Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 01/2585
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst Z, van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag en de daarbij gegeven beschikking heffingsrente.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 00.00.000.F.01.0000 over het tijdvak 1995 tot en met 1999 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd met dagtekening 23 december 2000 ten bedrage van f 264.387,= aan belasting, alsmede bij beschikkingen een boete van f 10.000,= en heffingsrente van f 22.461,=.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken, de naheffingsaanslag verminderd tot een aanslag ten bedrage van f 177.635,=, de boete verminderd tot nihil en de heffingsrente verminderd tot f 15.435,=.
1.2. Belanghebbende is tegen de uitspraken inzake de naheffingaanslag en de heffingsrente in beroep gekomen bij het hof.
Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van f 450,=.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 24 november 2004 te 's-Hertogenbosch. Het hof heeft deze zaak gevoegd behandeld met de zaken van belanghebbende bekend onder de nummers van het hof 01/02586 en 02/03556.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.4. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij.
1.5. Het hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
1.6. Het hof het onderzoek heropend en heeft partijen verzocht zich uit te laten over het door het hof aan hen in afschrift verstrekte arrest van het Hof van Justitie van 26 april 2005, zaak C-376/02 en het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005, nr. 36 924, onder meer gepubliceerd in BNB 2006/17. De door partijen aan het hof gezonden reactie heeft het hof aan de wederpartij gezonden. Beide partijen hebben vervolgens weer een reactie gegeven. Deze reacties heeft het hof weer aan de wederpartij verstrekt.
1.7. Het hof heeft vervolgens met instemming van partijen bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat,als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
2.1. Belanghebbende, de X, waartoe behoren de dorpen Y, A, B en C, is ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968)voor de levering en de verhuur van onroerend goed.
2.2. Belanghebbende heeft in 1993 een nieuw gemeenschapshuis, D, vervaardigd. Het gemeenschapshuis is in dat jaar ook in gebruik genomen. Met betrekking tot het gemeenschapshuis is belanghebbende fl. 409.120,= aan omzetbelasting in rekening gebracht. Voormelde omzetbelasting heeft belanghebbende op zijn aangiften omzetbelasting in aftrek gebracht.
2.3. D is verhuurd aan de Stichting Gemeenschapshuis D. Voor de verhuur van D heeft belanghebbende een verzoek tot belaste verhuur ingediend. De optie tot belaste verhuur is bij beschikking van 4 juli 1994 met terugwerkende kracht tot 1 oktober 1993 verleend. Terzake van die verhuur heeft belanghebbende steeds omzetbelasting in rekening gebracht.
2.4. In 1994 en 1995 is het gemeenschapshuis F verbouwd. Belanghebbende heeft ter zake van die verbouwing de contracten met de aannemers gesloten en heeft tevens de verbouwingskosten betaald. In 1995 is terzake door belanghebbende een bedrag van fl. 13.987,= op zijn aangiften in aftrek gebracht.
Voor de verhuur van F heeft belanghebbende een verzoek tot belaste verhuur ingediend met als ingangsdatum 1 september 1993. De Inspecteur heeft het verzoek op 19 oktober 1993 per fax ontvangen. Het verzoek om af te zien van de vrijstelling voor de verhuur van F heeft de inspecteur bij beschikking van 23 augustus 2001 afgewezen.
In 1995 heeft belanghebbende in dit kader omzetbelasting in rekening gebracht.
2.5. Gedateerd 23 januari 1996 heeft R te G (hierna R) namens belanghebbende een zogenoemde voorlopige melding huurovereenkomsten inzake onder meer de verhuur van belanghebbende van D en F gezonden aan: Belastingdienst/Ondernemingen P, Postbus 00000, 0000 XX P.
Postbusnummer en postcode betreffen een vroeger in gebruik zijnd adres van de eenheid Ondernemingen P. Het adres komt overeen met het adres op een door belanghebbende overgelegde kopie van een optieverzoek, gedateerd 3 mei 1993, inzake de verhuur van een terrein met opstallen aan de Stichting Gemeenschapshuis F.
Belanghebbende heeft een kopie van voormelde brief van 23 januari 1996 overgelegd met een stempelafdruk met onder meer de volgende tekst: GEMEENTE Y, ingekomen d.d. : 24 JAN 1996, NUMMER 1111111.
2.6. Op 28 januari 1996 heeft R de hiervoor genoemde voorlopige melding als onbestelbaar retour ontvangen van de PTT. Op 29 januari 1996 is, gedagtekend 23 januari 1996, per fax en per post een voorlopige melding gezonden aan: Belastingdienst/Ondernemingen, Postbus 11111, 1111 XX P. De melding is ondertekend door de heer H FB (hierna: de heer H) en mevrouw mr. J (hierna: mevrouw J). De Inspecteur heeft aangegeven die voorlopige melding op 29 januari 1996 te hebben ontvangen.
In de voorlopige melding, gedagtekend 23 januari 1996, is onder meer het volgende gesteld:
"De reden voor het indienen van de voorlopige melding is dat het nemen van een definitieve beslissing om al dan niet door te gaan met opteren nog enig onderzoek vergt. Bovendien moet in overleg worden getreden met huurders en dienen raadsbesluiten te worden afgewacht.".
In de bijlagen bij de voorlopige melding is onder meer het volgende gesteld:
"(...) maakt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Y hierbij melding van de huurovereenkomst die gesloten is met de Stichting Gemeenschapshuis D.
Overeenkomstig de in Mededeling 39,paragraaf 4, opgenomen goedkeuring wordt vooreerst met een voorlopige melding volstaan. In onze administratie is aan deze voorlopige melding volgnummer 1 toegekend." en
"(...) maakt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Y hierbij melding van de huurovereenkomst die gesloten is met de Stichting Gemeenschapshuis F.
Overeenkomstig de in Mededeling 39,paragraaf 4, opgenomen goedkeuring wordt vooreerst met een voorlopige melding volstaan. In onze administratie is aan deze voorlopige melding volgnummer 2 toegekend.".
2.7. De Inspecteur heeft in 2000 een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de jaren 1995 tot en met 1999. Naar aanleiding van dat boekenonderzoek is de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. De naheffingsaanslag is opgelegd, omdat de inspecteur van mening is dat met betrekking tot verhuur van D geen tijdige melding heeft plaatsgevonden in het kader van de toepassing van de overgangsregeling als bedoeld in artikel V van de Wet van 18 december 1995, Stb. 659. De verhuur van D is in die opvatting vanaf 1996 vrijgesteld, zodat voor 1996 tot en met 1999 herziening moet plaatsvinden van de ter zake van de bouw van D aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting. Met betrekking tot F is de Inspecteur van mening dat op grond van voornoemde wet geen belaste verhuur mogelijk is, zodat niet wordt toegekomen aan aftrek van omzetbelasting die in rekening gebracht ter zake van de verbouwing van F. Nu in 1995 terzake omzetbelasting op aangifte in aftrek is gebracht, dient die aftrek, aldus de Inspecteur, in 1995 te worden herzien.
