Uitspraak
typ. LD
rolnr. C0500364/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 19 september 2006,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 7 maart 2005,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. C.W.M. Vergouwen,
tegen:
de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE]
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 26 januari 2005 tussen principaal appellant - [appellant] - als gedaagde en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 110569/HA ZA 04-1109)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van de procedures in beide instanties.
2.2.1. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties, de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief de kosten van het gelegde beslag, met wettelijke rente hierover vanaf twee dagen na de betekening van het heden te wijzen arrest.
2.2.2. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd - mede gelezen de akte correctie memorie van antwoord - kort gezegd, onder bekrachtiging van de overige inhoud van het beroepen vonnis, primair tot veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van E. 342.609,19 subsidiair tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, met wettelijke rente vanaf 4 juli 2003, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief de kosten van het gelegde beslag, met wettelijke rente hierover vanaf twee dagen na de betekening van het heden te wijzen arrest.
2.2.3. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.3.1. Beide partijen hebben onder overlegging van hun pleitnota's hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. J.D.A. Welles en [geïntimeerde] door mr. E.M.A. Tromp.
2.3.2. Voorafgaand aan dit pleidooi hebben zij beiden nog een akte houdende overlegging van een productie genomen.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. In de overwegingen 1.1.-1.20 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Zeer kort samengevat gaat het in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1. [geïntimeerde] was gerechtigd tot alle aandelen in de besloten vennootschap [naam installatiebureau] (hierna: [installatiebureau]), met uitzondering van twee preferente aandelen die toebehoorden aan twee werknemers van [installatiebureau]. [naam directeur] is directeur van [geïntimeerde].
4.2.2. Gedurende geruime tijd had [naam directeur] zonder succes getracht om (de aandelen die [geïntimeerde] hield in) [installatiebureau] te verkopen aan een daarin geïnteresseerde partij. Uiteindelijk was Synertec Holding B.V. (Synertec) geïnteresseerd in de aankoop. [appellant] is (althans was) statutair directeur van Synertec.
Bij de onderhandelingen werd [geïntimeerde] ondersteund door Strategy & Finance B.V. (in het bijzonder door [naam 1]) en Synertec door Creapart B.V. (in het bijzonder door [naam 2]).
4.2.3. Op 7 mei 2003 is door [geïntimeerde] en Synertec een door Strategy & Finance opgestelde letter of intent ondertekend, waarin de hoofdlijnen van de tussen partijen bereikte overeenstemming zijn neergelegd, en waarin Synertec als voorwaarde stelt dat zij de gelegenheid zal krijgen tot een due diligence onderzoek en zij onder meer verklaart dat zij:
"over voldoende financiële middelen beschikt om aan de betalingsverplichtingen voortvloeiende uit de voorgenomen overname van ([installatiebureau]) te voldoen."
4.2.4. Het due diligence onderzoek door [naam 3] was gereed op 3 juni 2003. Het rapport laat een weinig rooskleurige financiële toestand van [installatiebureau] zien.
In het rapport staat vermeld dat de uitkomsten van het onderzoek zijn gebaseerd op de door de directie van [installatiebureau] verstrekte bescheiden, dat geen onderzoek is verricht naar de getrouwheid van de opgeleverde informatie, en dat geen accountantscontrole is toegepast.
4.2.5. Op 19 juni 2003 is de schriftelijke koopovereenkomst van de aandelen, opgesteld door Strategy & Finance, door partijen ondertekend. Hierin stond vermeld dat de notariële akte van levering van de aandelen uiterlijk op
3 juli 2003 zou worden verleden. Voorts staat in art. 4 lid 3 sub 6 dat de [naam bedrijf], vertegenwoordigd door [naam 4], zich in een aparte onderhandse verklaring garant zal stellen, en zich naast Synertec hoofdelijk medeschuldenaar zal verklaren voor de minimale nabetaling van E. 100.000,--. In art. 8 lid 2 verklaart Synertec dat de [naam bedrijf] bekend is dan wel zal worden met de inhoud van de koopovereenkomst, en dat zij uiterlijk op 25 juni 2003 de door de [naam bedrijf] ondertekende getekende onderhandse verklaring als bedoeld in art. 4 lid 3 sub 6 zal overleggen.
