Uitspraak
dHJ
21 september 2006
zevende kamer
Rekestnummer 06/724
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
BESCHIKKING
in de zaak in hoger beroep van:
de vennootschap naar het recht van Luxemburg P.M.-INTERNATIONAL AG,
gevestigd te [vestigingsplaats], Luxemburg,
verder te noemen: PMAG,
en
[X.],
wonende te [woonplaats], Luxemburg,
verder te noemen: [X.],
appellanten,
advocaat: mr. S.W. van Dijk te Apeldoorn,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid L.J.P.M. BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder te noemen: LJPM,
geïntimeerde,
advocaten:
mr. L.L.M. Prinsen te Breda en mr. A.R. van Maas de Bie te Eindhoven,
procureur: mr. E.H.H. Schelhaas.
1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de in deze zaak gegeven beschikkingen van de rechtbank Breda van 28 maart 2006 en 9 mei 2006.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 26 juni 2006, hebben PMAG en [X.] verzocht de genoemde beschikkingen van de rechtbank Breda, rekestnummer 154795/HA RK 05-177, waarbij op de daarin vermelde gronden een voorlopig getuigenverhoor is gelast, te vernietigen.
2.2. In eerste aanleg zijn met PMAG en [X.] als verweerders opgeroepen de be-sloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid:
Lifestyle B.V. (in liquidatie),
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder te noemen Lifestyle,
Fitline P.M. International B.V. (in liquidatie),
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder te noemen Fitline,
ook wel bekend onder de namen PM International B.V. i.o., P.M. International Nederland B.V. i.o., en Goodlife 2000 B.V.,
All-Research B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder te noemen: All-Research.
Alle drie zijn in eerste aanleg niet-verschenen.
Het hof heeft afgezien van oproeping van deze belanghebbenden nu zij in eerste aanleg niet zijn verschenen (artikel 361 lid 1 Rv Pro), de door PMAG en [X.] opgeworpen klachten geen betrekking hebben op deze belanghebbenden en tenslotte omdat tegen de onderhavige beschikkingen waarvan beroep voor deze belangheb-benden (in beginsel) geen hoger beroep openstaat (artikel 188 lid 2 Rv Pro). Een eventuele vernietiging van de beschikkingen waarvan beroep, raakt deze belanghebbenden niet.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2006. Bij die gelegenheid zijn gehoord aan de zijde van appellanten: de advocaat, en aan de zijde van geïntimeerde haar advocaten, alsmede mevrouw [A.], statutair bestuur-der en eigenaresse van LJPM, en de heer [B.], directielid van LJPM.
2.4. Het hof heeft behalve van het appelschrift kennisgenomen van de inhoud van:
- de producties bij het appelschrift;
- het verweerschrift in hoger beroep;
- de volgende stukken van de eerste aanleg afkomstig van de rechtbank: het proces-verbaal van de zitting, de pleitnota van LJPM en het verweerschrift, tevens houdende exceptie van onbevoegdheid namens PMAG en [X.];
- de schriftelijke aantekeningen van mr. van Dijk bij de mondelinge behande-ling in hoger beroep;
- de brief van mr. Prinsen van 29 augustus 2006 met bijlagen.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. Bij inleidend verzoekschrift heeft LJPM verzocht een voorlopig getuigen-verhoor te houden met betrekking tot de zakelijke relatie die partijen hebben onderhouden. Het gaat daar om de handel in voedingssupplementen en afslankproducten onder de naam GoodLife 2000 die door [X.] middels vennootschappen (waaronder het Duitse P.M. International GmbH) in de handel werd gebracht.
Tussen partijen zijn geschillen gerezen waarvan LJPM de volgende drie onder-werpen tot inzet van het te entameren voorlopig getuigenverhoor wil maken.
4.1.2. Het primaire doel van het voorlopig getuigenverhoor is een onderzoek naar de gang van zaken in Fitline in verband met het volgende:
- LJPM en PMAG zijn sedert de oprichting op 30 mei 2001 voor respectievelijk 49 en 51% aandeelhouder in Fitline;
- op 31 maart 2002 is gebleken dat alle ondernemingactiviteiten van Fitline overgeheveld zijn naar Lifestyle B.V., waarvan PMAG 100% aandeelhouder is;
- zeggenschapshouder in PMAG is [X.];
- LJPM is als minderheidsaandeelhouder noch door PMAG noch door [X.] ge-ïnformeerd over deze overheveling van de ondernemingsactiviteiten;
- LJPM heeft hierdoor schade geleden.
