Uitspraak
typ. ML
rolnr. C0500516/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 24 januari 2006,
gewezen in de zaak van:
1. de rechtspersoon naar Frans recht [APPELLANTE SUB 1],
gevestigd te [plaats] (Frankrijk),
hierna aangeduid als [appellante sub 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid HARDERWIJK HELLENDOORN HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna aangeduid als HHH,
appellanten,
gedaagden in het incident,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LEISUREPLAN B.V.,
gevestigd te Waalwijk,
hierna aangeduid als Leisureplan,
geïntimeerde,
eiseres in het incident,
procureur: mr. M. [bedrijf 1],
op het bij exploot van dagvaarding van 14 maart 2005 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch tussen appellanten, [appellante sub 1] en HHH, als gedaagden en geïntimeerde, Leisureplan, als eiseres onder zaaknummers 80036/HA ZA 02-774 en 85619/HA ZA 02-1688 gewezen vonnis van 22 december 2004.
1. De eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.
2. Het geding in hoger beroep
Van dit vonnis zijn [appellante sub 1] en HHH tijdig in hoger beroep gekomen.
Bij memorie van grieven hebben [appellante sub 1] en HHH acht grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van de appeldagvaarding nader staat omschreven.
Bij memorie van antwoord heeft Leisureplan de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met hoofdelijke veroordeling van [appellante sub 1] en HHH in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
Bij incidentele memorie ter verkrijging van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv. heeft Leisureplan gevorderd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
Bij memorie van antwoord in het incident hebben [appellante sub 1] en HHH de incidentele vordering van Leisureplan bestreden en geconcludeerd tot afwijzing ervan met veroordeling van Leisureplan in de kosten van het geding.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten door hun raadslieden aan de hand van pleitnota's doen bepleiten.
Beide partijen hebben een groot aantal producties in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
3. De grieven
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
In de hoofdzaak
4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Kortheidshalve wordt naar deze weergave van de feiten verwezen.
4.2 Leisureplan heeft tegen [appellante sub 1] en HHH afzonderlijke procedures aanhangig gemaakt die na verwijzing en voeging hebben geleid tot één vonnis in beide zaken, waartegen tussentijds beroep is opengesteld. Van die mogelijkheid hebben [appellante sub 1] en HHH gebruik gemaakt.
4.3 Leisureplan stelt zich op het standpunt dat er sprake is van wanprestatie, onrechtmatig handelen dan wel ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van [appellante sub 1] en/of HHH bij gelegenheid van de aandelentransactie tussen Leisureplan en HHH inzake F&B Leisure BV (hierna: F&B)/Avonturenpark Hellendoorn BV (hierna: APH) en Zeedierenpark Harderwijk BV/Dolfinarium Harderwijk BV. Volgens Leisureplan zijn [appellante sub 1] en/of HHH aansprakelijk voor de financiële verplichtingen van F&B/APH aan de coöperatieve Rabobank Harderwijk-Ermelo-Putten BA (hierna: de Rabobank) en [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]), voor welke verplichtingen onder meer Leisureplan zich als hoofdelijk schuldenaar dan wel borg had verbonden.
4.4 Volgens Leisureplan is bij de onderhandelingen die hebben geleid tot de koopovereenkomst van [datum 1] overeengekomen dat HHH de schulden van F&B/APH voor haar rekening zou nemen. HHH heeft dat evenwel niet gedaan, waardoor Leisureplan voor de schulden van F&B/APH aan de Rabobank en [bedrijf 1] dient op te komen. Aangezien deze schulden in de aandelentransactie met HHH reeds waren verdisconteerd, betaalt Leisureplan deze aldus twee maal, zo stelt zij. Naast HHH acht Leisureplan [appellante sub 1] evenzeer aansprakelijk, zowel rechtsreeks als in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder, bestuurder en feitelijk beleidsbepaler van HHH.
4.5 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder 5.11 geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen zijn om de stelling van Leisureplan te onderschrijven dat zij ervan uit mocht gaan dat HHH de leningen van F&B en APH (aan de Rabobank en [bedrijf 1]) voor haar rekening zou nemen en dat HHH, nu zij dat niet heeft gedaan, aansprakelijk is voor de schade die Leisureplan daardoor heeft geleden. Met betrekking tot [appellante sub 1] komt de rechtbank onder 5.12 tot het oordeel dat op haar de verplichting rustte om er voor te zorgen dat deze schulden ook daadwerkelijk werden betaald en dat [appellante sub 1], nu zij dat heeft nagelaten, tekortgeschoten is in haar zorgplicht jegens Leisureplan en naast HHH aansprakelijk is te achten voor de schade die deze daardoor lijdt. Iedere verdere beslissing is door de rechtbank aangehouden; aan Leisureplan is met het oog op de verdere behandeling verzocht een vonnis in het geding te brengen. Dit betreft het tussenvonnis van 4 augustus 2004 van de rechtbank Zutphen in de procedure tussen enerzijds de Rabobank en anderzijds onder meer F&B en Leisureplan.
4.6 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder 5.10 een aantal omstandigheden opgesomd die in de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen nader zijn aangeduid en die in onderlinge samenhang geleid hebben tot de hiervoor aangegeven oordelen in 5.11 (HHH) en 5.12 ([appellante sub 1]). In de memorie van grieven hebben [appellante sub 1] en HHH deze omstandigheden besproken en gemotiveerd betoogd dat de gang van zaken in de tussen partijen gevoerde onderhandelingen niet de conclusie rechtvaardigt dat HHH en/of [appellante sub 1] zou (moeten) instaan voor de schulden van F&B/APH aan de Rabobank en [bedrijf 1]. Leisureplan heeft bij memorie van antwoord vervolgens op haar beurt de lezing van [appellante sub 1] en HHH gedetailleerd bestreden.
