Uitspraak
MV
6 december 2006
Rekestenkamer
Rekestnummer R200601019
GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH
Beschikking
In de zaak in hoger beroep van:
[X.],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
appellante,
hierna: de moeder,
procureur mr. M.A.E.A. Muurmans,
t e g e n
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: de vader,
procureur mr. G.M. de Winther-Meijers.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 augustus 2006, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 4 september 2006, heeft de moeder verzocht voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a) de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van voornoemde beschikking te schorsen in afwachting van de beschikking in hoger beroep;
b) voornoemde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de rechtbank terzake onbevoegd is om van het verzoek van de vader kennis te nemen;
c) voornoemde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling van de gronden, de vader in zijn verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van de vader af te wijzen als zijnde ongegrond althans onvoldoende gemotiveerd, e.e.a. kosten rechtens.
2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 18 september 2006, heeft de vader verzocht het verzoek van de moeder tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van voornoemde beschikking af te wijzen als zijnde ongegrond.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 25 september 2006, heeft de vader verzocht het beroep van de moeder ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 november 2006. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- namens de moeder, mr. Muurmans;
- de vader bijgestaan door mr. De Winther-Meijers.
Tevens zijn als belanghebbenden verschenen en gehoord:
- mevrouw [C.] en de heer [D.], namens de Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant, hierna: de stichting.
Hoewel behoorlijk opgeroepen zijn de moeder en de Raad voor de Kinderbescherming, hierna: de raad, niet ter zitting verschenen.
2.4. Ter zitting heeft de advocaat van de moeder het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring ingetrokken.
2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 23 juni 2006;
- de brief van de raad d.d. 8 september 2006;
- de brief met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 14 september 2006;
- de brief van de raad d.d. 30 oktober 2006;
- de brief met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 30 oktober 2006;
- de brief met bijlage van de advocaat van de moeder d.d. 1 november 2006;
- de brief met bijlage van de advocaat van de vader d.d. 3 november 2006;
- de brief van de advocaat van de vader d.d. 8 november 2006.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift en het verweerschrift van 25 september 2006.
4. De beoordeling
4.1. Partijen zijn op 22 augustus 2000 met elkaar gehuwd. Voorafgaand aan dit huwelijk zijn de volgende thans nog minderjarige kinderen geboren:
- [A.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats] (Duitsland);
- [B.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats].
De vader heeft de kinderen erkend. Bij beschikking van 16 januari 2004 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 21 april 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De vader en de moeder zijn gezamenlijk met het gezag over [A.] en [B.] belast. [A.] en [B.] verblijven sedert december 2005 feitelijk bij de moeder in Duitsland.
Dit was ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog steeds het geval. De kinderen zijn bij beschikking van 5 december 2005 door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder toezicht gesteld van de stichting tot 5 december 2006.
Bij beslissing van het Amtsgericht Naumburg van 25 oktober 2006 is de teruggeleiding van de kinderen naar Nederland gelast.
Voor de tussen partijen gevoerde procedures met betrekking tot de omgang tussen de vader en de kinderen en het gezag over de kinderen verwijst het hof naar de beschikking waarvan beroep.
4.1.1. De vader heeft de rechtbank verzocht het gezamenlijk ouderlijk gezag van partijen over de kinderen te beëindigen en te bepalen dat het gezag voortaan alleen aan hem toekomt. Daarnaast heeft de vader verzocht te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij hem hebben.
4.1.2. De rechtbank heeft overwogen dat de moeder alle rechterlijke uitspraken betreffende de kinderen naast zich neerlegt, zij de kinderen heeft onttrokken aan de maatregel van ondertoezichtstelling, zij iedere omgang tussen de man en zijn beide kinderen frustreert en zij met de kinderen met onbekende bestemming is vertrokken. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de moeder handelt in strijd met de zwaarwegende belangen van de kinderen. De rechtbank heeft bij beschikking waarvan beroep het gezamenlijk gezag van de ouders beëindigd en bepaald dat het gezag voortaan alleen aan de vader toekomt, met bepaling van de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vader, welke beslissing de rechtbank het meest in het belang van de minderjarigen acht.