Na bezwaar rest voor D en F respectievelijk f 163.648,= aan omzetbelasting en f 13.254,= aan heffingsrente en f 13.987,= aan omzetbelasting en f 2.181,= aan heffingsrente.
2.8. In een kopie van een niet ondertekende brief van burgemeester en wethouders van belanghebbende van 20 november 1992, voorstelnr. 00-00-000, is onder meer het volgende opgenomen:
"Ter verdere uitvoering van het accommodatiebeleid zijn na de centrumvoorzieningen in Y, de plannen in K tot aanpassing van gemeenschapshuis F zo ver gevorderd dat kredietvotering kan plaatsvinden. (...)
Ter uitvoering van de accommodatienota zal de feitelijke en juridische overdracht van het gebouw naar de gemeente nog moeten plaatsvinden waarmee naar de toekomst toe het technisch en ingrijpende onderhoud van de gebouwen voor rekening van de gemeente komt. De juridische overdracht alsmede het nader aangeven van de onderhoudsgrenzen (rekening gemeente respectievelijk stichting) zullen via separate voorstellen, geüniformeerd voor alle drie de kerkdorpen, de komende maanden uw raad bereiken. (...)".
2.9. In het verzoek, per fax ingediend bij de Inspecteur op 23 oktober 1993, werd verzocht om beschikkingen voor belaste verhuur voor een viertal gemeenschapshuizen met als ingangsdatum 1 september 1993. De Inspecteur heeft op 28 oktober 1993 per brief verzocht hem de huurcontracten over te leggen en hem in kennis te stellen van de huurprijzen. Op 10 februari 1994 ontving de Inspecteur nadere gegevens. Gegevens inzake F werden niet verstrekt. Op 6 april 1994 heeft de Inspecteur de heer L, adviseur van belanghebbende, telefonisch verzocht de ontbrekende gegevens te verstrekken. Op 7 april 1994 ontvangt de Inspecteur per fax het eerder ontvangen optieverzoek inzake F. Op 27 april 1994 heeft de Inspecteur een bespreking met voornoemde heer H; bij die bespreking zijn de door de Inspecteur gevraagde gegevens niet over gelegd. Bij die bespreking heeft de Inspecteur verzocht alsnog de huurovereenkomst, huurprijs en stichtingskosten te verstrekken.
2.10. Bij brief van 20 juli 1994 verzoekt de Inspecteur de heer H opnieuw om inlichtingen. Op 26 juli 1994 worden per fax nadere gegevens verstrekt. Met betrekking tot F wordt bericht dat er geen huurovereenkomst bestaat, dat de stichtingskosten niet bekend zijn, omdat de verbouwing nog niet is afgerond, en dat de datum van ingebruikneming van F onzeker is. Gevraagd werd de beschikking belaste verhuur de ingangsdatum 1 september 1993 te geven. Verder werd toegezegd de nadere informatie te verstrekken zodra die voorhanden zou zijn.
2.11. In een door belanghebbende verstrekte kopie van een uitnodiging is onder meer aangegeven: "Gemeenschapshuis "F" M Officiële opening 7 januari 1995" en verder "Mede namens het gemeentebestuur van Y nodigt het bestuur van de "Stichting Gemeenschapshuis M/A" U van harte uit deze opening bij te wonen.".
2.12. Bij een bespreking met meergenoemde heer H op 10 mei 1995 verzoekt de Inspecteur de eerder gevraagde gegevens over te leggen.
Op 27 juli 1995 ontvangt de Inspecteur per fax een opstelling van de stichtingskosten van het gemeenschapshuis F en een afdruk van ongedateerde en niet ondertekende huurovereenkomst.
In paragraaf 1.2. van die overeenkomst is opgenomen dat de huur zal ingaan op de dag volgende waarop de akte van levering is ingeschreven in de openbare registers. Als vergoeding voor de huur is een bedrag van f 10.000,= exclusief omzetbelasting opgenomen.
2.13. Op 28 juli 1995 meldt de heer H de Inspecteur telefonisch dat de Stichting Gemeenschapshuis K eigenaar is van het gemeenschapshuis F. Hij geeft tevens aan van mening te zijn dat belanghebbende vanaf 1991 economisch eigenaar van F is.
In een faxbericht, door de Inspecteur ontvangen op 28 juli 1995, geeft de heer H aan dat belanghebbende in zijn kwaliteit van economisch eigenaar F verhuurde. Als vergoeding voor de verhuur diende volgens de heer L: "de betaalde aflossing van de hypotheek, groot f 6.250, te kwalificeren".
Tevens werd verzocht om 1 januari 1995 aan te merken als ingangsdatum voor de belaste verhuur.
Met het faxbericht is de Inspecteur tevens een niet ondertekende en niet gedateerde afdruk van een overeenkomst van koop en verkoop van het voornoemde gemeenschapshuis toegezonden.
2.14. De Inspecteur informeert bij brief van 28 mei 1996 mevrouw J, adviseur van belanghebbende, dat hij van mening is dat de meldingen als bedoeld in artikel V van de Wet van 18 december 1995, Stb. 659, te laat zijn ingediend.
Op 27 juni 1996 ontvangt de Inspecteur een fax van mevrouw J voornoemd waarin zij aangeeft dat wordt afgezien van een definitieve melding voor het gemeenschapshuis F. Tevens wordt gemeld dat contact zal worden opgenomen om de problematiek inzake de overige meldingen te bespreken. Er heeft geen bespreking plaatsgevonden.
2.15. Bij het hoorgesprek op 17 april 2001 wordt verklaard dat belanghebbende vanaf 1991 als economisch eigenaar optrad. De economisch eigendom zou zijn verkregen op basis van een mondelinge overeenkomst.
Op 1 juni 2001 verstrekt belanghebbende de Inspecteur een kopie van een ondertekende overeenkomst van koop en verkoop en een ondertekende huurovereenkomst inzake F. De overeenkomsten zijn gedateerd 16 mei 1995 respectievelijk 30/6 (met pen) 1995.
Op de kopie van de huurovereenkomst is een stempelafdruk geplaatst met de volgende kenmerken: GEMEENTE Y RAADSVERGADERING 29 juni 1995 NR. 00-00-00.
De overeenkomsten zijn identiek aan de op 27 juli 1995 en 28 juli 1995 overgelegde, niet getekende, overeenkomsten.
2.16. In het in 2.15. genoemde huurcontract is onder meer het volgende opgenomen:
"(...)1.2 De ingangsdatum van deze huur en verhuur is de dag volgende op die waarop de daartoe tussen partijen opgemaakte akte van levering, waarin vermeld de overeenkomst van koop en verkoop tussen partijen is ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers. 1.3 Huurster verklaart afstand te doen van alle rechten en aanspraken welke zij tegenover verhuurster geldend zou kunnen maken op grond van het feit dat huurster het gehuurde op de verwachte opleveringsdatum door de aannemer niet in gebruik kan nemen, als ook op grond van het feit dat het gehuurde om andere redenen niet tijdig voor gebruik door huurster ter beschikking is gekomen. Verhuurster verplicht zich al datgene te doen, wat redelijkerwijs van haar verwacht kan worden, om een vertraging van de in onderling overleg overeengekomen opleveringsdatum zoveel mogelijk te voorkomen c.q. te beperken.(...)