4.7 Tussen partijen is niet in discussie dat op 6 en 7 september 2001, dat wil zeggen in de laatste fase van de langdurige en uitvoerige onderhandelingen die tussen partijen hebben plaatsgevonden, een expliciete vrijwaring ten behoeve van Leisureplan aan de orde is geweest. Het ging er hierbij om dat Leisureplan zou worden gevrijwaard voor de verplichtingen die voor haar voortvloeiden uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor, onder meer, de schulden van F&B/APH aan de Rabobank en [bedrijf 1]. Tussen partijen staat eveneens vast dat door [appellante sub 1] of HHH geen schriftelijke verklaring van die strekking is verstrekt. In de overeenkomst zoals die uiteindelijk door partijen is ondertekend is iets dergelijks ook niet terug te vinden, dit terwijl de overeenkomst in 5.1 en 5.2 wel directe betaling van ING en NIB door koper respectievelijk verkoper regelt, zoals nu in hoger beroep tussen partijen vaststaat.
4.8 Het standpunt van Leisureplan dat uit de gang van zaken en meer in het bijzonder uit de bepaling van de koopprijs blijkt dat een vrijwaringsverplichting op [appellante sub 1] en/of HHH rustte, dus ook zonder expliciete vrijwaringstoezegging, is naar het oordeel van het hof niet houdbaar. Het ligt voor de hand dat bij de waardebepaling van de over te nemen aandelen ook rekening wordt gehouden met de schulden die de desbetreffende vennootschappen hebben omdat deze per saldo de waarde van het vermogen drukken. Dat houdt evenwel niet in dat de koper van de aandelen tevens de verplichting op zich neemt die schulden zelf te voldoen. Het één vloeit niet zonder meer uit het ander voort. Ook indien van de kant van [appellante sub 1] en HHH is toegezegd dat men de overgenomen vennootschappen en de daarin opgenomen attractieparken zal laten voortbestaan, is dat niet gelijk te stellen met een toezegging om de door Leisureplan bedoelde schulden te voldoen.
4.9 In een geval als dit is het op zichzelf natuurlijk denkbaar dat tussen partijen impliciet een regeling wordt overeengekomen die ertoe leidt dat Leisureplan van haar hoofdelijkheidsverplichtingen wordt bevrijd. Dát een dergelijke regeling is overeengekomen kan evenwel niet als vaststaand worden aangenomen op grond van de inhoud van de overeenkomst zoals deze is gesloten, het onderhandelingstraject of de koopprijsbepaling. Een impliciete vrijwaringstoezegging is daaruit naar het oordeel van het hof niet af te leiden, terwijl hetgeen Leisureplan daarover naar voren heeft gebracht evenmin meebrengt dat zij erop mocht vertrouwen dat [appellante sub 1] en/of HHH haar voor haar hoofdelijkheidsverplichtingen zouden vrijwaren.
4.10 Het is bij deze stand van zaken aan Leisureplan om het bewijs te leveren van een expliciete vrijwaringstoezegging van de kant van [appellante sub 1] en/of HHH op 6 en 7 september 2001. Leisureplan heeft gesteld dat daarvan sprake is geweest door mededelingen van de kant van de heer De Bosredon van [appellante sub 1]. Door [appellante sub 1] en HHH is gemotiveerd betwist dat aan Leisureplan een dergelijk toezegging is gedaan. Op grond van de producties die in het geding zijn gebracht is het bewijs niet geleverd te achten. Het hof zal daarom Leisureplan overeenkomstig haar bewijsaanbod toelaten tot het bewijs van haar stelling.
4.11 Op de overige geschilpunten zal het hof, zonodig, na de bewijslevering ingaan. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
In het incident
4.12 Leisureplan vordert bij wijze van voorlopige voorziening, kort samengevat, veroordeling van [appellante sub 1] en HHH:
- om zodanige maatregelen te treffen dat de door de Rabobank ten laste van Leisureplan gelegde beslagen, eventueel tot een bepaald bedrag, worden opgeheven en dat door de Rabobank en [bedrijf 1] geen verdere beslagen zullen worden gelegd, alsmede
- tot betaling van een voorschot op de uiteindelijk door [appellante sub 1] en HHH te betalen schadevergoeding.
[appellante sub 1] en HHH hebben deze vorderingen gemotiveerd betwist.
4.13 Gezien de inhoud en de onderbouwing van deze vorderingen gaat Leisureplan er kennelijk van uit dat haar vorderingen in de hoofdzaak in ieder geval voor een deel toewijsbaar zullen zijn. Zoals uit het vorenstaande blijkt, staat dat vooralsnog allerminst vast, zodat reeds om deze reden voor voorlopige voorzieningen als thans door Leisureplan gevorderd geen plaats is. Dit betekent dat de incidentele vordering afgewezen wordt met veroordeling van Leisureplan in de kosten van het incident.
5. De beslissing
Het hof:
In het incident
weigert de gevraagde voorzieningen;
veroordeelt Leisureplan in de kosten van dit incident, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellante sub 1] en HHH begroot op nihil aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris procureur;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
In de hoofdzaak
laat Leisureplan toe tot het bewijs als hiervoor onder 4.10 aangegeven;
bepaalt, voor het geval Leisureplan bewijs wenst te leveren door middel van getuigen, dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden ten overstaan van mr. B.A. Meulenbroek als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 21 februari 2006 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van Leisureplan tenminste 7 dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de griffier;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Adelmeijer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 24 januari 2006.