In art. 8 lid 1 van de koopovereenkomst verklaart Synertec dat zij een passende werkkapitaalfinanciering heeft verkregen van de ABN AMRO Bank.
Art. 13 lid 2 van de koopovereenkomst sluit elk recht tot ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst uit.
4.2.6. Op 2 juli 2003 heeft [naam 2] namens Synertec aan [naam 1] medegedeeld dat Synertec van de transactie afziet omdat de werkelijke cijfers per 31 december 2002 niet klopten met de gepresenteerde cijfers, er problemen waren met de twee werknemers die de preferente aandelen bezitten, en er zwart zou zijn gewerkt. Voorafgaand hieraan had er tussen [naam 2] en [naam 1] een e-mail wisseling plaatsgehad waarin op 27 juni 2003 door [naam 1] onder meer was geschreven:
"Ik heb zojuist met [naam 2] ([naam 2], hof) gesproken en het volgende afgesproken:
(..) Kees probeert vanmiddag een getekende verklaring van [naam 4] aan ons te faxen
-Door een goed contact met de huidige DGA "Goes" is deze bereid de levering te laten plaatsvinden, ongeacht of de Levering van de aandelen in "Goes" aan Synertec Holding al heeft plaatsgevonden of niet"
Op 1 juli reageerde [naam 2] hierop onder meer met het volgende:
" (..) Zo lang deze verklaring, ondersteund door een onafhankelijke derde er niet is, zal er geen ondertekening plaatsvinden door [naam 4] met betrekking tot de borgstelling..."
Verder gaat [naam 2] in deze mail met name in op de problemen die zijn ontstaan rond de twee werknemers die preferente aandelen bezitten.
4.2.7. Ondanks een sommatie zijdens [geïntimeerde] is Synertec niet verschenen bij het notariële transport op 4 juli 2003. Vervolgens is er nog gecorrespondeerd tussen partijen. Door [appellant] namens Synertec is daarbij op 11 juli 2003 onder meer aan [geïntimeerde] medegedeeld:
"(..) Het is u bekend middels uw adviseur dat wij op financieel vlak tegen een niet ingecalculeerd probleem zijn opgelopen waardoor wij momenteel niet de benodigde kasgelden kunnen vrijmaken om de financiële tegenprestatie van de aandelenlevering te voldoen. Wij verwachten dit op korte termijn te kunnen corrigeren."
En op 24 juli 2003 schreef [appellant] namens Synertec dat het immer zijn intentie is geweest en nog is om de aandelen af te nemen, doch dat hij door gefaalde financiële transacties momenteel geen financiële middelen heeft. Daarom doet [appellant] aan [geïntimeerde] een alternatief voorstel, dat na bespreking tussen partijen echter niet tot een akkoord heeft geleid.
4.2.8. Op 10 september 2003 is [installatiebureau] in staat van faillissement verklaard.
4.2.9. [geïntimeerde] heeft daarop, na beslaglegging ten laste van [appellant], [appellant] in rechte betrokken en gevorderd een verklaring voor recht dat [appellant], als bestuurder van Synertec, aansprakelijk is voor de geleden schade, en dat hij zal worden veroordeeld primair tot betaling van E. 444.644,58, subsidiair tot een door de rechtbank vast te stellen bedrag, alles met rente, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. [geïntimeerde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat vast staat dat Synertec jegens haar wanprestatie heeft geleverd doordat zij niet heeft meegewerkt aan de overeengekomen levering van aandelen, en dat vaststaat dat Synertec voor de daardoor door [geïntimeerde] geleden schade aansprakelijk is.
Nu Synertec niet in staat is aan deze schadevergoedingsverplichting te voldoen, is [appellant], als bestuurder van Synertec, jegens [geïntimeerde] aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden, dit omdat [appellant] namens Synertec een overeenkomst met [geïntimeerde] is aangegaan, terwijl [appellant] wist dat Synertec niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die [geïntimeerde] hierdoor zou lijden. Daarnaast heeft [appellant] onrust gezaaid onder het personeel van [installatiebureau] waardoor de situatie onhoudbaar werd, en bleek het uiteindelijk onmogelijk een koper voor [installatiebureau] te vinden. Al deze omstandigheden, toe te rekenen aan [appellant], hebben geleid tot het faillissement van [installatiebureau], aldus [geïntimeerde].