4.2. De moeder kan zich met deze beslissing van de rechtbank niet verenigen en komt hiervan in hoger beroep.
Bevoegdheid
4.3. Voordat het hof eventueel kan toekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de onderhavige zaak, dient het hof te onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van deze zaak
4.3.1. De moeder heeft zowel in het beroepschrift als ter zitting gesteld dat het hof niet bevoegd is kennis te nemen van de verzoeken van de vader, nu er geen sprake is van ongeoorloofde overbrenging van [B.] en [A.] door de moeder naar Duitsland. De kinderen hielden bij haar hoofdverblijf en de moeder was en is daarom gerechtigd om de woonplaats van de kinderen te bepalen en dus ook te wijzigen.
Nu de moeder en de kinderen sedert december 2005 verblijf in Duitsland houden is de moeder van mening dat de Nederlandse rechter niet bevoegd was van de verzoeken van de vader kennis te nemen en dat daartoe enkel de rechter van de - inmiddels - gewone verblijfplaats van de kinderen, in onderhavig geval de Duitse rechter bevoegd is.
4.3.2. In reactie daarop heeft de vader zowel in het verweerschrift als ter zitting gesteld dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van zijn verzoeken, nu op grond van artikel 10 van Pro Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) 1347/2000, hierna: Verordening Brussel II bis, sprake is van ongeoorloofde overbrenging van de kinderen naar Duitsland. De vader voert hiertoe aan dat de moeder beide minderjarige kinderen zonder overleg, zonder zijn medeweten én zonder zijn toestemming naar Duitsland heeft gebracht. Daarnaast voert de vader aan dat de kinderen bij beschikking d.d. 5 december 2005 onder toezicht zijn gesteld en dat de moeder tevens zonder medeweten en toestemming van de gezinsvoogd is vertrokken.
De vader geeft aan dat hij de Centrale Autoriteit heeft ingeschakeld en een verzoek heeft gedaan tot teruggeleiding van de minderjarigen naar Nederland. De Duitse rechter heeft inmiddels bepaald dat de kinderen terug naar Nederland dienen keren, aldus de vader.
Art. 8 en Pro 10 Verordening Brussel II bis
4.3.3. De bevoegdheid van het hof om kennis te nemen van de onderhavige zaak dient te worden beoordeeld aan de hand van Verordening Brussel II bis. Op grond van art. 8 Verordening Pro Brussel II bis zijn in zaken met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid, waaronder mede wordt begrepen de uitoefening van het gezagsrecht, de gerechten bevoegd van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het moment dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Deze bepaling geldt echter onder voorbehoud van hetgeen in onder meer art. 10 Verordening Pro Brussel II bis is bepaald. Daarin is - voorzover in casu van belang - bepaald dat in geval van ongeoorloofde overbrenging de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd blijven totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen én enige persoon die gezagsrecht bezit, in dit geval de vader, in de overbrenging van het kind heeft berust.
Ongeoorloofde overbrenging
4.6.2. Onder verwijzing naar het voorgaande overweegt het hof dat voor de beoordeling van de bevoegdheid om kennis te nemen van de verzoeken van de vader van belang is of er sprake is van ongeoorloofde overbrenging van [A.] en [B.] door de vrouw naar Duitsland. Het hof overweegt dat de overbrenging van [A.] en [B.] is geschied in strijd met het gezagsrecht dat de vader overeenkomstig het Nederlandse recht heeft, als recht van de lidstaat waar [A.] en [B.] vóór hun overbrenging hun gewone verblijfplaats hadden. In het geval dat beide ouders het gezag over hun minderjarige kinderen uitoefenen, is een overbrenging door de ene ouder ongeoorloofd, indien door de andere ouder geen toestemming hiertoe is verleend. Vaststaat dat de vader geen toestemming heeft verleend en inmiddels teruggeleiding heeft verzocht via de Centrale Autoriteit en verkregen.
Bovendien - zo staat vast - heeft de moeder ook met de gezinsvoogd geen overleg gepleegd met betrekking tot de verhuizing met de kinderen naar Duitsland.
Ter zitting is door de moeder naar voren gebracht dat zij Nederland nood-gedwongen heeft moeten verlaten, gezien het feit dat zij ten gevolge van de echtscheiding haar verblijfsstatus zou verliezen en de vader weigerde mee te werken aan het verlengen van haar verblijfstitel. De moeder stelt dat de vader
- door zijn medewerking te onthouden - als het ware toestemming heeft gegeven voor de overbrenging.