4.1 De huurprijs bedraagt bij aanvang van deze huurovereenkomst:
f. 10.000 exclusief BTW. (...)
4.4 Huurster stemt er onvoorwaardelijk mee in, dat verhuurster opteert voor het aan huurster in rekening brengen van omzetbelasting over de vermelde huurprijs en machtigt verhuurster voor zover nodig de daarvoor noodzakelijke (rechts-) handelingen te verrichten. Waar nodig zal huurster medewerking bij benodigde rechtshandelingen verlenen. (...)
7.1 De betaling van de huurpenningen vermeerderd met het geldende percentage omzetbelasting, als blijkende uit de door verhuurster aan huurster toe te zenden huurnota's, geschiedt achteraf in maandelijkse termijnen, waarbij het betreffende bedrag telkenmale uiterlijk op de eerste werkdag van de daarop volgende huurmaand door verhuurster dient te zijn ontvangen.(...) Betaling dient te geschieden door overmaking op een door verhuurster aan te geven bank-of girorekening.(...)
19.3 Eventuele van deze overeenkomst afwijkende nadere afspraken tussen partijen zijn slechts geldig voorzover schriftelijk door verhuurster bevestigd.(...)
19.5 Deze huurovereenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde:
1. dat de raad van de gemeente Y instemt met de onderhavige huurovereenkomst;
2. dat de raad van de gemeente Y instemt met de overeenkomst van koop en verkoop tussen partijen d.d.
3. dat de gemeente de eigendom verwerft van het perceel nader bepaald bij de onder 2 vermelde overeenkomst.(...)".
2.17. In de akte van levering van het gemeenschapshuis F door de Stichting Gemeenschapshuis K en A, hierna verkoper, aan belanghebbende, hierna koper, van 30 oktober 1995 is onder meer het volgende opgenomen:
"(...)Verkoper heeft blijkens een met koper op eenendertig december negentienhonderdvierennegentig aangegane overeenkomst van koop en verkoop, welke overeenkomst is ondertekend op zestien mei negentienhonderdvijfennegentig aan koper verkocht en levert op grond daarvan aan koper, die blijkens voormelde overeenkomst van verkoper heeft gekocht en bij deze in eigendom aanvaardt:
een perceel bouwrijpe grond met opstal, met inbegrip van inventaris, staande en gelegen te K,(...), het registergoed hierna ook te noemen het verkochte, bij verkoper in gebruik als bijzonder gebouw met voornamelijk een functie als ruimte voor sociaal-culturele doeleinden. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld dat hem niet bekend is dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan. (...)
De koopprijs bedraagt EEN GULDEN (f.1,00), welk bedrag door koper is voldaan door storting op een rekening van de notaris.
Verkoper verleent koper kwitantie voor de betaling van de koopprijs.
Voormelde overeenkomst van koop en levering is, voor zover ten deze nog van belang, gesloten onder de volgende: BEDINGEN (...)
Artikel 2
1. Verkoper is verplicht aan koper eigendom te leveren die:
a. onvoorwaardelijk is; (...)
d. niet belast is met lasten en beperkingen uit overeenkomst; (...)
Artikel 3
In afwijking van hetgeen is gesteld in de koopovereenkomst, heeft de feitelijke levering (aflevering) van het verkochte plaatsgevonden op een januari negentienhonderdvijfennegentig.
Vanaf dat tijdstip draagt de koper het risico van het verkochte.(...)
Artikel 4
Verkoper garandeert het volgende:
a. verkoper is bevoegd tot verkoop en levering van het verkochte; b. indien het verkochte vrij van huur moet worden overgedragen, is het verkochte thans vrij van huur en/of van andere aanspraken tot gebruik, leeg, ontruimd en ongevorderd. Het verkochte is evenmin zonder recht of titel in gebruik bij derden. (...)".
De akte van levering is op 31 oktober 1995, onder nummer 00000/00, ingeschreven in openbare registers.
2.18. Belanghebbende heeft bij het beroepschrift onder meer een viertal afdrukken van kennelijk dubbelen van facturen van de gemeente Y aan St. gemeenschapshuis F te K over gelegd. De afdrukken betreffen facturen van het eerste, tweede, derde en vierde kwartaal 1995 met de nummers -----, -----, ----- en -----. De facturen bevatten verder onder meer de volgende gegevens: te betalen bedrag f. 2.956,88 incl. 17,5% BTW = f. 441,88 en vermelden als datum respectievelijk 01-02-95, 02-05-95, 31-07-9 en 27-10-95.
Op de facturen van het eerste, tweede en derde kwartaal is bij TE BETALEN VOOR de datum telkens met pen gewijzigd in 15-09-95.
2.19. In het beroepschrift meldt belanghebbende dat over de verhuur inzake D in het tijdvak 1996 tot en met 1999 f 135.000 aan omzetbelasting aan de huurder in rekening is gebracht.
Bijgevoegd is een verklaring van het Hoofd Sector Middelen van belanghebbende met de volgende tekst:
"Naar aanleiding van uw telefonisch verzoek bericht ik u dat de Stichting Gemeenschapshuis D blijkens de jaarrekening t/m 2000 ± 75 % van de door haar betaalde BTW jaarlijks in aftrek heeft gebracht bij de aangifte Belastingdienst.
De niet in aftrek gebrachte BTW wordt door de gemeente aanvullend gesubsidieerd.".
In het bezwaarschrift is aangegeven dat de stichting "de aan haar gefactureerde BTW voor het grootste gedeelte niet in aftrek heeft gebracht en ook niet in aftrek kan brengen.".
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
Gemeenschapshuis D:
I. Is herziening mogelijk van de ter zake van de vervaardiging van D aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting?
II. Is de op 29 januari 1996 ingekomen (voorlopige) melding inzake de toepassing van de overgangsregeling van artikel V, negende lid van de wet van 18 december 1995, Stb. 659, met betrekking tot de verhuur aan D als niet tijdig ingekomen aan te merken?
III. Moet de naheffingsaanslag worden verminderd, omdat de omzetbelasting berekend over de huur vanaf 1996 door de huurder deels niet in aftrek is gebracht?
Belanghebbende beantwoordt de vragen I en II ontkennend, vraag
III bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting
toegedaan.
Gemeenschapshuis F:
IVa. Is het verzoek om ontheffing van de vrijstelling voor de verhuur ten onrechte niet vóór 1 januari 1995 ingewilligd, zodat over de huurpenningen terecht omzetbelasting is voldaan en er voor de omzetbelasting die is berekend terzake van de verbouwing recht op aftrek bestaat?
