Uitspraak
C0400389/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
zevende kamer, van 26 september 2006,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOETIEK LEMON B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], hierna: “Boetiek Lemon”,
appellante bij exploit van dagvaarding van 2 maart 2004,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
de naamloze vennootschap BAVARIA N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], hierna: “Bavaria”,
geïntimeerde bij voormeld exploot van dagvaarding,
procureur: mr. N.J.M. Broers,
op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnissen van 22 maart 2001, 13 juni 2002, 19 juni 2003 en 4 december 2003 tussen Boetiek Lemon als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en Bavaria als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen met zaak/rolnummer 170535 CV EXPL 00-787.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven, met bewijsstukken, heeft Boetiek Lemon zes grieven aangevoerd tegen de vonnissen waarvan beroep. Zij heeft geconcludeerd dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, – zakelijk weergegeven:
1. de huurprijs van de begane grondverdieping en kelderruimte van het pand aan de [adres sub 10] te [vestigingsplaats] met ingang van 7 januari 2000 vast zal stellen op een jaarlijks overeenkomstig het huurcontract te indexeren bedrag van
€ 253.096,22 ex btw per jaar, althans op een zodanig hoger bedrag als het hof zal vermenen te behoren;
2. Bavaria zal veroordelen om binnen 8 dagen na betekening van het te wijzen arrest aan Boetiek Lemon te betalen de huurpenningen, te vermeerderen met btw, welke Bavaria rekening houdende met de nader vastgestelde huurprijs vanaf 7 januari 2000 te weinig heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van opeisbaarheid van een huurtermijn tot aan de dag der algehele voldoening van die termijn;
met veroordeling van Bavaria in de proceskosten in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Bavaria de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, met veroordeling van Boetiek Lemon in de proceskosten in hoger beroep.
2.3. Nadat op verzoek van Boetiek Lemon een datum voor het houden van de pleidooien was bepaald, hebben partijen afgezien van mondeling pleidooi. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk bepleit. Boetiek Lemon heeft een pleitnota, met één bewijsstuk, overgelegd. Bavaria heeft daarop in haar pleitnotities gereageerd. Boetiek Lemon heeft bij afzonderlijke akte op de pleitnotities van Bavaria gereageerd.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van hoger beroep
Hiervoor wordt verwezen naar de grieven en de daarop gegeven toelichting, zoals vermeld in de memorie van grieven.
4. De beoordeling:
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Een rechtsvoorganger van Boetiek Lemon heeft met ingang van 1 juni 1987, voor de duur van tien jaren aan een rechtsvoorganger van Bavaria verhuurd de "begane grond ruimte en kelderruimte" van het pand staande en gelegen aan de [adres sub 10] te [vestigingsplaats] met als bestemming restaurant (hierna: "de bedrijfsruimte"), tegen een aanvangshuurprijs van NLG 230.000,- ex btw per jaar. De huurovereenkomst is op 1 juni 1997 voortgezet.
4.1.2. Bavaria exploiteert in de bedrijfsruimte een grand-café onder de naam "[naam]". De huurprijs bedraagt in januari 2000 NLG 306.672,60 (€ 139.161,96) ex btw per jaar.
4.1.3. Boetiek Lemon heeft bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2000 gevorderd (a) dat de kantonrechter de huurprijs van de bedrijfsruimte op de voet van het bepaalde in artikel 7A:1632a BW met ingang van 7 januari 2000 nader zal vaststellen op een bedrag van NLG 557.750,66 ex btw per jaar, althans op een in goede justitie vast te stellen bedrag; en (b) dat Bavaria wordt veroordeeld tot betaling aan Boetiek Lemon van de vanaf 7 januari 2000 te weinig betaalde huurpenningen, rekening houdende met deze huurprijsvaststelling, te vermeerderen met de wettelijke rente, kosten rechtens. Bavaria heeft in reconventie vaststelling van de huurprijs per 7 januari 2000 op een lager bedrag dan NLG 306.672,60 ex btw per jaar gevorderd.
4.1.4. De kantonrechter heeft bij vonnis van 22 maart 2001 een deskundigenonderzoek door de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Zuid-Oost Brabant (BHAC) gelast.