Het hof kan de moeder in haar stelling dat de man toestemming heeft verleend door niet mee te werken aan een verblijfstitel - wat daar verder ook van zij - niet volgen, nu ter zitting is gebleken dat de verblijfstitel van de moeder is verlengd tot 2008, zodat deze nimmer reden kan zijn geweest om het land te verlaten. Gelet op het voorgaande is het hof - evenals de Duitse rechter - van oordeel dat er sprake is van ongeoorloofde overbrenging.
Artikel 15 Verordening Pro Brussel II bis
4.6.3. De moeder heeft daarnaast aangevoerd dat de rechtbank, zo zij al bevoegd zou zijn, de zaak op grond van artikel 15 lid Pro Verordening Brussel bis II had dienen te verwijzen naar het gerecht in Duitsland, nu de kinderen bij het indienen van het verzoek van de vader gewone verblijfplaats in Duitsland hadden en met dat land een nauwe band hebben nu hun moeder de Duitse nationaliteit heeft en de kinderen geruime tijd in Duitsland hebben gewoond en/of daar hebben verbleven, de taal goed spreken, contact hebben met familieleden en daar al geruime tijd naar school gaan.
4.6.4. De vader betwist nadrukkelijk dat het Duitse gerecht beter in staat zou zijn om in het belang van de kinderen deze zaak te behandelen. Immers, de kinderen blijven ongeoorloofd in Duitsland, beide kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit, zijn in Nederland opgegroeid en spreken Nederlands. De moeder heeft de kinderen uit hun vertrouwde omgeving weggehaald en hen meegenomen naar een volstrekt vreemde omgeving waarvan zij de taal niet spraken, aldus de vader. De vader voert ten slotte aan dat het Duitse gerecht zich inmiddels onbevoegd heeft verklaard om de zaak ten aanzien van het gezag te behandelen.
4.6.5. Ingevolge het bepaalde in art. 15 Verordening Pro Brussel II bis kunnen de gerechten van een lidstaat die bevoegd zijn om ten gronde over een zaak te beslissen, bij wijze van uitzondering, indien, naar hun inzicht, een gerecht van een andere lidstaat waarmee het kind een bijzondere band heeft beter in staat is de zaak te behandelen, in het belang van het kind de zaak naar het gerecht van een andere lidstaat verwijzen.
Het hof overweegt dat de vader in Nederland woont en dat de kinderen gedurende het grootste gedeelte van hun leven in Nederland hebben gewoond en met Nederland een sterke band hebben.
Voorts overweegt het hof dat er (bij de Nederlandse rechter) een groot aantal procedures is gevoerd en dat het hof over meerdere (voorlichtings)rapporten beschikt, zodat het hof zich voldoende voorgelicht en daarmede in staat acht om de zaak te behandelen en te beslissen.
Het voorgaande in overweging genomen is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een situatie die de uitzondering rechtvaardigt, nu er geen sprake is van een bijzondere band van de kinderen met Duitsland in vergelijking met Nederland, op grond waarvan de Duitse rechter beter in staat zou zijn om over de verzoeken van de vader te beslissen.
Conclusie
4.6.6. Het hof is van oordeel dat gelet op het voorgaande de Nederlandse rechter, bevoegd is te beslissen over hetgeen de vader heeft verzocht.
Inhoudelijke beoordeling gezagskwestie
4.7. Het hof overweegt als volgt.
4.7.1. De moeder heeft onder meer aangevoerd dat de rechtbank voorbijgaat aan het belang van de kinderen door het gezamenlijk gezag te beëindigen en de hoofdverblijfplaats van de kinderen te wijzigen.
De rechtbank gaat volgens de moeder voorbij aan haar stellingen ter zake het seksueel grensoverschrijdend gedrag van de vader zonder dat enig serieus onderzoek is gedaan en zonder de kinderen te horen. Zij stelt voorts dat de kinderen bijna anderhalf jaar geen contact hebben gehad met de vader en dat het niet in hun belang moet worden geacht dat zij plotsklaps en zonder enige begeleiding overgedragen worden aan de vader, die inmiddels min of meer een vreemde voor hen moet zijn. Het gaat goed met de kinderen, zij wonen in een landelijke omgeving, hebben plezier, slapen weer goed, de school- prestaties zijn goed en ze gebruiken geen medicijnen, aldus de moeder. Tenslotte stelt de moeder dat de ondertoezicht- stelling is beëindigd ten gevolge van de verhuizing naar Duitsland en zulks nog wel voordat de daadwerkelijke werkzaamheden van de gezinsvoogd feitelijk een aanvang had kunnen nemen.