4.1.3. Mevrouw [A.] heeft in 1999 een licentieovereenkomst gesloten met de Luxemburgse vennootschap van [X.], P.M. International S.A., later omgezet in PMAG, gesloten, tevens koopovereenkomst voor de producten. Deze overeen-komst heeft mevrouw [A.] ingebracht in LJPM. Daarmee zou verdiend kunnen worden aan het ‘structuurnummer’ en aan een percentage tussen de in- en ver-koop. Bovendien konden anderen worden overgehaald om mee te werken, en deze kregen dan ook een structuurnummer ‘dat boekhoudkundig onder de betreffende teampartner werd gehangen’, hetgeen voor LJPM omzet zou genereren . Het structuurnummer van [A.] dan wel LJPM is door PMAG ingetrokken, als gevolg waarvan LJPM schade lijdt. De laatste bepaling van het contract luidt:
Für alle Steitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag ist das Gericht Luxemburg zuständig. Dieser Vertrag untersteht luxemburgischem Recht.
4.1.4. In Fitline is door LJPM kapitaal ingebracht als lening aan die vennootschap welke binnen 2 jaar zou worden terugbetaald met rente tot maximaal 10%. Deze terugbetaling heeft niet plaatsgevonden.
4.1.5. LJPM heeft mede (punten 67 en 68 inleidend verzoekschrift) onrechtmatig handelen jegens haar door PMAG en [X.] ten grondslag gelegd aan het verzoek-schrift. Zij heeft daarbij gesteld dat PMAG en [X.] hebben gehandeld in strijd met verplichtingen uit artikel 2:195 jo Pro 2:7 jo 2.9, jo 2:336 jo 2:339 en jo 6:162 BW, door de onrechtmatige verplaatsing van de activiteiten van Lifestyle (bedoeld zal zijn: Fitline naar Lifestyle) en de schending van het belang van de minderheids-aandeelhoudster.
4.1.6. PMAG en [X.] hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aange-voerd (1) dat toepassing van de EEX-Verordening (verder: EEX-Vo) ertoe leidt dat de rechtbank ten aanzien van hen niet bevoegd is van het verzoekschrift ken-nis te nemen wegens het ontbreken van internationale rechtsmacht (2) dat de Be-tekeningsverordening (verder: Bet-Vo) niet juist is toegepast hetgeen moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers dan wel afwijzing van het verzoek, althans tot een nieuwe behandeling na herstel. De rechtbank heeft de verweren afgewezen en, na hernieuwde oproeping van Lifestyle, Fitline en All-Research, het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen.
4.2. De ontvankelijkheid van het hoger beroep.
4.2.1. Ingevolge artikel 188 lid 2 Rv Pro staat, ook voor PMAG en [X.], tegen het toegewezen verzoek geen hoger beroep open. Naar vaste rechtspraak is dit anders, en staat wel hoger beroep open, zover erover wordt geklaagd dat die bepaling ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast. Nu PMAG erover hebben geklaagd dat de rechtbank - zowel omdat zij onbevoegd is van het verzoek kennis te nemen als omdat aan het bepaalde in de Bet-Vo (nog) niet is voldaan - niet tot behandeling van het verzoekschrift had mogen toekomen, als-mede dat de rechtbank met schending van het beginsel van hoor en wederhoor heeft gehandeld, is het hoger beroep ontvankelijk. (vgl. tevens rov. 4 van HR 18 mei 2001, NJ 2002/478). Nagegaan moet worden of deze klachten doel treffen en wat daarvan de gevolgen zijn.
4.2.2. LJPM heeft, onder verwijzing naar HR 17 maart 2006, LJN AU8325, RvdW 2006/289, nog aangevoerd dat hoger beroep niet openstaat omdat geen hogere voorziening open staat tegen de bevoegdheidsverklaring. Het hof verwerpt dit betoog. De stelling is in zoverre juist dat tegen de tussenbeschikking van 28 maart 2006 als zodanig niet tussentijds geappelleerd kon worden. Wel kan, zoals ook is gebeurd, tegelijk met de eindbeschikking worden opgekomen tegen de be-slissingen in die tussenbeschikking. Anders dan LJPM mogelijk meent, is de be-schikking van 9 mei 2006 niet een tussenbeschikking (op een incident). Het feit dat na de toewijzende beschikking nog getuigen worden gehoord, betekent niet dat die toewijzende beschikking niet het karakter van een eindbeschikking heeft. De procedure tot het verkrijgen van een voorlopig getuigenverhoor is bovendien een zelfstandig geding dat eindigt met de toewijzende beschikking, en is niet een incident in een eventueel nog aanhangig te maken bodemgeding.