IVb. Is uitgaande van het ten onrechte afwijzen van vorengenoemde ontheffing, de overgangsregeling van artikel V, lid 5 van de overgangsregeling van de Wet van 18 december 1995 van toepassing?
V. Heeft er ten onrechte herziening van omzetbelasting plaatsgevonden nu het hier een dienst betreft, waarbij geen sprake is van gemengd gebruik?
VI. Heeft er ten onrechte herziening plaatsgevonden, omdat alleen door een wetswijziging de voorziene belaste verhuur niet kan plaatsvinden?
VII. Zo er moet worden herrekend/herzien, is er dan 3/12 van de voorbelasting, zijnde f 3.497,= aan omzetbelasting en
f 545,= aan heffingsrente ten onrechte nageheven, omdat de wetswijziging pas op 31 maart 1995 is ingegaan?
Belanghebbende beantwoordt de vragen IVa, IVb, V, VI en VII bevestigend, de Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
In zijn pleitnota voegt belanghebbende voor zowel D als F nog de volgende vraag toe:
VIII. Is de terbeschikkingstelling van ruimten door de huurders van belanghebbende aan te merken als de verhuur van onroerend goed?
Belanghebbende is van oordeel dat vraag VIII ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
In het voetspoor van het vorenstaande, verzoekt belanghebbende, althans zo verstaat het hof het in beroep gestelde, het bedrag aan heffingsrente naar evenredigheid te verlagen. Terzake van de heffingsrente heeft belanghebbende overigens geen aparte grieven aangevoerd.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
Belanghebbende
-De bedoeling van het overleggen van de afdrukken van de facturen was te weerspreken dat F eerst in oktober 1995 aan belanghebbende is geleverd. De economische levering moet eerder hebben plaatsgevonden, anders zou er geen reden zijn voor betaling.
-De wijze van verhuur van zaaltjes kan aan algemene wetenschap worden ontleend. Als voorbeeld wordt genoemd de verhuur voor een korte periode van een zaaltje in een dorpshuis aan de klaverjasclub. Een feitenonderzoek is niet nodig. Bij ter beschikkingstelling van licht, toiletten e.d. is nog sprake van verhuur van onroerend goed. Worden muziek, drankjes en meubels ter beschikking gesteld dan ligt dat anders.
-Ik beschik alleen over de stukken die al als bijlagen zijn bijgevoegd. Ik ga er vanuit dat het optieverzoek wel is ondertekend door F. Als F het optieverzoek niet zou hebben ondertekend, had het voor de hand gelegen dat het gebrek op enig moment bij de afwerking van het verzoek aan de orde zou zijn gesteld.
-(gevraagd) Met betrekking tot de economische eigendom is alles wat beschikbaar was verstrekt.
-(gevraagd naar artikel 2.1.d van de Akte van levering) De lijnen zijn zo kort dat er geen waarde aan is gehecht dit tot in de puntjes uit te werken.
-(gevraagd naar de in de akte van levering genoemde koopovereenkomst) Ik moet een antwoord schuldig blijven.
-Per 1 januari 1995 is het goed economisch aan de gemeente geleverd. Een en ander is mondeling overeengekomen. Er is ook gefactureerd over die periode. Vanwege de eerdere economische levering behoeft er juridisch gezien geen sprake te zijn van terugwerkende kracht.
-Voor wat betreft de toepassing van artikel 37 Wet OB 1968 heb ik aan het door mij gestelde niets toe te voegen.
De Inspecteur
-Het is te laat om een geheel nieuwe stelling in te brengen.
Fiscaaltechnisch is het wellicht nog wel te overzien, maar het feitelijk gebruik van de accommodatie is niet vast te stellen. De stelling in de pleitnota inzake de verhuur is tardief.
-Het gaat niet om fraude, maar er is wel sprake van opmerkelijke feiten. Te denken valt aan de stelling dat mondeling overeen zou zijn gekomen om de macht om als eigenaar over de zaak te beschikken over te dragen, de gestelde verhuur en de daarvoor aangevoerde vergoedingen, de betaaldata van de nota's, de gestelde terugwerkende kracht en de ondertekening van de overeenkomsten en de optie.
-Mij staat op zich niet bij dat de ondertekening van het optieverzoek een probleem was.
(gevraagd) Ik ben bereid belanghebbende een door F ondertekend exemplaar van het optieverzoek te laten overleggen.
Er waren diverse punten in discussie met betrekking tot het optieverzoek. Het ging om handtekeningen, niet overleggen overeenkomsten e.d.
Ik beschik niet over de stukken. Ze zijn in het procesdossier in het ongerede geraakt.
Bij afwijzing van het verzoek is met name gelet op de materiële kant van de zaak. In de uitspraak op bezwaar van 31 augustus 2001 is gesteld dat namens de gemeente Y is verzocht om de verhuur te belasten.
-(gevraagd) Mijn uitgangspunt blijft dat we moeten uitgaan van de stukken zoals die zijn voorgelegd aan het hof. Belanghebbende heeft wel de gelegenheid om alsnog een ondertekend optieverzoek te overleggen.
-Zo er al sprake is van voorbelasting die bij de gemeente opkomt, moet worden vastgesteld dat de gemeente op het moment van de verbouwing van F geen beschikkingsmacht had. Bij de opening was F nog niet geleverd aan de gemeente. Eerst daarna vindt een discussie plaats over de toepassing van de vrijstelling voor de verhuur.
Verbintenisrechtelijk kunnen waardedalingen en waardestijgingen wel terugwerken. Goederenrechtelijk is dat echter niet mogelijk.
Voor de gestelde levering van de economische eigendom van F is geen bewijs geleverd.
-Voor de herziening op basis van het arrest Schmeink & Cofreth en Strobel van het Hof van Justitie verwijs ik naar het besluit van de staatssecretaris. Als aan de voorwaarden is voldaan, kan herziening plaatsvinden.
Ik ben bereid een verzoek om herziening alsnog te beoordelen. Die herziening is echter niet toe te rekenen aan het in geding zijnde tijdvak.
3.3. Belanghebbende concludeert primair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraken en vernietiging van de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente. Meer subsidiair concludeert belanghebbende tot vermindering van de naheffingsaanslag met f 33.750,= en/of f 3.497,= en evenredige vermindering van de beschikking heffingsrente.
De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
Vraag VIII
4.1. Het hof zal eerst een oordeel geven over de toelaatbaarheid van de door belanghebbende in zijn pleitnota ten aanzien van vraag VIII
betrokken stelling. Ontkennende beantwoording van die vraag beïnvloedt immers de beantwoording van de andere vragen. Belanghebbende heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat de huurders van belanghebbende bij de ter beschikkingstelling van zaaltjes hun onderneming op een zodanige wijze hebben ingericht dat geen sprake is van verhuur van onroerend goed. Meer in algemene zin geeft belanghebbende aan dat bij de terbeschikkingstelling van zaalruimte in een dorpshuis niet kan worden gesproken van de verhuur van een onroerende zaak. De Inspecteur heeft gesteld dat bij deze, pas ter zitting ingenomen, stelling een nadere vaststelling van de feiten moet plaatsvinden en heeft in dat verband het Hof verzocht belanghebbendes stelling tardief te verklaren.