4.7.2. De vader heeft onder meer aangevoerd dat uit de onderzoeken van de raad naar voren komt dat geen enkele grond bestaat voor een vermoeden van seksueel misbruik door de vader. Door dergelijke ernstige beschuldigingen te verzinnen geeft de moeder er opnieuw blijk van zich niet te laten leiden door de belangen van de kinderen. De moeder bewerkstelligt dat de kinderen met een wel heel vreemd beeld van hun vader opgroeien, hetgeen uitermate schadelijk is voor de kinderen, aldus de vader. Thans blijkt dat de moeder ook allerlei deskundigen inschakelt teneinde langs die weg haar gelijk te halen. De moeder gaat eraan voorbij dat zulks voor de kinderen uitermate belastend en schadelijk is. De vader is dan ook van mening dat de rechtbank de jonge kinderen terecht niet heeft gehoord.
De vader heeft aangevoerd dat de moeder inmiddels de Duitse media heeft ingeschakeld, waarbij de vader wordt afgeschilderd als een crimineel die zijn kinderen seksueel misbruikt heeft. Ook dat is uitermate schadelijk voor de kinderen, volgens de vader.
Voorts voert de vader aan dat hij in staat is om voor de kinderen te zorgen. De vader werkt als zelfstandig ondernemer en kan derhalve zelf zijn werktijden bepalen. De vader begrijpt dat het in het belang van de kinderen is dat zij omgang hebben met de niet verzorgende ouder. De vader zal omgang tussen de moeder en de kinderen niet in de weg staan en is bereid om in dat kader iedere vorm van hulpverlening te accepteren.
4.7.3. Ter zitting is gebleken dat de stichting (na onderzoek door haar Duitse collega’s) haar standpunt heeft herzien en inmiddels tot de conclusie is gekomen dat het goed gaat met de kinderen in Duitsland en zij daarom wat de stichting betreft hun hoofdverblijfplaats aldaar kunnen behouden. Het verzoek tot uithuisplaatsing van de kinderen bij de moeder, ingediend door de stichting bij de rechtbank Breda op 23 oktober 2006 zou overigens door de stichting worden ingetrokken.
4.7.4. Ingevolge het bepaalde in art. 1:251 lid 2 BW Pro oefenen beide ouders gezamenlijk het gezag uit na de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding, tenzij de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen in het belang van het kind bepaalt dat het gezag over het kind aan één van de ouders alleen toekomt. Ingevolge deze wetsbepaling is derhalve voor de toewijzing van eenhoofdig gezag vereist dat de rechter onderzoekt of deze gezagsregeling in het belang van het kind is.
Uit de stukken en uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht is het hof gebleken dat de moeder nimmer enige rechterlijke beslissing in het kader van de omgang heeft gerespecteerd en altijd het standpunt heeft ingenomen dat omgang niet in het belang van de kinderen is. De moeder heeft zich steeds in allerlei bochten gewrongen om onder de rechterlijke beslissingen in het kader van de omgang tussen de vader en de kinderen uit te komen en is zelfs zo ver gegaan dat zij omstreeks de uitspraak op het verzoek tot ondertoezichtstelling met de kinderen het land heeft verlaten. De moeder weigerde tot nu toe nog steeds iedere omgang tussen de vader en de kinderen, hetgeen schadelijk is voor de ontwikkeling van de kinderen. Ter zitting heeft de moeder - evenals zij ook in de teruggeleidingsprocedure heeft gedaan - een voorstel naar voren gebracht ter zake van begeleide omgang in Duitsland. Het hof hecht aan dit voorstel, gezien het vorenstaande en met name gezien het feit dat de moeder de omgang al gedurende geruime tijd frustreert, echter weinig waarde.