4.2.3. Het hoger beroep is mitsdien ontvankelijk.
4.3. Internationale rechtsmacht
4.3.1. De vraag of de Nederlandse rechter internationale rechtsmacht toekomt, moet worden beoordeeld naar de situatie ten tijde van het aanhangig maken van de procedure in eerste aanleg, HR 19 maart 2004, NJ 2004/295. Dit wordt niet anders bij toepassing van de EEX-Vo.
4.3.2. De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft kan, ook bij toepas-sing van de EEX-Vo niet alleen worden beoordeeld aan de hand van de stellingen van verzoeker. Tevens dient te worden gelet op het verweer van de belangheb-benden.
4.3.3. Het hof neemt voorts in aanmerking dat onder de werking van de EEX-Vo (anders dan wat geldt voor de Nederlandse bevoegdheidsregels) - behoudens in het geval van toepassing van de artikelen 6 en 31 EEX-Vo - rechtsmacht ten aan-zien van enig gesteld rechtspunt nog geen rechtsmacht meebrengt ten aanzien van andere geschillen tussen partijen. Ten aanzien van elk geschilpunt zal moeten worden onderzocht of internationale rechtsmacht bestaat.
4.4. Artikel 31 EEX Pro-Vo
4.4.1. Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of de internationale rechtsmacht van de rechtbank kan worden gegrond op artikel 31 EEX Pro-Vo, de voorlopige maat-regelen en maatregelen tot bewaring van recht.
4.4.2. Aan het slot van het verzoekschrift (ná punt 68) stelt LJPM getuigen te willen horen ‘ter voorbereiding van een te entameren procedure en wellicht ter verkorting daarvan’. Uit HvJ EG 28 april 2005, JBPr 2005/47 en NIPR 2005/153, blijkt dat het voorlopig getuigenverhoor - zoals hier verzocht vóórdat de bodem-zaak aanhangig is en dat ertoe strekt de belanghebbenden bij een eventueel nader-hand aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten zulks tenein-de hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen - niet als voorlopige of bewarende maatregel als bedoeld in artikel 31 EEX Pro-Vo kan worden aangemerkt. Dit zou anders kunnen zijn wanneer het verzoek ertoe strekt om spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen te doen af-leggen ter voorkoming dat bewijs verloren gaat. Zodanige strekking blijkt even-wel niet uit onderhavige verzoekschrift, noch zijn nadien gebleken. Aan LJPM kan worden toegegeven dat er altijd wel een kans bestaat dat bewijs verloren gaat, maar deze kans is ontoereikend om met afwijking van de regels van rechtsmacht toepassing te geven aan artikel 31 EEX Pro-Vo.
4.4.3. Artikel 31 EEX Pro-Vo kan mitsdien geen toepassing vinden. De rechtbank heeft met juistheid haar bevoegdheid niet op deze bepaling gegrond.
4.5. Artikel 6 EEX Pro-Vo
4.5.1. LJPM heeft een beroep gedaan op deze bepaling stellende dat de rechts-macht ten aanzien van de niet-verschenen verweerders is gegeven en dat ‘tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om een gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzon-derlijke berechting van zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven’, zodat de rechtbank op deze grond internationale rechtsmacht toekomt. PMAG en [X.] hebben deze samenhang bestreden onder meer met een beroep op HvJ EG 13 juli 2006, RvdW 2006/759 (Voor tegenstrijdigheid is bovendien vereist dat deze di-vergentie zich voordoet in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens).
4.5.2. Het hof is niet gebleken van een ander type vorderingsrechten van LJPM op elk van verweerders dan een schadevergoedingsvordering te waarderen op geld, terwijl de posities van PMAG en [X.] niet zijn te vereenzelvigen met die van de andere verweerders en de posities van PMAG en [X.] onderling sterk verschillen. Zodanige vorderingsrechten nopen niet tot een gelijktijdige behandeling en be-rechting als bedoeld in artikel 6 EEX Pro-Vo. Zij kunnen naar hun aard evenmin lei-den tot onverenigbare beslissingen. Van het bestaan van bijzondere omstandighe-den die kunnen nopen tot een ander oordeel is niet gebleken.