4.2. Het hof is van oordeel dat met belanghebbendes hiervoor, pas ter zitting weergegeven, stelling de rechtsstrijd wordt uitgebreid, terwijl de stelling mede een onderzoek vergt, en wel bij andere ondernemers, van feiten en omstandigheden die niet in de stukken van het geding zijn vastgelegd en die in de procedure tot nu toe niet aan de orde zijn gekomen. Belanghebbende heeft terzake ook geen bewijs- en/of getuigenaanbod gedaan. De inspecteur kon naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet zijn voorbereid op die stelling en was naar het oordeel van het hof niet in staat om terstond of na de korte schorsing ter zitting deze stelling gemotiveerd te weerspreken.
Het hof is - bij afweging van enerzijds het belang dat belanghebbende heeft bij beoordeling van die stelling en de omstandigheid dat hij geen redenen heeft aangevoerd waarom de stelling niet eerder in de procedure is ingebracht, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang - van oordeel dat de stelling, mede gelet op de data van de door belanghebbende ter ondersteuning van zijn stelling aangevoerde arresten, als tardief buiten beschouwing moet worden gelaten.
4.3. Ten overvloede merkt het hof nog het volgende op. Ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat voornoemde stelling niet tardief is, is het hof van oordeel dat in deze sprake is van verhuur van onroerend goed. Gelet op de tussen partijen gewisselde stukken, de tot de zitting geformuleerde geschilpunten en rekening houdende met de aan het maatschappelijk verkeer ontleende kennis inzake de wijze van exploitatie van zogenoemde gemeenschapshuizen, bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken, is het hof van oordeel dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat de huurders van belanghebbende in het betreffende tijdvak prestaties hebben verricht die zijn aan te merken als de (vrijgestelde) verhuur van onroerend goed. Het is alsdan aan belanghebbende om dit vermoeden te ontzenuwen. Belanghebbende op wiens weg dat lag, heeft terzake ook geen bewijs- en/of getuigenaanbod gedaan. Met de door belanghebbende gestelde feiten, welke niet worden ondersteund door enig gegeven en/of bewijs, is belanghebbende niet in dat van hem te verlangen bewijs geslaagd. Overigens is het Hof van oordeel dat uitgaande van de door belanghebbende in de pleitnota gestelde gegevens geen sprake is van een situatie die vergelijkbaar is met die van de arresten van 18 januari 2001, C-150/99, V-N 2001/11.21 en 12 juni 2003, C-275/01, V-N 2003/34.15. Ook in die visie is derhalve sprake van verhuur van onroerend goed.
Vraag I
4.4. De vraag of in 1996 tot en met 1999 herziening mogelijk is van de omzetbelasting die aan belanghebbende in rekening is gebracht ter zake van de vervaardiging van D moet naar het oordeel van het hof gezien het gestelde in het arrest Leusden en Holin Groep van het Hof van Justitie van 29 april 2004, C-487/01, V-N 2004/24.17 en HR 20 mei 2005, nr. 36 277, V-N 2005/27.18, bevestigend worden beantwoord. De wijzigingswet is van 18 december 1995, zodat van terugwerkende kracht geen sprake is.
Vraag II
4.5. Op grond van artikel V, negende lid van de Wet van 18 december 1995, Stb. 659, blijft onder bepaalde voorwaarden de regeling voor de belaste verhuur, zoals die gold voor de inwerkingtreding van die wet, van toepassing (hierna: de overgangsregeling). In onderdeel d van voornoemd artikel V is als voorwaarde opgenomen dat de schriftelijke (huur)overeenkomst binnen vier weken na inwerkingtreding van deze wet moet zijn gemeld bij de inspecteur. Het hiervoor gestelde heeft naar het oordeel van het hof tot gevolg dat de melding diende te geschieden bij de voor belanghebbende bevoegde inspecteur inzake de omzetbelasting. Gezien het vorenstaande en gezien het bepaalde in het eerste lid van voornoemd artikel V diende de melding uiterlijk 26 januari 1996 bij de Inspecteur te zijn ingekomen. Partijen verschillen met betrekking tot die datum overigens niet van mening.
Nu in meergenoemd artikel V en ook overigens in de wettelijke bepalingen geen voorlopige melding, zoals in casu is gedaan, is voorzien, is niet aan de voorwaarden voldaan en kan de overgangsregeling derhalve in principe geen toepassing vinden.
4.6. In het besluit van 19 december 1995, nr. VB 95/4056, V-N 1996, blz. 131, punt 17, is echter onder meer een nadere uitwerking opgenomen van de overgangsregeling. Ter zake van een voorlopige melding is het volgende opgenomen:
"In gevallen waarin een melding op 26 januari 1996 op ernstige problemen stuit, kan uiterlijk op die datum een voorlopige melding worden gedaan. Deze voorlopige melding, die moet worden voorzien van een aanduiding waaruit het voorlopige karakter blijkt en van een volgnummer, moet ten minste de volgende gegevens bevatten:
-de naam van de huurder, en
-de omschrijving van de onroerende zaak.
Uiterlijk op 1 maart 1996 moeten, onder vermelding van het volgnummer van de voorlopige melding, de ontbrekende gegevens worden aangevuld.".
In het besluit van 31 januari 1996, VB 96/236, V-N 1996, blz. 776, punt 23, is terzake nog het volgende opgenomen:
"Ingeval het aanvullen van de ontbrekende gegevens uiterlijk op 1 maart 1996 tot ernstige problemen leidt, ontmoet het geen bezwaar dat deze aanvulling, in overleg met de inspecteur, welk overleg plaats dient te vinden voor eerder genoemde datum van 1 maart 1996, wordt uitgesteld tot uiterlijk 1 juli 1996.".
4.7. Blijkens het gestelde in punt 3.3.1 van de kopie van het controlerapport doet de adviseur van belanghebbende op 29 februari 1996 onder meer een verzoek om uitstel van de definitieve melding tot 1 juli 1996. Op 27 juni 1996 doet de adviseur van belanghebbende per fax een definitieve melding voor de verhuur van D. Of los van het tijdstip van indiening van de voorlopige melding aan de voorwaarden van de overgangsregeling wordt voldaan is niet duidelijk. Uit de omschrijving van het geschil door belanghebbende is terzake geen beperking af te leiden. Uit de overige stukken van het geding en het verweerschrift van de Inspecteur leidt het hof af dat partijen zich op het standpunt stellen dat enkel het tijdstip van indiening van de voorlopige melding ter discussie staat. Het hof zal partijen in die opvatting volgen.