4.1.5. De BHAC heeft op 8 februari 2002 rapport uitgebracht en - op grond van het tussenvonnis van 13 juni 2002 - op 9 december 2002 een aanvullend rapport. In deze rapporten schat de BHAC de gemiddelde huurprijs voor vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse op NLG 819,86
(€ 372,04) per m2 per jaar en adviseert zij, uitgaande van een gecorrigeerde bruto verhuurbare vloeroppervlakte van 362,19 m2 en na aftrek van een bedrag van jaarlijks NLG 225,- aan door de huurder te verrichten groot onderhoud, de huurprijs voor de bedrijfsruimte vast te stellen op een bedrag van NLG 296.720,09 (€ 134.645,70) ex btw per jaar.
4.1.6. De kantonrechter heeft Boetiek Lemon bij vonnis van 19 juni 2003 in de gelegenheid gesteld nieuwe oppervlaktemetingen in het geding te brengen. Boetiek Lemon daarvan heeft afgezien. Vervolgens heeft de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis van 4 december 2003 in conventie de vorderingen van Boetiek Lemon afgewezen, in reconventie de huurprijs van de bedrijfsruimte overeenkomstig het advies van de BHAC vastgesteld op
€ 134.645,70 per jaar en de proceskosten gecompenseerd.
4.1.7. Boetiek Lemon kan zich niet met deze vonnissen verenigen en komt daarvan in hoger beroep.
4.2. Boetiek Lemon heeft geen grieven gericht tegen de tussenvonnissen van 22 maart 2001 en 13 juni 2002, zodat zij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar tegen deze vonnissen ingestelde hoger beroep.
4.3. Het hof stelt voorop dat op het geschil het huurrecht van toepassing is zoals dit gold tot 1 augustus 2003 aangezien de inleidende dagvaarding vóór die datum is uitgebracht. Uit het destijds geldende artikel 7A:1632a BW vloeit voort dat de rechter de huurprijs van het gehuurde op de peildatum nader dient vast te stellen aan de hand van een objectieve maatstaf, te weten de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse.
4.4 Het hof stelt vast dat het door de kantonrechter overgenomen uitgangspunt van de BHAC dat op grond van de bouwkundige gedaante van de bedrijfsruimte [adres sub 10] in dit geval onder vergelijkbare bedrijfsruimte dient te worden verstaan winkelruimte, in hoger beroep niet meer ter discussie staat. Evenmin staat nog ter discussie dat de door de BHAC gekozen panden ([adres sub 1], [adres sub 2], [adres sub 3] en [adres sub 4]) wat bouwkundige gedaante betreft vergelijkbaar zijn. Ook de vaststelling - met toepassing van de zoneringmethode - in het BHAC-rapport van de herleide bruto verhuurbare vloeroppervlakte van de bedrijfsruimte aan de [adres sub 10] op 362,19 m2 is in hoger beroep niet meer in geschil.
4.5. De tegen de vonnissen van 19 juni 2003 en 4 december 2003 aangevoerde grieven betreffen alle de selectie (door de BHAC) van winkelruimten in de omgeving als vergelijkingspanden, de herleiding aan de hand daarvan van de gemiddelde huurprijs ter plaatse per 7 januari 2000, alsmede de daarop gebaseerde vaststelling van de huurprijs van de bedrijfsruimte door de kantonrechter. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Boetiek Lemon heeft zich allereerst beroepen op het rapport van IVN Inter Vastgoed Nederland van 30 september 1999 waarin de huurprijs op NLG 544.708,70 per jaar ex btw wordt getaxeerd, uitgaande van een bruto verhuurbare vloeroppervlakte na correctie van 502 m2, na schatting van de gemiddelde huurprijs per m2 per jaar ter plaatse aan de hand van vergelijkingspanden aan de [adres sub 5], de [adres sub 6], de [adres sub 29] en de [adres sub 7].
4.6.2. Ter bestrijding van het BHAC-advies, waaruit een aanzienlijk lagere huurprijs resulteert, voert Boetiek Lemon aan dat de BHAC ten onrechte twee vergelijkingspanden, pand C ([adres sub 3]) en pand D ([adres sub 4]) in het middelste gedeelte van de [adres sub 8], net voorbij de vestiging van de HEMA ([adres sub 9]), in aanmerking heeft genomen. Deze locatie is niet vergelijkbaar met de locatie van de bedrijfsruimte aan de [adres sub 10], hetgeen volgens Boetiek Lemon uit de passantentellingen, uitgedrukt in een percentage ten opzichte van de drukste locatie ([adres sub 11] = 100%): in 1999 is net voorbij de HEMA 56% gemeten en in 2001 63%; in 1999 is ter hoogte van de [adres sub 12] 83% gemeten en in 2001 bij de [adres sub 13] 92%. In elk geval kon de BHAC redelijkerwijs niet buiten beschouwing laten het tegenover de HEMA gelegen, vergelijkbare winkelpand [adres sub 6].
