoeft grief 8 geen bespreking.
4.4.6. De grieven 9, 10 en 11 zijn respectievelijk gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van een schadevergoeding van € 5.000,--, de vergoeding van buitengerechtelijke kosten en tegen de uitgesproken proceskostenveroordeling.
4.4.6.1. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter, ervan uitgaande dat Abvakabo bij de vordering tot schadevergoeding het oog heeft op een vergoeding van immateriële schade, de schade naar billijkheid bepaald op
€ 5.000,-- en Amphia veroordeeld dit bedrag aan Abvakabo te betalen.
Ter onderbouwing van de door haar gestelde immateriële schade heeft Abvakabo in eerste aanleg gewezen op het verlies van prestige bij haar leden en potentiële leden en het verlies aan werfkracht.
In de toelichting op de negende grief heeft Amphia aangevoerd dat Abvakabo op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt, laat staan heeft bewezen, dat zij prestige en/of werfkracht heeft verloren.
In hoger beroep heeft Abvakabo de schadepost nader toegelicht.
Het hof is van oordeel dat Abvakabo haar vordering in hoger beroep genoegzaam heeft onderbouwd terwijl de aard van deze schade, gelet op artikel 16 van Pro de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, meebrengt dat deze naar billijkheid door de rechter wordt vastgesteld. Het is Abvakabo niet gelukt om de vordering buiten rechte te innen. Het hof acht voldoende aannemelijk dat, nu het Abvakabo daarmee niet gelukt is om naleving van de CAO buiten rechte af te dwingen, een en ander schadelijk is geweest voor haar imago.
Ook op dit onderdeel zal het hof het vonnis waarvan beroep in stand laten.
4.4.6.2. Amphia heeft gegriefd tegen de toewijzing door de kantonrechter van buitengerechtelijke incassokosten, omdat deze kosten onvoldoende onderbouwd zijn.
Het hof constateert dat van de door Abvakabo in eerste aanleg als producties in het geding gebrachte twee brieven waarmee Abvakabo getracht heeft onderhavige procedure te voorkomen, de eerste brief reeds van 30 december 2002 dateert (productie 1 bij inleidende dagvaarding) en de tweede van 29 december 2004 (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Gelet op het tijdsverloop tussen deze brieven en op de activiteiten van Abvakabo richting derden (Belastingdienst) acht het hof het voldoende aannemelijk dat Abvakabo buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht om Amphia te bewegen tot inachtneming van de CAO-bepalingen.
Nu de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten qua hoogte bovendien overeenstemmen met de staffel voor incassokosten in kantongerechtszaken (Rapport Voorwerk II), acht het hof deze kosten toewijsbaar.
Ook de tiende grief faalt.
4.4.6.3. Nu de grieven 1 tot en met 10 falen, faalt ook grief 11. De kantonrechter heeft Amphia terecht in de proceskosten veroordeeld.
4.4.6.4. Gelet op de uitkomsten in deze zaak zal Amphia als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Amphia in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Abvakabo tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 248,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Zweers-Van Vollenhoven en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 mei 2008.