4.5.3. De vraag is dan of er ten aanzien van het horen van getuigen bij wege van voorlopig getuigenverhoor (los gezien van de daaraan ten grondslag liggende vor-deringsrechten) wel een zodanig nauwe band bestaat, dat reeds hierom internatio-nale rechtsmacht gegeven is. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Dat de getuigen (voorlopig; de bodemrechter kan altijd aanvullend getuigenbewijs verlangen) worden gehoord in de zaken tegen de niet-verschenen verweerders noopt er niet toe deze getuigen ook te horen ten aanzien van de geschillen met PMAG en [X.]. Daarbij komt dat onverenigbare beslissingen niet zijn te ver-wachten, nu er geen rechtsregel in de weg zal staan om de getuigenverklaringen in de procedures tegen de niet-verschenen verweerders in te brengen in een eventu-eel te entameren geding tegen PMAG en [X.].
4.5.4. De conclusie is dan dat hetgeen wordt overwogen in de 5-de alinea van rov. 3, van de tussenbeschikking - waarin de internationale rechtsmacht ten aanzien van de geldlening, de verkoop met behulp van een structuurnummer en de licen-tieovereenkomst op grond van deze bepaling wordt aangenomen - onjuist is en dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6 EEX Pro-Vo geen rechtsmacht toekomt.
4.6. Artikel 22 lid 2 EEX Pro-Vo
4.6.1. LJPM heeft in hoger beroep uiteengezet dat haar (rechts)vorderingen pri-mair zijn gebaseerd op de (onrechtmatige) besluitvorming, althans het ontbreken daarvan, van Fitline en van de aandeelhoudersvergadering, althans de meerder-heidsaandeelhouder, waardoor haar de ondernemingsactiviteiten zijn overgehe-veld. Op grond van artikel 22 lid 2 EEX Pro-Vo heeft de rechtbank daarmee (exclu-sief) internationale rechtsmacht.
4.6.2. Tegen deze stelling wordt door PMAG en [X.] aangevoerd dat het verzoek-schrift geen besluitvorming maar feitelijk handelen tot grondslag heeft, dat de individuele aandeelhouders geen orgaan zijn (onder verwijzing naar artikel 2:189a BW) en dat PMAG noch [X.] orgaan van de Fitline zijn, zodat het beroep op arti-kel 22 lid 2 EEX-Vo niet opgaat.
4.6.3. Niet betwist is dat de plaats van vestiging van Fitline [vestigingsplaats] in Nederland is.
4.6.4. Het standpunt van PMAG en [X.] faalt. Met het voorlopig getuigenverhoor wordt beoogd bewijsmateriaal (feiten en omstandigheden) te verzamelen ten aan-zien van de gang van zaken binnen de vennootschap Fitline, en heeft daarmee mede als inzet de vraag of besluiten al dan niet zijn (impliciet of expliciet) geno-men, en zo dat het geval is, of deze bevoegdelijk en regelmatig tot stand zijn ge-komen, en zo dat niet het geval is, wat er dan wel gebeurd moge zijn. De omstan-digheid dat mogelijk besluiten niet zijn genomen, hoewel dat wel had behoren te gebeuren, dan wel onregelmatig zijn genomen kan met toepassing van artikel 22 lid 2 EEX Pro-Vo worden onderzocht. In zoverre dient deze bepaling ruim te worden opgevat. Voor het aannemen van internationale rechtsmacht is niet vereist dat vooraf komt vast te staan dat sprake is geweest van een (regelmatig tot stand ge-komen) besluit door een daartoe bevoegd orgaan. Rechtsmacht kan ook worden gebaseerd op de stelling dat geen besluit is genomen, hoewel wel een (rechtsgel-dig) besluit vereist was.
4.6.5. Daarbij komt dat van een voorlopig getuigenverhoor naar zijn aard er nu juist toe dient om vastgesteld te krijgen of er rechtsgeldig een besluit is genomen (en door wie in welke hoedanigheid) en de omstandigheden van het geval. Daartoe behoort ook het onderzoeken naar de vraag of de rechter aangewezen in artikel 22 lid 2 EEX Pro-Vo in het bodemgeding ook daadwerkelijk rechtsmacht zal hebben, en te voorkomen dat PMAG en [X.], aangesproken in Luxemburg, aldaar de on-bevoegd van de rechter inroepen op grond van artikel 22 lid 2 EEX Pro-Vo. Tegen deze achtergrond moet voorshands worden aangenomen dat de Nederlandse rechtsmacht heeft nu LJPM daartoe voldoende heeft aangevoerd en PMAG en [X.] ontoereikende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd om deze rechtsmacht te ontzenuwen.
