Uitspraak
typ. NJ
rolnr. KG C0600650/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
zesde kamer, van 31 oktober 2006,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 22 mei 2006,
procureur: mr. E.D.M. Verboom,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van
26 april 2006 tussen appellant - hierna : [appellant]- als gedaagde en geïntimeerde - hierna: [geïntimeerde] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 140778/KG ZA 06-230)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende zoals gevorderd in die memorie.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In het beroepen vonnis staan in onderdeel 2 en 4.1 de in deze procedure vaststaande feiten weergegeven. In grief 2 heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen hetgeen onder 4.1 sub c is weergegeven. Deze grief slaagt, nu inderdaad in deze procedure niet vaststaat dat [geïntimeerde] een afbetalingsregeling met zijn moeder is overeengekomen en is nagekomen. Met inachtneming van deze grief stelt het hof hieronder de in hoger beroep vaststaande feiten opnieuw vast.
a. [appellant] en [geïntimeerde] zijn broers.
b. De moeder van partijen had in 1980 onder meer een eenmanszaak genaamd [bedrijf 1] op haar naam staan.
c. [bedrijf 1] had eind 1986 onder de post [naam post] een schuld van fl. 35.000,-- op haar balans staan.
d. Bij notariële akte van [datum 1] heeft [geïntimeerde] onder meer de eenmanszaak "[bedrijf 1]" inclusief alle bedrijfsschulden van zijn moeder gekocht.
e. [appellant] heeft bij inleidende dagvaarding van 29 november 2005 in een bodemprocedure voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch terugbetaling door [geïntimeerde] gevorderd van een lening met rente, die hij in 1980, naar hij stelt als oprichter van [bedrijf 2], aan [bedrijf 1] heeft verstrekt. Terzake vordert hij in hoofdsom aan restant bedrag van de lening (fl. 35.000,--) plus de contractuele rente van 11% per jaar in totaal een bedrag van E. 196.152,32, alsmede wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 augustus 2005, buitengerechtelijke kosten en een proceskostenveroordeling.
f. Op [datum 2] heeft [appellant] terzake van deze vordering op een drietal onroerende goederen van [geïntimeerde] conservatoir beslag gelegd.
4.2. In de onderhavige kort gedingprocedure heeft [geïntimeerde] opheffing van deze beslagen gevorderd aangezien - kort gezegd - hij de vordering van zijn broer op hem op diverse gronden betwist.
4.3. De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis geoordeeld dat de pretense vordering van [appellant] op zijn broer bij gebreke van daden van stuiting na 2000 en in ieder geval na 2003 verjaard is. Op die grond heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door [appellant] ingeroepen recht is gebleken en zijn de conservatoire beslagen opgeheven.
4.4. Bij memorie van grieven heeft [appellant] als eerste grief aangevoerd dat [geïntimeerde] zich niet op de verjaring van de vordering kan beroepen.
In de memorie van antwoord handhaaft [geïntimeerde] zijn verweren zoals in eerste aanleg gevoerd.
In verband daarmee zal het hof niet ingaan op de hiervoor genoemde eerste grief, maar - op grond van de devolutieve werking van het appel - eerst de overige verweren van [geïntimeerde] beoordelen.
Zoals hierna zal blijken komt het hof op andere gronden dan de rechtbank tot dezelfde conclusie, namelijk dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door [appellant] ingeroepen recht is gebleken.
4.5. [appellant] baseert de vordering op zijn broer - onder meer blijkens de diverse in het geding gebrachte stukken van voornoemde bodemprocedure - op de stelling dat [bedrijf 2] in de loop van 1980 op vijf tijdstippen geld, in totaal een bedrag van fl. 110.000,--, aan [bedrijf 1] heeft geleend tegen een rente van 11% per jaar. De hoofdsom van deze restantlening bedroeg fl. 35.000,-- toen [geïntimeerde] de onderneming [bedrijf 1] van zijn moeder overnam, aldus [appellant]. Nu [bedrijf 2] nooit is opgericht, is [appellant] als directeur en oprichter van deze onderneming naar zijn zeggen rechthebbende van deze lening. De lening is nooit schriftelijk vastgelegd.
4.6. [geïntimeerde] betwist gemotiveerd dat zijn broer [appellant] de oprichter van [bedrijf 2] was en dat zijn broer aan [bedrijf 1] een lening heeft verstrekt. Hij stelt dat zijn broer [appellant] als adviseur en boekhouder betrokken was bij de oprichting, maar dat zijn moeder en tante de daadwerkelijke oprichters van deze onderneming waren. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] daarom van mening was en is dat [bedrijf 1] een schuld van fl. 35.000,-- had aan moeder en tante terzake van de onroerend goed handel (vandaar de naam van de schuld: [naam post]); die schuld heeft [geïntimeerde] naar zijn zeggen na de overname van het bedrijf aan zijn moeder voldaan.
