Uitspraak
Parketnummer: 20-009866-05
Uitspraak : 21 november 2006
TEGENSPRAAK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 23 juni 2005 in de strafzaak met parketnummer 01-050367-04 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,
thans uit anderen hoofde verblijvende in [PI].
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal bevestigen.
Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, behalve voor wat betreft de bewijsvoering.
De bewijsvoering behoeft, mede gelet op hetgeen in hoger beroep aan de orde is gekomen, verbetering. Omwille van de leesbaarheid wordt de bewijsvoering in haar geheel vervangen.
De bewezenverklaring door de eerste rechter komt uitsluitend te berusten op de hierna volgende bewijsmiddelen en bijzondere overwegingen omtrent het bewijs.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
A.
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
B.
Van de zijde van de verdachte is - op de gronden als in de pleitnota vervat - vrijspraak bepleit.
Daaraan is ten grondslag gelegd het verweer dat er sprake is van onrechtmatige bewijsgaring waarvan bewijsuitsluiting het gevolg moet zijn. De verdediging heeft daartoe - zakelijk weergeven en kort samengevat - aangevoerd dat de in het proces-verbaal uitgewerkte teksten van de twee telefoongesprekken uitgesloten dienen te worden van het bewijs, wegens een schending van het bepaalde in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De schending bestaat daarin dat in de onderhavige zaak niet blijkt met welk doel het opnemen van de telefoongesprekken geschiedde. Daarnaast is onvoldoende gebleken dat aan verdachte van tevoren mededeling is gedaan omtrent de aard en de reden van het op zijn telefoonverkeer toegepaste toezicht. Tenslotte blijkt uit niets dat die gesprekken bewaard mochten worden om later vast te stellen dat er bewijs is met betrekking tot strafbare feiten.
C.1.
In de kern genomen komt het verweer erop neer dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Het hof overweegt omtrent dit verweer als volgt.
Artikel 39 van de Penitentiaire beginselenwet, zoals dat luidde ten tijde van het bewezen verklaarde, biedt een wettelijke regeling voor contact door gedetineerden met de buitenwereld via de telefoon. Het tweede lid biedt de directeur van een inrichting de mogelijkheid om op de gevoerde telefoongesprekken toezicht uit te oefenen. De betreffende bepaling stelt dat de directeur kan bepalen dat op de door of met de gedetineerde gevoerde telefoongesprekken toezicht wordt uitgeoefend, indien dit noodzakelijk is om de identiteit van de persoon met wie de gedetineerde een gesprek voert vast te stellen dan wel met het oog op een belang als bedoeld in artikel 36, vierde lid, te weten de handhaving van de orde of de veiligheid in de inrichting, de voorkoming of opsporing van strafbare feiten en de bescherming van slachtoffers van of anderszins betrokkenen bij misdrijven. Het toezicht op door of met de gedetineerde te voeren telefoongesprekken kan omvatten het beluisteren of opnemen hiervan.
C.2.
Uit de stukken, en in het bijzonder uit het aanvullend proces-verbaal (nr. 220220058094), komt het volgende naar voren. [betrokkene 1], unit directeur van de [PI], alwaar verdachte ten tijde van het bewezen verklaarde gedetineerd was, heeft desgevraagd verklaard dat in de inrichting [PI] de gesprekken die worden gevoerd met de gedetineerdentelefoon standaard worden opgenomen en gedurende acht dagen worden bewaard. Hij heeft daarbij tevens verklaard dat artikel 36 lid 4 sub a van de Penitentiaire beginselenwet vermeldt dat de directeur in verband met handhaving van orde of veiligheid in de inrichting alle gesprekken van de gedetineerde opneemt, behalve de gesprekken die worden gevoerd tussen gedetineerde en advocaat.
C.3.
Het hof overweegt dat, gelet op de tekst van artikel 39, tweede lid, juncto artikel 36, vierde lid, van de Penitentiaire beginselenwet, de unit directeur hier blijk geeft van een verkeerde interpretatie van de betreffende wetsbepalingen.
Het in de [PI] gevoerde beleid is onverenigbaar met het uitgangspunt van de wetgever met betrekking tot het op het telefoonverkeer uit te oefenen toezicht.