Het hof is in dit verband van oordeel dat voor zowel de wettelijke regeling van voormeld artikel V als voor de regeling van de voorlopige melding uit voornoemde besluiten met betrekking tot het tijdstip van indiening van de (voorlopige) melding dezelfde regels hebben te gelden. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat met de toezending per fax van de voorlopige melding op 29 januari 1996 geen rechtsgeldige melding heeft plaatsgevonden.
4.8. Met betrekking tot het overschrijden van de termijn van de (voorlopige) melding doet belanghebbende een beroep op het gestelde in artikel 6:11 Algemene wet bestuursrecht (Awb). In artikel 6:11 Awb is het volgende bepaald: "Ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.".
Het hof is van oordeel dat gezien de duidelijke tekst van dat artikel die regeling niet van toepassing is op de (voorlopige) melding. Voor een analoge toepassing is naar het oordeel van het hof ook geen ruimte. De wetgever heeft het, wetenschap dragende van het bepaalde in artikel 6:11 Awb, gezien de omstandigheden kennelijk niet noodzakelijk geoordeeld die bepaling van overeenkomstige toepassing te verklaren. Daarnaast betreft het hier feitelijk een mededeling van belanghebbende aan de voor hem bevoegde inspecteur inzake zijn handelen. Die situatie acht het hof niet vergelijkbaar met het instellen van bezwaar en beroep.
Overigens zou ook bij toepassing van artikel 6:11 Awb de te late indiening van de (voorlopige) melding niet verschoonbaar kunnen worden geacht. Onjuiste adressering behoort naar het oordeel van het hof tot de risicosfeer van belanghebbende (en zijn gemachtigde). Het hof is van oordeel dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die toerekening van dat risico aan de Inspecteur zouden rechtvaardigen.
4.9. Gezien het karakter van de melding is het hof van oordeel dat geen sprake is van een bezwaar tegen van rechtswege optredende gevolgen inzake belaste verhuur. De in geding zijnde overgangsregeling is, als aan de ter zake gestelde voorwaarden is voldaan, immers als zodanig van rechtswege van toepassing. Het indienen van een melding leidt dan ook op zich zelf niet tot een beoordeling van die melding door de Inspecteur met een door hem gedane en door de onafhankelijke rechter toetsbare uitspraak als resultaat. De melding is daarbij ook niet van andere orde dan één van de andere voorwaarden uit de overgangsregeling.
Mede gezien het gestelde in 4.8. is ook de regeling inzake het tijdig ter post bezorgen en ontvangen niet later dan een week na afloop van de termijn voor een bezwaar- of beroepschrift (artikel 6:9, lid 2, Awb), naar het oordeel van het hof niet van (overeenkomstige) toepassing.
4.10. Dat belanghebbende niet heeft kunnen beschikken over een stuk waarin, zoals hij aangeeft, expliciet is gesteld op welk adres de voorlopige melding moest worden ingediend, doet naar het oordeel van het hof aan het vorenstaande niet af. Niet alleen voorziet de wetgeving niet in een aan de melding voorafgaand stuk, maar ook meergenoemd artikel V geeft met de term Inspecteur op de gebruikelijke wijze en voldoende duidelijk het bestuursorgaan aan waaraan de melding moet worden gezonden. Verder was gemachtigde van belanghebbende gezien het gestelde in de stukken van het geding op de hoogte van het bevoegde orgaan en zijn adres. Aldus behoort de handelwijze met de adressering, zoals door belanghebbende aangegeven, voor zijn rekening te blijven.
4.11. Belanghebbende beroept zich vervolgens op de regeling van de Awb inzake de indiening van stukken bij een onbevoegd bestuursorgaan. Uit het gestelde in het beroepschrift maakt het hof op dat belanghebbende kennelijk het oog heeft op toepassing van artikel 6:15 Awb, tekst tot 1 januari 2002.
Mede gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat ook deze regeling (analoge) toepassing mist. Het hof merkt daarbij nog op dat gezien het gestelde in de overgangsregeling niet is voorzien in een aan de melding voorafgaand stuk met een termijn en een voor elke belanghebbende geldend adres. Zie voor het indienen van de melding bij het bestuursorgaan hiervoor. Wellicht ten overvloede is het hof van oordeel dat in dezen geen sprake is van indiening van een stuk bij een onbevoegd bestuursorgaan. Belanghebbende heeft immers niet gedwaald inzake het bestuursorgaan, maar heeft bij eerste toezending een onjuist adres gebezigd.
Vraag II dient bevestigend te worden beantwoord.
Vraag III
4.12. Uitgaande van het oordeel dat de overgangsregeling toepassing mist, verzoekt belanghebbende de aanslag te verminderen met de alsdan ten onrechte op facturen aan de huurders in rekening gebrachte omzetbelasting, een en ander voor zover zijn huurders het recht op aftrek van die belasting niet geldend hebben gemaakt. Belanghebbende beroept zich daarbij op het arrest Schmeink & Cofreth en Strobel van het hof van Justitie van 19 september 2000, nr. C-454/98, V-N 2000/47.16. In dat arrest is onder meer het volgende geoordeeld:
"63. Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat wanneer de opsteller van de factuur het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld, het beginsel van de neutraliteit van de BTW verlangt, dat de ten onrechte gefactureerde belasting kan worden herzien zonder dat deze herziening afhankelijk kan worden gesteld van de goede trouw van de opsteller van de factuur." en
"70. Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat het aan de lidstaten staat de voor de herziening van de ten onrechte gefactureerde BTW te volgen procedure vast te stellen, met dien verstande dat deze herziening niet van de discretionaire beoordelingsbevoegdheid van de belastingadministratie mag afhangen.".
4.13. Mede gezien het gestelde door partijen moeten de huurders van D en F worden aangemerkt als ondernemer. Het vorenstaande brengt met zich dat die huurders in beginsel recht hebben op aftrek van omzetbelasting en dat derhalve niet zonder meer is voldaan aan de eis uit het hiervoor genoemde arrest dat het verlies van belastinginkomsten volledig is uitgeschakeld.
Ook met de enkele stelling van belanghebbende dat in het tijdvak van naheffing voor de verhuur (van D) f 135.000,= aan omzetbelasting is voldaan en de overgelegde kopie van een verklaring van het Hoofd Sector Middelen is niet het van belanghebbende te verlangen bewijs geleverd dat het gevaar voor verlies van belastinginkomsten in dezen tijdig en volledig is uitgeschakeld. Belanghebbende, de opsteller van de facturen die deze ook heeft uitgereikt, heeft geen enkele actie ondernomen, ook en vooral niet jegens zijn afnemers/ondernemers. Met de verklaring inzake de aan de huurder in rekening gebrachte omzetbelasting is, zonder een enkel nader gegeven, volstrekt onvoldoende zekerheid gegeven over het op de huurnota's vermelde bedrag. Voor de verklaring inzake de door de huurders in aftrek gebracht omzetbelasting geldt hetzelfde. Die verklaring wordt ook met geen enkel gegeven (van de huurder) onderbouwd en is bovendien afgegeven door een medewerker van belanghebbende.
Vraag III dient ontkennend te worden beantwoord.