4.2.10. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen in zoverre, dat zij tot de conclusie is gekomen dat [appellant] niet op 7 mei 2003 en evenmin op 19 juni 2003 met een redelijke mate van zekerheid kon weten dat Synertec aan haar verplichtingen kon voldoen, en dat [appellant] in beginsel aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden doordat Synertec haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen, en dat het door [appellant] gedane beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] faalt. De rechtbank was echter tevens van oordeel dat [geïntimeerde] te weinig heeft gesteld over de vraag welke schadeposten aan [appellant] zijn toe te rekenen, reden waarom de rechtbank voor recht heeft verklaard dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden, nader op te maken bij staat.
4.2.11. Tegen dit oordeel zijn de grieven in principaal en incidenteel appel gericht.
in principaal appel
4.3.1. Nu zij zich daartoe lenen zal het hof de grieven in principaal appel gezamenlijk behandelen. De kwestie die daarin centraal staat is of [appellant] namens Synertec met [geïntimeerde] een koopovereenkomst heeft gesloten, terwijl hij als bestuurder van Synertec wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat Synertec niet aan de uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen, en geen verhaal zou bieden.
4.3.2. Het hof stelt voorop dat in een geval, waarin een bestuurder van een vennootschap in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade, in het algemeen - behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden - zal moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen.
4.3.3. In het onderhavige geval dient ter beantwoording van de vraag of aan [appellant], als bestuurder van Synertec een zodanig verwijt kan worden gemaakt, zowel te worden beoordeeld of [appellant] had behoren te voorzien dat het risico dat Synertec de gesloten overeenkomst niet zou nakomen, zou worden verwezenlijkt, als te worden beoordeeld of [appellant] namens Synertec met en door het sluiten van de onderhavige overeenkomst bij [geïntimeerde] de schijn heeft gewekt dat zij zodanig kredietwaardig was dat zij in staat was haar uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen jegens [geïntimeerde] na te komen.
4.4.1. Het hof is van oordeel, alle omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, dat [geïntimeerde] niet heeft aangetoond dat aan [appellant] een zodanig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
Uit de overgelegde producties en de wederzijdse stellingen van partijen komt het beeld naar voren van een moedermaatschappij, die met man en macht heeft getracht een steeds slechter lopend dochterbedrijf te verkopen, en die, als zij uiteindelijk een koper heeft gevonden, dan ook met grote voortvarendheid de overeenkomst wenst af te wikkelen. Aan de andere kant staat een koper die een toekomstvisie voor ogen heeft, waarin het aan te kopen bedrijf, ondanks de hem bekende slechte financiële resultaten, goed past, en die derhalve enthousiast en snel overgaat tot het sluiten van de koopovereenkomst.
4.4.2. [appellant] wist dat Synertec zelf op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst de koopprijs van de aandelen niet zou kunnen betalen, en dat derhalve externe financiering noodzakelijk was. [appellant] was dan ook, samen met zijn adviseur [naam 2], doende om deze externe financiering rond te krijgen.
Het hof is van oordeel dat voldoende is aangetoond dat [geïntimeerde], en haar adviseur [naam 1], wisten dat de betaling van de koopprijs afhankelijk was van die externe financiering. Dit blijkt immers reeds uit hetgeen hierboven in r.o. 4.2.5. is aangehaald met betrekking tot de toekomstige deelname van de [naam bedrijf] aan de financiering, en de verklaring in art. 8.2 van de koopovereenkomst dat ABN AMRO voor werkkapitaalfinanciering zal zorgen. Ook uit de correspondentie tussen de beide adviseurs [naam 2] en [naam 1] - ook al is deze van later datum dan het sluiten van de koopovereenkomst - blijkt dat beide partijen zich steeds zeer bewust waren van het grote belang van de deelname van "Goes" (waarmee, zo staat vast, de Rabobank te Goes wordt bedoeld) en van [naam 4] aan de financiering van de overname. Tijdens het pleidooi voor dit hof heeft [naam directeur] desgevraagd ook verklaard dat hij wist dat de overname gefinancierd moest worden, maar dat hij niet wist welke financiers - naast [naam 4] - daarbij precies betrokken waren.