Uit het rapport van de raad is gebleken dat de moeder herhaalde malen is geadviseerd om ondersteuning te vragen voor de problematiek rondom de omgang. Naar de mening van de raad accepteert de moeder geen ondersteuning en ‘kiest’ zij voor de slachtofferrol. Hierbij projecteert zij haar angst op [A.] en [B.], hetgeen zeer schadelijk voor de kinderen is. [A.] en [B.] raken hierdoor klem tussen de ouders zodat er sprake is van loyaliteitsproblematiek.
Voorts overweegt het hof ten aanzien van de door de moeder geuite beschuldigingen van seksueel misbruik door de vader, dat dit gelet op hetgeen door mr. Muurmans ter zitting naar voren is gebracht - de moeder ziet inmiddels in dat zij zich moet richten op de toekomst en de beschuldigingen los moet laten -
door de moeder zelf kennelijk inmiddels niet meer van veel belang wordt geacht, zodat het hof aan de bedoelde beschuldigingen voorbijgaat. Het hof onderschrijft overigens hetgeen de rechtbank hieromtrent in de beschikking waarvan beroep heeft overwogen.
Het hof neemt mede op grond van het standpunt van de stichting aan dat het op zich wel goed gaat met de kinderen in Duitsland. Het hof is echter met de vader van oordeel dat dit genuanceerd moet worden in die zin dat in het oog moet worden gehouden dat de kinderen stelselmatig worden weggehouden bij de vader, dat de moeder inmiddels de publiciteit heeft gezocht en de kinderen blootstelt aan allerhande belastende onderzoeken en dat de kinderen opgroeien met een ver-wrongen vaderbeeld. Het hof hecht overigens weinig waarde aan de bij brief van 1 november 2006 door de moeder overgelegde brief van de “Verfahrenspfleger” [E.] van 8 oktober 2006, nu de heer [E.] zich kennelijk alleen door de moeder heeft laten informeren.
Vanuit die optiek bezien moet ernstig betwijfeld worden of het wel echt goed gaat met de kinderen en voorts of het op zowel korte als lange termijn goed blijft gaan met de kinderen.
Zoals eerder overwogen acht het hof het aanbod van de moeder tot begeleide omgang ongeloofwaardig, zulks in tegenstelling tot het standpunt van de vader die heeft aangeven omgang tussen de moeder en de kinderen niet in de weg te zullen staan, nu hij het in het belang van de kinderen acht dat zij contact behouden met beide ouders.
4.7.5. Het is het hof voorts gebleken dat de vader - al dan niet met hulp van zijn nieuwe partner - voldoende mogelijkheden heeft om de opvoeding en verzorging van de kinderen ter hand te nemen. De vader heeft tevens aangegeven bereid te zijn iedere vorm van hulpverlening te accepteren. Het hof neemt hierbij in overweging dat vaststaat dat de maatregel van ondertoezichtstelling niet is geëindigd, zoals door de moeder naar voren is gebracht, maar nog steeds van kracht is, zoals nadrukkelijk is overwogen door dit hof in de beschikking van 19 april 2006 in het kader van het beroep van de moeder tegen de op 5 december 2005 uitgesproken ondertoezichtstelling.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat gezamenlijk gezag niet in het belang van de kinderen is, nu aannemelijk is dat de kinderen klem of verloren zullen raken indien de ouders het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen.
Gebleken is dat de moeder steeds eigenmachtig -verstrekkende - beslissingen neemt ten aanzien van de kinderen en dat van enige vorm van overleg, dan wel communicatie tussen de ouders geen sprake is.
Op grond van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht is het hof van oordeel dat er voldoende zwaarwegende redenen zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat het belang van de kinderen meebrengt dat moet worden afgeweken van het door de wetgever in art. 1:251 lid 2 BW Pro geformuleerde uitgangspunt van gezamenlijk uit te oefenen gezag.
Nu het eenhoofdig gezag aan de vader moet worden toegekend, hebben de kinderen ook bij hem hun hoofdverblijf.
4.8. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de kosten in hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 augustus 2006;
compenseert de op dit hoger beroep gevallen proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters afschriften van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam en aan de griffier van de rechtbank ’s-Hertogenbosch zodra deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Smeenk-Van der Weijden, Draijer-Udo en Raab en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 6 december 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.