Vraag IVa
4.14. Het niet (tijdig) afgeven van een beschikking inzake zogenoemde belaste verhuur dan wel grieven, gericht tegen zo'n beschikking, kunnen in deze procedure - die betrekking heeft op een naheffingsaanslag - niet aan de orde komen. Het is aan de Inspecteur om op het verzoek als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel b, ten 5e van de Wet (tekst tot wijziging bij de Wet van 18 december 1995, Stb. 659) een beslissing te geven bij een voor bezwaar vatbare beschikking, ter zake waarvan een eigen rechtsgang bestaat.
Zou overigens een beschikking voor belaste verhuur zijn of moeten zijn afgegeven dan wordt de vraag of de naheffingsaanslag terecht en tot een juist bedrag is opgelegd beheerst door de antwoorden op de andere vragen.
Vraag IVa dient ontkennend te worden beantwoord.
Vraag IVb
4.15. Voorwaarde voor de toepassing van de overgangsregeling voor belaste verhuur van artikel V, negende lid van de Wet van 18 december 1995, Stb. 659, is onder meer dat de verhuur plaatsvindt op grond van een op 31 maart 1995, 18.00 uur, bestaande schriftelijke overeenkomst. Belanghebbende heeft aan de Inspecteur geen huurovereenkomst overgelegd die voldoet aan voornoemde voorwaarde. Overigens is de Inspecteur namens belanghebbende meegedeeld dat van (definitieve) melding is afgezien, zie onder 2.14, zodat ook om die reden van toepassing van de overgangsregeling geen sprake kan zijn.
Vraag IVb dient ontkennend te worden beantwoord.
Vraag V
4.16. De opvatting van belanghebbende dat hij F per 1 januari 1995 verhuurde of anderszins als economische activiteit ter beschikking stelde aan de Stichting Gemeenschapshuis K-A (hierna: de Stichting) wijst het hof gezien het gestelde onder de feiten af. Aan die feiten ontleent het hof het vermoeden dat de huur eerst op 1 november is ingegaan. Het hof overweegt in dat verband dat belanghebbende, op wie de bewijslast rust, zijn stellingen inzake de (economische) eigendom van F niet onderbouwt met enig gegeven en dat de stellingen terzake overigens van elkaar afwijken. Zowel in de huurovereenkomst genoemd in 2.12 als in de overeenkomst van koop en verkoop genoemd in 2.13 is verder als ingangsdatum van de huur en verhuur opgenomen de dag volgende op die waarop de daartoe tussen partijen opgemaakte akte van levering is ingeschreven in de openbare registers. Die akte zelf is overigens gedagtekend 30 oktober 1995. Die voornoemde zinsnede is eveneens opgenomen, zie 2.16., in de op 30 juni 1995 getekende huurovereenkomst. De laatstgenoemde datum ligt na de op de door belanghebbenden verstrekte afdrukken van de facturen van het eerste en tweede kwartaal 1995 gestelde datering.
4.17. Het in het huurcontract opgenomen voorbehoud van instemming van de raad van belanghebbende, conform de daarvoor geldende regels, wijst ook niet op een eerdere verhuur dan wel ter beschikkingsteling van F door belanghebbende.
In artikel 2 van de akte van levering, zie 2.16., is daarnaast opgenomen dat de Stichting verplicht is de onvoorwaardelijke eigendom van F te leveren die niet belast is met lasten en beperkingen uit overeenkomst. Het enkel vastleggen in de eerste volzin van artikel 3 van de akte van levering van de datum van de feitelijke (af)levering van F aan belanghebbende, waartoe ook geen enkel gegeven of stuk is aangedragen, levert, in afwijking van het vorengaande en het gestelde in de huurovereenkomst, naar het oordeel van het hof volstrekt onvoldoende bewijs op. Het hof is van oordeel dat partijen met het gestelde in dat artikel 3 beoogd hebben uitwerking te geven aan het gestelde in de tweede en derde volzin van voormeld artikel 3, te weten dat belanghebbende vanaf 1 januari 1995 het financieel risico met betrekking tot F draagt en de lusten en lasten vanaf die datum voor zijn rekening komen. De tussen partijen gewisselde facturen en afrekeningen moeten naar het oordeel van het hof dan ook in dat kader worden geplaatst. De wijziging van de betaaldata wijst ook in die richting. Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat F eerst op 1 november 1995 is geleverd aan belanghebbende en dat de verhuur ook eerst is ingegaan op die datum.
4.18. Gelet op het gestelde in de stukken van het geding is de terzake van de verbouwing in rekening gebrachte omzetbelasting in elk geval ruim voor de datum van de wijzigingswet, zijnde 18 december 1995, door belanghebbende op aangifte(n) in aftrek gebracht. Dat houdt in dat belanghebbende voor de aftrek inzake de verbouwingsdiensten (of dienst) moest uitgaan van de op dat moment van kracht zijnde wetgeving. Uitgaande van het, op zich niet bestreden, uitgangspunt, dat belanghebbende in elk geval het voornemen had F in eigendom te verkrijgen en met optie belast te gaan verhuren dan wel anderszins tegen vergoeding ter beschikking te gaan stellen aan derden, kon en mocht belanghebbende de voor de verbouwing van F in rekening gebrachte omzetbelasting van f 13.987,= in aftrek brengen.
Op het moment van het in rekening brengen van die omzetbelasting voldeed belanghebbende naar het oordeel van het hof immers aan het gestelde in artikel 15, vierde lid van de Wet OB 1968 in die zin dat belanghebbende er ten tijde van het in rekening brengen van de omzetbelasting nog vanuit kon en mocht gaan dat de bestemming van de verbouwingsdienst belaste verhuur zou zijn.
4.19. Gezien het gestelde in 4.17. is F eerst per 1 november 1995 door belanghebbende verhuurd. Van (een titel voor) een eerdere terbeschikkingstelling tegen vergoeding aan derden, dan wel gebruik door belanghebbende binnen de eigen onderneming, van F is niet gebleken. Prestaties te duiden als economische activiteiten zijn ook niet gesteld. De omstandigheid dat het verbouwde F feitelijk door de stichting, die tot 31 oktober 1995 eigenaar is van F en voorheen ook gebruiker van F was, werd gebruikt, brengt naar het oordeel van het hof niet met zich dat belanghebbende de verbouwingsdienst(en) op en vanaf 1 januari 1995 bezigt in de zin van artikel 15, vierde lid van de Wet. Van een zodanig bezigen is eerst sprake bij de op 1 november 1995 aanvangende verhuur aan de stichting. Nu de Inspecteur terecht het verzoek inzake de belaste verhuur van F heeft afgewezen, zie de uitspraak van het hof in de zaak bekend onder nummer BK 02/03556, vindt dat gebruik plaats voor vrijgestelde prestaties. Dat laatste heeft tot gevolg dat gezien het bepaalde in meergenoemd artikel 15, vierde lid van de Wet OB 1968, welke bepaling naar het oordeel van het hof in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 20, lid 1 van de Zesde richtlijn, belanghebbende de eerder ter zake van de verbouwing van F in aftrek gebrachte omzetbelasting verschuldigd wordt. Overigens zou ook indien wel een optie voor belaste verhuur zou zijn verleend herrekening van de in aftrek gebrachte omzetbelasting mogelijk zijn, zie hierna. Dat betekent dat de naheffingsaanslag in dezen terecht is opgelegd.