4.6.6. De verwijzing door LPAG en [X.] naar artikel 2:189a BW gaat niet op (nog daargelaten dat de daarin genoemde wetsartikelen mogelijk niet aan de orde zijn) omdat artikel 22 lid 2 EEX Pro-Vo een eigen begrip ‘orgaan’ kent. Rechtsmacht heeft ook de rechter van de plaats van vestiging ten aanzien van besluiten genomen door de meederheidsaandeelhouder in de vennootschap die de bedrijfsvoering van de onderneming raken op een wijze door LJPM gesteld (de overheveling).
4.6.7. LJPM en de rechtbank hebben PMAG en [X.] dan ook terecht aangemerkt als belanghebbenden bij de beslissing omtrent de toelaatbaarheid van voorlopig getuigenverhoor.
4.7. Artikel 23 EEX Pro-Vo
4.7.2. Voor zover het voorlopig getuigenverhoor betrekking zou hebben op de voorbereiding van een geding met als inzet tekortschieten door PMAG in de uit-voering van deze overeenkomst, dan wel een onregelmatige beëindiging van de licentieovereenkomst door PMAG, (het meer subsidiaire standpunt van LJPM, punt 14 verweerschrift in hoger beroep) komt de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe. De forumkeuze in verband met artikel 23 EEX Pro-Vo staat daaraan in de weg.
4.7.3. LJPM heeft evenwel (primair en subsidiair punt 14 verweerschrift in hoger beroep) gesteld dat het voorlopig getuigenverhoor geen betrekking heeft op een geding met deze inzet. De problematiek rond het aangaan, uitvoeren en beëindi-gen van de licentie-overeenkomst (en de daarmee samenhangende problematiek van het structuurnummer) vormen aspecten van de onrechtmatige besluitvorming, c.q. onrechtmatig handelen binnen Fitline als gevolg waarvan de ondernemings-activiteiten zijn overgeheveld.
4.7.4. Naar het oordeel van het hof staat noch artikel 23 EEX Pro-Vo, noch de door PMAG en [X.] genoemde artikelen 63 en 5 lid 1 EEX-Vo, eraan in de weg dat de rechter bij zijn onderzoek – ook dat in het kader van een voorlopig getuigenver-hoor met opheldering als inzet (vgl. rov. 4.4.2) - naar deze overheveling, voor zover daaraan onrechtmatig handelen ten grondslag ligt, de totstandkoming, uit-voering en beëindiging van de licentieovereenkomst kan betrekken.
4.7.5. Het verweer van PMAG en [X.] slaagt mitsdien ten dele.
4.8. De geldlening
4.8.1. Het hof begrijpt dat de geldlening door [A.] of LJPM is verstrekt aan Fitline en dat daarmee Fitline degene is die (contractueel) gehouden is tot terugbetaling. Er bestaat met betrekking tot deze lening kennelijk geen contractuele band tussen LJPM enerzijds en PMAG of [X.] anderzijds. De stellingen van LJPM en het verweer van PMAG en [X.] op artikel 5 lid 1 EEX Pro-Vo gaan dus niet op.
4.8.2. Naar het hof begrijpt strekt het onderhavige voorlopige getuigenverhoor er mede toe om opheldering te verkrijgen omtrent de vraag hoe de besluitvorming van Fitline dienaangaande is geweest. Voor dit onderzoek bestaat, zoals overwogen, rechtsmacht op grond van artikel 22 lid 2 EEX Pro-Vo.
4.9. Artikel 5 lid 3 EEX Pro-Vo
4.9.1. De Nederlandse rechter heeft internationale rechtsmacht ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad als het schadetoebrengende feit zich hier te lande heeft voorgedaan of zich kan voordoen, artikel 5 lid 3 EEX Pro-Vo.