4.6.3. Boetiek Lemon beroept zich verder op een aantal schriftelijke verklaringen waaronder de navolgende verklaringen welke voorzover thans nog van belang inhouden - zakelijk weergegeven:
Ing. [A.] van 6 maart 2002:
dat het object [adres sub 10] is gelegen op een van de beste locaties binnen het hoofdwinkelgebied van [vestigingsplaats];
dat de kwaliteit van deze locatie met name wordt bepaald door het grote aantal passanten;
dat de [adres sub 14] en de [adres sub 8]tot de hoek [adres sub 15] [hof: vóór de HEMA] vergelijkbaar zijn met de locatie [adres sub 10]; en dat voorbij de [adres sub 15] de concentratie van winkelend publiek in de [adres sub 8]snel afneemt met als gevolg dat het huurprijsniveau in dit gedeelte van de [adres sub 8]over het algemeen ook veel lager is;
[B.] van 12 maart 2002:
dat het voor winkeliers de gewoonte is winkellocaties binnen een A-1 winkelgebied te beoordelen naar gelang het aantal passanten; en dat binnen een A-1 winkelgebied locaties met een vergelijkbaar aantal passanten vergelijkbaar zijn;
[C.] van 5 juni 2000:
dat de bedrijfsruimte [adres sub 10] is gelegen op de allerdrukste en allerduurste winkellocatie van [vestigingsplaats];
[D.] van 12 maart 2002:
dat de [adres sub 14] en de [adres sub 16] de grootste passantenstroom kennen, hetgeen tot uiting komt door de interesse van het landelijk werkend filiaalbedrijf;
dat de [adres sub 8]tot de kruising met de [adres sub 17] qua passantenstroom vergelijkbaar is;
dat de [adres sub 8]tot en met de HEMA interessant is voor het winkelfiliaalbedrijf;
dat de passantenstroom na de HEMA snel afneemt.
4.6.4. Voorts beroept Boetiek Lemon zich op het rapport van [E.] van 8 maart 2002 waarin een reactie wordt gegeven op het advies van de BHAC van 8 februari 2002 en dat voor zover thans nog van belang inhoudt:
dat de bedrijfsruimte aan de [adres sub 10] op een A-1 locatie is gelegen;
dat voor dergelijke locaties de huurprijs per vierkante meter primair wordt bepaald door het aantal passanten;
dat de panden C en D uit het rapport van de BHAC gelet op het grote verschil in aantallen passanten niet vergelijkbaar zijn met de bedrijfsruimte [adres sub 10];
dat in elk geval onredelijk is dat het pand [adres sub 6] (waarvan de huur aanzienlijk hoger is dan van de panden C en D) niet als vergelijkingspand in aanmerking is genomen;
dat de huurprijs van de bedrijfsruimte [adres sub 10] op basis van de herleide huur van de vergelijkingpanden ([adres sub 18], [adres sub 19], [adres sub 20], [adres sub 5] en [adres sub 1]) kan worden vastgesteld op NLG 405.655,- per jaar ex btw.
4.6.5. Ter verdere ondersteuning van deze verklaringen en van dit rapport beroept Boetiek Lemon zich nog op een door haar opgestelde schriftelijke verklaring welke is ondertekend door een aantal in de omgeving van de bedrijfsruimte aan de [adres sub 10] gevestigde winkeliers, alsmede door een aantal makelaars in onroerende zaken. Deze verklaring houdt voor zover hier van belang in:
dat de beste winkellocaties binnen A-1 winkelgebieden worden gekenmerkt door een groot aantal passanten;
dat het winkelgebied tussen de vestiging van Vroom& Dreesmann [hof: aan de [adres sub 8]] en de hoofdingang van winkelcentrum [adres sub 21], alsmede tussen Vroom& Dreesmann en de vestiging van de Hema aan de [adres sub 8]het grootste aantal passanten kent en tot het beste winkelgebied van [vestigingsplaats] behoort.