4.20. Bij het gestelde in 4.17. doet zich de vraag voor of alsdan een juiste uitvoering wordt gegeven aan de communautaire bepalingen, het communautaire vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel en de uitwerking daarvan door het hof van Justitie. Uit het eerder genoemde arrest Gemeente Leusden en Holin Groep is naar het oordeel van het hof af te leiden dat de directe en volledige aftrek de correctie van voormeld artikel 15, vierde lid, van de Wet OB 1968, gebaseerd op artikel 20 van de Zesde richtlijn, niet verhindert. Afschaffing van het recht om te kiezen voor belastingheffing met als gevolg herziening op grond van voornoemd artikel 20 is toegestaan.
Zou dat overigens anders zijn dan wordt belanghebbende naar het oordeel van het hof aan het eind van 1995 de betreffende belasting verschuldigd op grond van het gestelde in artikel 12, derde lid van de Uitvoeringsbeschikking OB 1968. Het hof is van oordeel dat die herrekening in overeenstemming is met de bepalingen van de Zesde richtlijn. Op grond van artikel 19, lid 3, laatste volzin van die richtlijn mocht Nederland die regeling handhaven. Verder komt de herrekening in deze in resultaat overeen met de herziening van artikel 20, lid 1 van de Zesde richtlijn. Dat betekent dat de naheffingsaanslag ook dan terecht is opgelegd.
Vraag V dient ontkennend te worden beantwoord.
Vraag VI
4.21. Tussen partijen is niet in geschil dat de Wet van 18 december 1995, Stb. 659, in dezen van toepassing is. Nu geen sprake is van een juridisch onjuist standpunt zal het hof partijen daarin volgen.
Zoals hiervoor is geoordeeld is herrekening van de terzake van de verbouwing van F in rekening gebrachte omzetbelasting op zich mogelijk en verzet ook het communautaire rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel zich daar niet tegen.
Nu er gezien het vorenstaande van uit moet worden gegaan dat per 1 november 1995 van verhuur sprake is en de wijzigingswet van 18 december 1995 is, rijst evenwel de vraag, of en in hoeverre terugwerkende kracht van deze wet is toegelaten.
Belanghebbende doet, zo verstaat het hof hem, met zijn stelling dat er op grond van het arrest Schloßstraße ten onrechte herziening heeft plaatsgevonden, omdat de voorziene belaste verhuur alleen door een wetswijziging niet kan plaatsvinden, ook in dit kader een beroep op het communautaire rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel.
4.22. Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 26 april 2005, zaak C-376/02, V-N 2005/23.16, het volgende geoordeeld:
"Het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, bij uitzondering en om te voorkomen dat tijdens de wetgevingsprocedure op grote schaal financiële constructies ter vermindering van de last van de belasting over de toegevoegde waarde worden toegepast die een wijzigingswet nu juist beoogt te bestrijden, aan deze wet terugwerkende kracht toekent, indien, in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding, de marktdeelnemers die de economische handelingen waarop de wet doelt verrichten, van de komende vaststelling van deze wet en de voorgenomen terugwerkende kracht op zodanige wijze in kennis zijn gesteld dat zij in staat zijn te begrijpen welke gevolgen de voorgenomen wetswijziging voor hun handelingen heeft.
Indien deze wet een voordien aan belasting over de toegevoegde waarde onderworpen economische handeling met betrekking tot een onroerend goed, vrijstelt, mag deze wet tot gevolg hebben dat de herziening van de belasting over de toegevoegde waarde wegens de uitoefening, op het tijdstip waarop een onroerend goed voor de toen als belast aangemerkte handeling werd bestemd, van het recht op aftrek van de over de levering van dat onroerende goed voldane belasting over de toegevoegde waarde, ongedaan wordt gemaakt.".
Partijen zijn door het hof verzocht om zich uit te laten over de mogelijke gevolgen van voornoemd arrest in het onderhavige geding.
4.23. In voornoemd arrest gaat het om de wijzigingswet van 18 december 1995, stb. 659 (bestrijding constructies met onroerende zaken), de wijzigingswet die ook in dit geding aan de orde is. Dat betekent naar het oordeel van het hof, mede gezien het vorenstaande, dat herrekening (herziening in termen van artikel 20 van de Zesde richtlijn) van de terzake van de verbouwing in rekening gebrachte omzetbelasting op zich mogelijk is.
Het voornoemde arrest heeft naar het oordeel van het hof verder ten gevolge dat het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel zich er op zich niet tegen verzetten dat de wet van 18 december 1995 terugwerkende kracht heeft tot 31 maart 2005, 18.00 uur.
In het arrest van 26 april 2005 heeft het Hof van Justitie in dit kader echter nog het volgende overwogen:
"43.Daar het in casu om een nationale regeling gaat, moet voor de concrete beoordeling of het gewettigd vertrouwen van de met deze regeling beoogde marktdeelnemers naar behoren in acht is genomen, rekening worden gehouden met de informatiemethoden die normaliter worden gebruikt in de lidstaat die deze regeling heeft vastgesteld, en met de omstandigheden van het concrete geval.".
4.24. Mede gezien het gestelde in het arrest van het hof van Justitie van 26 april 2005 moet er vanuit worden gegaan dat marktdeelnemers, die de economische handelingen waarop de wet doelt verrichten, in casu de verhuur van onroerend goed, door middel van persberichten van de komende vaststelling van deze wet en de voorgenomen terugwerkende kracht in kennis zijn gesteld. In het kader van de toepassing van het communautaire vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel ligt het dan naar het oordeel van het hof op de weg van belanghebbende om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij niet in staat is geweest te begrijpen welke gevolgen de voorgenomen wetswijziging voor zijn handelingen zou hebben. Nu belanghebbende, gevraagd naar een reactie op meergenoemd arrest van 26 april 2005, terzake geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en ingevuld, heeft hij naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat hij niet in staat is geweest te begrijpen welke gevolgen de voorgenomen wetswijziging voor zijn handelingen zou hebben, zodat zijn beroep op communautaire vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel moet worden afgewezen.
Vraag VI dient ontkennend te worden beantwoord.
Vraag VII
Gelet op hetgeen ten aanzien van vraag V is overwogen en beslist, dient vraag VII ontkennend te worden beantwoord.
Conclusie
4.25. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vragen aan de zijde van de Inspecteur.
5. Griffierecht
Het hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed.
6. Proceskosten
Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
7. Beslissing
Het hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan op 11 augustus 2006 door A.Bijlsma, voorzitter, G.D. van Norden en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken en op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.