4.9.2. PMAG en [X.] betwisten de rechtsmacht van de rechtbank met de volgende aan HvJ EG 11 januari 1990, NJ 1991/573, ontleende stelling. LJPM baseert haar vordering op waardevermindering van haar 49%-belang in Fitline. LJPM heeft dus slechts afgeleide, indirecte schade kunnen lijden door de handelwijze van PMAG en [X.] in Fitline. Vorderingen wegens indirecte schade kunnen niet wor-den gegrond op artikel 5 lid 3 EEX Pro-Vo.
4.9.3. Het beroep op genoemd arrest gaat niet op. Daar ging het om schade door een Franse schuldeiser in Frankrijk geleden als gevolg van het faillissement van haar Duitse dochter door de handelwijze van Duitse banken. In dat geval is niet de Franse, maar de Duitse rechter bevoegd. In casu is de positie van Luxemburgers weliswaar te vergelijken met die van de Duitse banken, maar de direct schadelij-dende tussenliggende maatschappij Fitline is niet Luxemburgs maar Nederlands. De PMAG en [X.] verweten onrechtmatige handelingen hebben zich afgespeeld in Nederland, namelijk ten aanzien van de in Nederland gevestigde vennootschap Fitline en ten aanzien van de minderheidsaandeelhouder LJPM. De schade, waar-van vergoeding wordt gevorderd, is bovendien in Nederland geleden.
4.9.4. Het hof ziet geen aspecten waarom de Nederlandse rechter geen kennis zou kunnen nemen van een vordering van LJPM jegens PMAG en [X.] uit onrecht-matige daad met betrekking tot de gang van zaken rond Fitline. Het enige internationale aspect in deze is de vestigingsplaats en woonplaats in Luxemburg van PMAG resp. [X.]. Zulks is ontoereikend voor een exclusieve verplaatsing van de rechtsmacht naar Luxemburg en om van de in artikel 5 sub Pro 3 EEX-Vo gegeven bevoegdheid af te zien.
4.10. Artikel 63 EEX Pro-Vo
4.10.1. Het beroep van PMAG en [X.] op artikel 63 EEX Pro-Vo kan alleen betrek-king hebben op de licentie-overeenkomst, en dan nog alleen PMAG aangaan, om-dat dit de enige overeenkomst is die een rol speelt in de verhouding tussen partij-en. Op dit punt is reeds hiervoor beslist.
4.10.1. Voor zover aan de verhouding tussen LJPM en PMAG als aandeelhouders in Fitline een overeenkomst ten grondslag ligt, betreft het een overeenkomst die in Nederland uitgevoerd moet worden, zodat artikel 63 EEX Pro-Vo geen betekenis toe-komt.
4.11. Conclusie
4.11.1. De conclusie is dat de rechtbank Breda internationale rechtsmacht toe-komt, behoudens ten aanzien van hetgeen werd overwogen in rov. 4.7 met betrek-king tot de licentieovereenkomst. De beschikkingen waarvan beroep kunnen dan in zoverre worden bekrachtigd, met verbetering van gronden, en onder voorbe-houd (en derhalve voorlopig) van hetgeen hierna zal worden overwogen.
4.12. De Betekeningsverordening (Bet-Vo)
4.12.1. PMAG en [X.] hebben gesteld dat het inleidend verzoekschrift niet over-eenkomstig de Bet-Vo hun is uitgereikt. Weliswaar kan, overeenkomstig artikel 14 Bet Pro-Vo verzending per post plaatsvinden, maar ingevolge lid 2 van die bepa-ling, in verband met de mededeling aan de Commissie ex artikel 23 Bet Pro-Vo, al-leen aangetekend met bericht van ontvangst en met toepassing van de regels be-treffende de vertaling van de teksten. Het één noch het ander zou het geval zijn geweest.
4.12.2. PMAG en [X.] betogen dat deze handelwijze dient te leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van verzoekers, althans tot afwijzing van het verzoek ten aanzien van PMAG en [X.], en subsidiair, onder verwijzing naar HvJ EG 8 no-vember 2005, JBPr 2006/1 en RvdW 2006/98, tot herstel.
4.12.3. Uit de brief van de rechtbank Breda van 29 augustus 2006 blijkt dat de stukken met bericht van ontvangst zijn verstuurd en dat zowel van PMAG als [X.] de kaart met handtekening retour is ontvangen. Maar wat daar ook van zij, nu PMAG en [X.] in rechte zijn verschenen hebben zij geen belang bij hun beroep op het eventueel ontbreken van de gekwalificeerde vorm van aangetekende verzen-ding.