4.6.6. Daarnaast voert Boetiek Lemon aan dat de huurprijzen van de naastgelegen verhuurde winkelpanden aan de [adres sub 22] en de [adres sub 16] bekend zijn. Deze huurprijzen belopen volgens haar (per m2 per jaar):
- [F.] ([adres sub 23], hoek [adres sub 24]) € 880,--;
- [G.] ([adres sub 25]) € 579,--;
- [H.] ([adres sub 26]) € 556,--;
- [I.] (= Pand A: [adres sub 1]) € 397,64.
Deze huurprijzen in de onmiddellijke nabijheid van de bedrijfsruimte aan de [adres sub 10] wijzen op een veel hogere gemiddelde huurprijs ter plaatse dan het door de BHAC geschatte bedrag van NLG 819,86 (€ 372,04) per m2 per jaar.
4.6.7. Boetiek Lemon concludeert dat het BHAC-rapport op deze punten ondeugdelijk is althans zodanig slecht is gemotiveerd dat de kantonrechter dit advies niet over heeft mogen nemen. Zij verzoekt het hof nieuwe deskundigen te benoemen om te adviseren omtrent de gemiddelde huurprijs voor vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse op basis van vergelijkingspanden binnen het kernwinkelgebied, te weten winkelpanden gelegen aan de [adres sub 14], de [adres sub 22] nummers 32 tot 36, de [adres sub 16] en de [adres sub 8]tot nummer 48.
4.7.1. Bavaria bestrijdt de grieven. Zij voert daartoe allereerst aan dat de schatting van de huurprijs op een bedrag van NLG 544.708,70 per jaar in het rapport van IVN van 30 september 1999 berust op een onjuist uitgangspunt, te weten dat de herleide bruto verhuurbare vloeropper-vlakte van de bedrijfsruimte [adres sub 10] 502 m2 beloopt. Reeds hierom is deze huurprijs onjuist. Voorts zijn drie van de vier door IVN geselecteerde vergelijkingspanden winkelruimten op de allerduurste locatie van [vestigingsplaats], te weten: [adres sub 5], [adres sub 7] en [adres sub 29]. Bovendien blijkt uit het IVN-rapport niet dat deze drie panden wat hun bouwkundige gedaante betreft vergelijkbaar zijn. Van deze drie panden is de huurprijs daarom niet vergelijkbaar. Uitsluitend de winkelruimte aan de [adres sub 6] is wat locatie en bouwkundige gedaante betreft vergelijkbaar.
4.7.2. Bavaria stelt dat het BHAC-rapport als basis voor de vaststelling van de huurprijs kan en moet worden gebruikt. De keuze van de vergelijkingspanden is voldoende goed gemotiveerd. De vergelijkbaarheid van Pand A ([adres sub 1]) en Pand B ([adres sub 2]) is tussen partijen niet in geschil. Ook Pand C ([adres sub 3]) en Pand D ([adres sub 4]) zijn vergelijkbaar. De enkele omstandigheid dat deze panden in de nabijheid van de HEMA liggen op een locatie waar de passantenstroom lager is dan op de locatie [adres sub 10] maakt deze panden niet onvergelijk-baar. Het gaat bij de vaststelling van de gemiddelde huurprijs ter plaatse immers niet alleen om het aantal passanten, maar veeleer om de kwaliteit van de passanten. Ter hoogte van [adres sub 10] zijn veel passanten omdat de [adres sub 16] en de [adres sub 22] een verbindings-as vormen tussen twee hoofdwinkelgebieden, te weten de [adres sub 8]en de [adres sub 14] aan de ene kant en de [adres sub 21] aan de andere kant, maar dat leidt er nog niet toe dat de aan deze verbindings-as gelegen winkelpanden vergelijkbaar zijn met de winkelpanden in die hoofdwinkelgebieden.
4.7.3. Bavaria beroept zich in dit verband op de verklaring van [J.] van RSP Makelaars van 8 april 2002, voorzover hier van belang inhoudende - zakelijk weergegeven:
dat het huurprijsniveau in een winkelstraat vooral afhankelijk is van de aanwezigheid van publiekstrekkers en van de samenstelling van winkelformules en branches;
dat in het gebied [adres sub 22]/ [adres sub 16] tussen de ingang van winkelcentrum [adres sub 21] en de [adres sub 8]geen publiekstrekkers zijn gevestigd;
dat in dit gebied in het verleden ook nimmer huurprijzen zijn gerealiseerd op het zelfde niveau als de huurprijzen (van winkelpanden gelegen) in het meest aantrekkelijk gedeelte van de [adres sub 8]en in de [adres sub 14];
dat er geen directe relatie bestaat tussen aantallen passanten en het huurprijsniveau;
dat passanten via de [adres sub 22] en de [adres sub 16] de verbinding maken tussen twee belangrijke winkelgebieden;
dat deze straten verkeersgebied zijn en geen verblijfsgebied.