Immers, het wettelijk stelsel zoals neergelegd in de Penitentiaire beginselenwet noopt tot een beoordeling, door de directeur te maken, of ten aanzien van een bepaald telefoongesprek of bepaalde telefoongesprekken, zich een of meer van de omstandigheden voordoen op grond waarvan toezicht kan worden uitgeoefend. Niet blijkt dat -anders dan bij de kennisneming van correspondentie- de wetgever deze beoordeling heeft willen beperken tot het daadwerkelijk beluisteren van reeds opgenomen gesprekken. Het hof houdt het er derhalve voor dat reeds ten tijde van de beslissing dát een gesprek/de gesprekken zal/zullen worden opgenomen, dient te zijn beoordeeld of aan de in de artikelen 39 juncto 36 van de Penitentiaire beginselenwet genoemde omstandigheden is voldaan.
C.4.
Voorts heeft de unit directeur verklaard dat het in de inrichting [PI] gevoerde beleid expliciet staat vermeld in het huishoudelijk reglement van de inrichting en dat verdachte daarvan een exemplaar in zijn cel had.
Het hof overweegt echter dat paragraaf 3.10 van het huishoudelijk reglement, zoals dat aan het aanvullend proces-verbaal d.d. 22 februari 2005 (nr. 220220058094) is gehecht, melding maakt van het feit dat controle kan worden uitgeoefend op de inhoud van de telefoongesprekken en dat telefoongesprekken (kunnen) worden opgenomen. Ook het huishoudelijk reglement biedt, naar het oordeel van het hof, geen legitieme basis voor het in de inrichting [PI] gevoerde beleid dat standaard alle gesprekken die via de gedetineerdentelefoon worden gevoerd, worden opgenomen.
C.5.
Alles overziende, is het hof van oordeel dat de directeur van de [PI] (hierna te noemen de directeur) door het standaard opnemen van alle telefoongesprekken die worden gevoerd met de zogenaamde gedetineerdentelefoon (en dus ook alle door verdachte gevoerde gesprekken), heeft gehandeld in strijd met de Penitentiaire beginselenwet alsmede met de eigen huisregels.
D.1.
Naar aanleiding van de door aangevers gedane aangiften heeft de politie contact opgenomen met de meer genoemde penitentiaire inrichting. De inrichting heeft vervolgens aan de politie een bandopname verstrekt met telefoongesprekken van verdachte met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (proces-verbaalnummer 04-187531).
Naar het oordeel van het hof heeft de directeur, zoals hiervoor overwogen, in strijd met de wettelijke regelingen alle telefoongesprekken van de verdachte opgenomen. Dit handelen kan naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als onrechtmatig handelen van de (justitiële) overheid. Nu echter deze opnames niet zijn gemaakt op verzoek/initiatief van de politie noch van het openbaar ministerie, dwingt noch de wet noch enige rechtsregel (waaronder artikel
6 EVRM) tot bewijsuitsluiting.
D.2.
Gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, vindt het hof aanleiding om compensatie in de vorm van een strafvermindering toe te passen. Het hof betrekt hierbij in het bijzonder de ernst van de bedreigingen, mede gelet op de persoon van de verdachte die reeds meermalen is veroordeeld terzake van (poging en poging uitlokking van) levensdelicten, alsmede terzake van wapenbezit.
E.
Nu het hof van oordeel is dat het afluisteren van de telefoongesprekken op de wijze zoals hiervoor is weergegeven (reeds) in strijd is met de toepasselijke nationale regelgeving en daaraan als consequentie verbindt dat dit onrechtmatig handelen van de (justitiële) overheid oplevert, behoeft het verweer dat er in strijd zou zijn gehandeld met artikel 8 EVRM geen nadere bespreking.
Op te leggen straf
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
Daarbij is rekening gehouden met:
- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de omstandigheid dat de verdachte reeds eerder terzake soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld;
- de reputatie van verdachte die algemeen bekend is geworden via een televisieprogramma, waarbij door verdachte beraamde strafbare feiten (levensdelicten) bekend zijn geworden en voor welke feiten verdachte inmiddels onherroepelijk is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van acht jaar.
Het hof heeft tevens rekening gehouden met de hiervoor geconstateerde schending van de toepasselijke nationale regelgeving. Het hof overweegt dat voor het bewezen verklaarde een straf van zes maanden gevangenisstraf passend zou zijn, doch in verband met deze schending zal slechts de in de beslissing te noemen straf worden opgelegd.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 14a (oud), 14b (oud), 14c, 57 en 285 (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep ten aanzien van de aan de verdachte opgelegde straf en doet in zoverre opnieuw recht.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
Bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 2 (twee) maanden, niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Bevestigt het vonnis voor al het overige.
Aldus gewezen door
mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend, voorzitter,
mr. H. Harmsen en mr. A. de Lange,
in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,
en op 21 november 2006 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
- 5 - 20-009866-05