4.12.4. Uit voornoemde brief blijkt eveneens dat de stukken onvertaald, dat wil zeggen wat het verzoekschrift betreft in het Nederlands en van de bijlage in de taal waarin het oorspronkelijk is gesteld, zijn verzonden. De advocaat van PMAG en [X.] heeft ter zitting van het hof gezegd, dat hem nog steeds geen vertaling ter beschikking is gesteld.
4.12.5. De rechtbank heeft overwogen dat PMAG en [X.] niet in hun belangen zijn geschaad nu zij door tussenkomst van hun Nederlandse raadsman zijn ver-schenen en in detail verweer hebben gevoerd. Wel ligt het in de rede, aldus de rechtbank, dat LJPM vóór de aanvang van de getuigenverhoren PMAG en [X.] van het verzoekschrift en de bijlagen een vertaling in het Duits ter hand stellen.
4.12.6. PMAG en [X.] bestrijden deze opvatting. Doordat zij niet beschikken over de vertaling hebben zij hun advocaat niet naar behoren kunnen instrueren.
4.12.7. Naar het oordeel van het hof biedt de Bet-Vo geen ruimte voor een materi-eel rechtelijke toets als door de rechtbank gehanteerd. De omstandigheid dat PMAG en [X.] zich hebben voorzien van rechtskundige bijstand in de persoon van een Nederlandse advocaat, ontneemt hen niet het recht om het procesinlei-dende stuk, in een voor hen begrijpelijke taal (hier: Duits) te ontvangen althans daarover te kunnen beschikken teneinde verweer te kunnen voeren (en daartoe hun advocaat naar behoren te kunnen instrueren), en ontslaat LJPM niet van de plicht om voor een vertaling zorg te dragen, alvorens daarop kan worden beslist door de rechter. Dit recht verliezen PMAG en [X.] ook niet door de verschijning van de advocaat ter zitting nu hij preliminair de schending van de Bet-Vo heeft opgeworpen.
4.12.8. LJPM zal derhalve alsnog voor toezending van een vertaling aan (de ad-vocaat van PMAG en [X.]) dienen zorg te dragen. Anders dan PMAG en [X.] betogen, leidt de handelwijze van LJPM (niet tijdig zorgdragen voor een verta-ling) niet tot niet-ontvankelijkheid of afwijzing. Herstel is mogelijk.
4.12.9. PMAG en [X.] kunnen na ontvangst hun verweer aanvullen.
4.12.10. Deze gang van zaken stelt het hof nog wel voor de vraag of het te bieden herstel voortvloeit uit de Bet-Vo of dat, als gevolg van de verschijning van de advocaat van PMAG en [X.], daarmee de Bet-Vo is uitgewerkt en dat op grond van artikel 19 Rv Pro de toezending van de vertaling moet worden gelast. Het ant-woord kan in het midden blijven, omdat beide vragen leiden tot de zelfde uit-komst, namelijk dat, na toezending van de vertaling alsnog moet worden bezien of het voorlopig getuigenverhoor kan worden gelast.
4.13. LJPM heeft ter zitting meegedeeld over een vertaling te beschikken. Naar het hof aanneemt kan die op korte termijn ter kennis worden gebracht van de ad-vocaat van PMAG en [X.]. Het hof merkt nog op dat stukken in de Duitse taal uiteraard niet vertaald hoeven te worden (de meeste bijlagen zijn in het Duits ge-steld), maar ook niet de stukken in de Nederlandse taal bij de opstelling waarvan [X.] en PMAG betrokken zijn geweest zoals de oprichtingsakte van Fitline (pro-ductie 1) en de algemene voorwaarden van PM-International Nederland (produc-tie 7), dan wel stukken in een andere taal die partijen reeds voor hun geschil met elkaar hebben gewisseld (Engels).
5. De uitspraak
Het hof:
draagt LJPM op om uiterlijk binnen twee weken na de datum van deze beschik-king een vertaling van het inleidend verzoekschrift en de bijlage ter hand te stellen aan de advocaat van PMAG en [X.];
stelt PMAG en [X.] in de gelegenheid om uiterlijk 4 weken na de datum van deze beschikking een aanvullend verweerschrift in te dienen;
stelt LJPM in de gelegenheid om binnen 3 weken nadien daarom schriftelijk te reageren.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Venhuizen en Van der Velden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 21 september 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.