4.7. Naar het voorlopig oordeel van het hof is het in deze procedure volstrekt onduidelijk wie destijds in 1980 de lening aan [bedrijf 1] heeft verstrekt. Uit de diverse verklaringen van partijen komt naar voren dat de ouders van partijen al dan niet tezamen met de tante van partijen plannen hadden om woningen te (laten) bouwen op grond die eigendom was van moeder en tante. Het hof begrijpt dat [appellant] stelt dat deze bedrijfsmatige exploitatie plaats moest vinden in de op te richten vennootschap [bedrijf 2] Echter, thans is niet aannemelijk geworden dat deze vennootschap opgericht zou worden door [appellant] ten behoeve van zichzelf. Het hof verwijst in dit kader naar een brief [datum 3] van [appellant] aan de Inspecteur van Belastingen, waarin hij schrijft dat hij in 1980 heeft geprobeerd een B.V. op te richten voor zijn ouders.
Evenmin is op andere wijze duidelijk geworden dat [appellant] meergenoemde lening aan [bedrijf 1] heeft verstrekt.
Mogelijk kan een en ander blijken uit een aantal in de bodemprocedure in het geding gebrachte producties, maar het hof kan dit niet beoordelen nu deze slechts gedeeltelijk in de onderhavige procedure zijn ingebracht. Een en ander klemt temeer nu het voor [appellant] - ofwel als beweerdelijke oprichter/bedrijfsvoerder van [bedrijf 2] - ofwel als boekhouder van de ondernemingen van zijn ouders mogelijk moet zijn geweest om daaromtrent meer duidelijkheid te verschaffen.
4.8. Nu op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat [appellant] in 1980 onder eigen naam of anderszins een lening heeft verstrekt aan [bedrijf 1], welke restantschuld ad fl. 35.000,-- vervolgens door [geïntimeerde] is overgenomen, is naar het oordeel van het hof summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [appellant] ingeroepen recht.
4.9. Voorts overweegt het hof dat [appellant] stelt dat hij sedert 1980 de onderhavige geldlening heeft uitstaan en dat sedert 1987 zijn broer [geïntimeerde] de schuldenaar daarvan is. Kennelijk heeft [appellant] in het verleden geen aanleiding gehad te vrezen dat zijn lening niet afbetaald zou worden; immers van enige zekerheidstelling voor deze lening of een verzoek daartoe in het verleden - gedurende in ieder geval een periode van 18 jaren - is niets gesteld.
De enkele stelling van [appellant] dat zijn broer [geïntimeerde] bezig is onroerende goederen te verkopen, brengt niet zonder meer mee dat de belangen van [appellant] geschaad worden bij opheffing van dit beslag, ook niet indien in de bodemprocedure mocht blijken dat de vordering van [appellant] op zijn broer geldig is. Enig executierisico is onvoldoende aannemelijk geworden.
Anderzijds heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij door voornoemd beslag geschaad wordt, nu hij een van de onroerende goederen waarop beslag is gelegd moet leveren aan een derde.
Ook vanuit een oogpunt van belangenafweging is opheffing van de beslagen derhalve geïndiceerd.
4.10. Gelet op het voorgaande behoeft het hof niet in te gaan op hetgeen in grief 2 aan de orde is gesteld. Immers, zelfs indien deze grief zou slagen zou dit niet tot een andere beslissing leiden.
4.11. In het petitum van de appeldagvaarding en de memorie van grieven staat nog een subsidiaire vordering. Het hof gaat er van uit dat het hier gaat om een verweer van [appellant] in de onderhavige procedure; immers van een vordering in reconventie kan geen sprake zijn nu in eerste aanleg niet een dergelijke vordering is ingesteld. Het hof komt niet toe aan voornoemd verweer van [appellant] nu de opheffing van het beslag op de in dit arrest genoemde gronden terecht is bevolen. Gelet op de redengeving daarvan is voor de gevraagde bankgarantie geen plaats.
4.12. Gelet op het voorgaande wordt het beroepen vonnis bekrachtigd en wordt [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de appelprocedure.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter te
's-Hertogenbosch d.d. 26 april 2006;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de appelprocedure, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op E. 296,-- voor verschotten en op E. 894,-- voor salaris procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Vermeulen en Pellis en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 oktober 2006.