4.7.4. Aan de verklaringen van Ing. [A.], [B.], [C.] en [D.] terzake van de kwaliteit van de locatie [adres sub 10] kan dan ook geen betekenis worden gehecht omdat deze verklaringen alle berusten op het (onjuiste) uitgangspunt dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen (hoge) aantallen passanten en de hoogte van de huurprijs, aldus Bavaria.
4.7.5. Het rapport van [E.] geeft volgens Bavaria geen aanleiding het rapport van de BHAC in twijfel te trekken. [E.] gaan uit van een andere vloeroppervlakte van de bedrijfsruimte (538,19 m2), dan de BHAC (499,99 m2) en komt vervolgens uit op een hoger aantal vierkante meters aan herleide verhuurbare vloeroppervlakte (391,37 m2) dan de BHAC (362,19 m2). De door [E.] geschatte huurprijs van NLG 405.655,- per jaar ex btw is reeds hierom onjuist. Voorts baseert [E.] de selectie van vergelijkingpanden binnen het kernwinkelgebied uitsluitend op een vergelijkbaar aantal passanten. De door haar aangedragen vergelijkingspanden in het drukste gedeelte van de [adres sub 8]en de [adres sub 14] zijn afgezien van aantallen passanten echter niet vergelijkbaar, aldus Bavaria.
4.7.6. Bavaria merkt daarbij nog op dat het door Boetiek Lemon aangedragen vergelijkingspand aan de [adres sub 6] op een locatie ligt die qua aantallen passanten vergelijkbaar is met de door de BHAC geselecteerde panden C en D. De bezwaren ten aanzien van de keuze van deze vergelijkingspanden komen aldus in strijd met het eigen standpunt van Boetiek Lemon. De kantonrechter heeft Boetiek Lemon voorts in het tussenvonnis van 19 juni 2003 in de gelegenheid gesteld oppervlakte berekeningen met betrekking tot het pand [adres sub 6] in het geding te brengen teneinde tegemoet te komen aan het bezwaar van de BHAC dat zij het verhuurbare oppervlakte van dit pand niet zelf heeft kunnen verifiëren. Boetiek Lemon heeft deze gelegenheid niet benut.
4.7.7. Bavaria voert tenslotte aan dat de door Boetiek Lemon genoemde huurprijzen van de andere winkelpanden aan de [adres sub 16] en de [adres sub 22] niet relevant zijn. Allereerst niet omdat Boetiek Lemon deze huurprijzen verder niet met bewijsstukken kan staven (afgezien van de huurprijs voor het pand [adres sub 23]). Voorts niet omdat - afgezien van het door de BHAC al in de vergelijking betrokken pand [adres sub 1] - deze panden in bouwkundig opzicht niet vergelijkbaar zijn.
4.7.8. Bavaria concludeert dat de kantonrechter het BHAC-advies terecht tot uitgangspunt heeft genomen bij zijn vaststelling van de huurprijs.
4.8. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
4.8.1. Het geschil betreft naar de kern genomen de keuze door de BHAC van de vergelijkings-panden C en D, gelegen op een locatie in [adres sub 8]in de nabijheid van de HEMA, en de weigering het daarbij in de buurt gelegen pand [adres sub 6], alsmede de door Boetiek Lemon aangedragen panden in het eerste gedeelte van de [adres sub 8]of aan de [adres sub 14], in de vergelijking te betrekken, welke keuze de kantonrechter heeft gevolgd.
4.8.2. De BHAC heeft puttend uit haar ervaring en intuïtie de panden C en D wel als vergelijkbaar aangemerkt en de door Boetiek Lemon aangedragen panden in het eerste gedeelte van de [adres sub 8]en aan de [adres sub 14] niet. Zij heeft deze keuze gebaseerd op haar inschatting dat het gedeelte van de [adres sub 8]ter hoogte van de HEMA wel een qua huurprijsniveau vergelijkbare locatie is en het gedeelte van de [adres sub 8]ter hoogte van Vroom&Dreesman, alsmede de [adres sub 14] niet. Daarbij geeft de BHAC aan dat naar haar deskundig oordeel het hoge aantal passanten ter hoogte van de [adres sub 22] niet heeft geleid tot een hoger huurprijsniveau. De BHAC motiveert het feit dat het pand [adres sub 6] niet in de vergelijking is betrokken door te wijzen op de onmogelijkheid het nuttig verhuurbare oppervlakte van dat pand zelf na te meten.