Naar 's hofs oordeel kan [appellant] niet worden verweten dat hij bij [geïntimeerde] ten onrechte de schijn heeft gewekt dat Synertec zelf de koopprijs zou betalen, noch dat [appellant] bij [geïntimeerde] welbewust de schijn heeft opgewekt dat Synertec kredietwaardiger was, dan zij in werkelijkheid was. Hierbij neemt het hof tevens in ogenschouw dat het (de adviseur van) [geïntimeerde] was, die de koopovereenkomst en de onderliggende financiële stukken heeft opgesteld.
4.4.3. [appellant] heeft naar 's hofs oordeel voldoende aannemelijk gemaakt dat hij met het regelen van de financiering van de overname al ver gevorderd was, toen hij de koopovereenkomst tekende. [appellant] heeft echter welbewust een risico genomen, door te tekenen op een moment dat de financiering nog niet rond was. Het hof is van oordeel dat [appellant], gegeven de omstandigheden van het geval en de fase waarin de financieringsplannen zich bevonden, daarmee echter niet de grenzen van redelijkerwijs aanvaardbare (en dus niet tot bestuurdersaansprakelijkheid leidende) ondernemersrisico's heeft overschreden, omdat hij niet had behoeven te voorzien dat het genomen risico verkeerd zou uitpakken en dat Synertec dan niet aan haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] zou kunnen voldoen, zodat hij niet persoonlijk onzorgvuldig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Dit laatste met name niet nu het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] wist, althans behoorde te weten, van de stand van zaken rond de financiering van de overname. Ook [geïntimeerde], die haar dochter erg graag wilde verkopen, nam hiermee immers een zeker risico.
Dat het verkrijgen van de externe financiering uiteindelijk niet is gelukt en [appellant] als bestuurder van Synertec dus - naar achteraf is gebleken - een foutieve inschatting heeft gemaakt betreffende de financiering door de Rabobank Goes (die immers afhankelijk was van een fiat van Rabobank Nederland) en de daarmee samenhangende andere aspecten van de beoogde financieringsconstructie, maakt hem gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden nog niet persoonlijk aansprakelijk jegens [geïntimeerde].
4.4.4. Door [geïntimeerde] zijn geen feiten en omstandigheden gesteld welke te dezen tot een ander oordeel zouden moeten leiden, waarbij het hof het ook van belang acht dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] door te handelen als hij deed, klaarblijkelijk ook andere belangen dan die van Synertec heeft willen bevorderen. Gesteld noch gebleken is evenmin dat bij [appellant] kwade bedoelingen voorzaten, toen hij aankondigde de overeenkomst niet te zullen nakomen. Integendeel, na de wanprestatie jegens [geïntimeerde], heeft [appellant] getracht om tot een (alternatieve) oplossing te komen om alsnog, zij het te laat, te kunnen nakomen. Het hof verwijst naar het weergegevene in r.o. 4.2.7. en naar de door de rechtbank in r.o. 1.14, 1.15 en 1.16 geciteerde brieven van Synertec aan [geïntimeerde].
4.4.5. Uit het voorgaande, in onderling verband beschouwd, vloeit voort dat de grieven in principaal appel slagen, en het beroepen vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal derhalve het beroepen vonnis vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en het principaal appel.
in incidenteel appel
4.5.1. De grief in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] te weinig heeft gesteld om de vraag naar de toe te rekenen schade te beantwoorden, en de rechtbank de zaak daarvoor naar de schadestaatprocedure heeft verwezen.
4.5.2. Het hof beschouwt dit als een voorwaardelijk incidenteel appel, immers slechts in het geval dat het principaal appel ten onrechte was ingesteld (en het oordeel van de rechtbank omtrent de aansprakelijkheid van [appellant] in stand zou blijven) komt het hof toe aan de beoordeling van het incidenteel appel. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het incidenteel appel niet te worden behandeld. Het belang daarbij ontbreekt.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen op 26 januari 2005 gewezen vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch;
en opnieuw rechtdoende:
wijst af de vorderingen van [geïntimeerde];
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure aan de zijde van [appellant] begroot op E. 241,--aan verschotten en E. 4.448,-- aan salaris procureur in eerste aanleg, en E. 5.816,60 aan verschotten en
E. 11.685,-- aan salaris procureur in (principaal) appel;
verklaart de proceskostenveroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Fikkers en Van Maanen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 september 2006.