4.8.3. De bezwaren van Boetiek Lemon tegen voormelde inschatting van de BHAC berusten uiteindelijk op de inschattingen van andere, door Boetiek Lemon benaderde, deskundigen. Deze andere inschatting leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat het door drie onafhankelijke deskundigen opgestelde BHAC-advies terzijde moet worden gesteld (verg. HR 20 okt. 1989, NJ 1989,898).
4.8.4. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Boetiek Lemon haar centrale stelling dat het hoge aantal passanten ter hoogte van de [adres sub 16] en het daarop aansluitende gedeelte van de [adres sub 22] feitelijk tot een hoger huurprijsniveau ter plaatse heeft geleid onvoldoende heeft onderbouwd. Immers, de BHAC heeft de gemiddelde huurprijs voor de (onder)huur van het pand [adres sub 1] al in de vergelijking betrokken. Boetiek Lemon heeft de door haar genoemde huurprijzen voor de overige (huur)winkelruimten op deze locatie niet met bewijsstukken gestaafd. Bovendien blijkt niet dat de door haar genoemde winkelpanden [adres sub 26], [adres sub 25] en [adres sub 23] in bouwkundig opzicht met de bedrijfsruimte [adres sub 10] vergelijkbaar zijn. Evenmin draagt Boetiek Lemon gegevens aan omtrent de herleide nuttig verhuurbare oppervlakte van deze panden zodat de door haar genoemde panden ook om deze reden niet in de vergelijkbaar zijn.
4.8.5. Voorts heeft Bavaria tegenover de door Boetiek Lemon aangedragen deskundigen die verklaren omtrent het effect van hoge passantenaantallen op de huurprijzen ter plaatse eigen deskundigen aangedragen, waaronder de heer [J.] van RSP Makelaars, die het oordeel van de BHAC onderschrijven dat het hogere passantenaantal ter plaatse ([adres sub 16]/ [adres sub 22]) niet heeft geleid tot een hoger huurprijsniveau.
4.8.6. De door Boetiek Lemon overgelegde rapporten van IVN en van [E.] gaan uit van een andere vaststelling van de herleide nuttig verhuurbare vloeroppervlakte van de bedrijfsruimte aan de [adres sub 22] dan het in hoger beroep vaststaande feit dat de herleide nuttig verhuurbare vloeroppervlakte van het bedrijfspand aan de [adres sub 10] 362,19 m2 beloopt.
4.8.7. De BHAC motiveert het buiten beschouwing laten van het pand [adres sub 6] met de onmogelijkheid de verhuurbare vloeroppervlakte door meting vast te stellen. Uit de omstandigheid dat Boetiek Lemon - hoewel daartoe door de kantonrechter uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld - evenmin een oppervlaktemeting van het pand [adres sub 6] in het geding heeft gebracht, leidt het hof af dat inderdaad beletselen bestaan dit pand in de huurprijsvergelijking te betrekken.
Conclusie:
4.9. Het hof is derhalve van oordeel dat Boetiek Lemon het BHAC-advies niet heeft kunnen ontzenuwen en dat geen aanleiding bestaat een nieuw deskundigen onderzoek te gelasten. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat dit advies kan worden overgenomen en dat de huurprijs overeenkomstig dit advies kan worden vastgesteld op NLG 296.720,09 (€ 134.645,70) ex btw per jaar, ingaande 7 januari 2000. De grieven falen en de vonnissen van de kantonrechter van 19 juni 2003 en 4 december 2003 zullen worden bekrachtigd. Boetiek Lemon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Bavaria.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart Boetiek Lemon niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dit is gericht tegen de vonnissen van 22 maart 2001 en 13 juni 2002;
bekrachtigt de vonnissen van 19 juni 2003 en 4 december 2003;
veroordeelt Boetiek Lemon in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bavaria begroot op € 241,- aan vastrecht en € 1.788,- aan salaris van de procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 september 2006.