Uitspraak
typ. LD
rolnr. C0401292/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 18 juli 2006,
gewezen in de zaak van:
EMANUELA ELISABETH MARIA VAN SCHAIJK-BÖHM, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [X.],
woonplaats kiezende te [woonplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 16 september 2004, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. L.G.M. van Vugt-van Moorsel,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeentenaam],
geïntimeerde bij gemeld exploot, appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: F.C.J.J. Jessen,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton locatie
‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 17 juni 2004 tussen appellante in principaal appel - de curator - als eiseres en geïntimeerde in principaal appel - [Y.] – als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 168193 rolnr. 7436/99.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het verstekvonnis d.d. 22 januari 1998 (zaaknr. 106133) dat tussen partijen is gewezen, het tussenvonnis van de kantonrechter d.d. 8 april 1999 (zaaknr. 114086, rolnr. 1878/98) en naar het tussenvonnis in oppositie van de kantonrechter d.d. 2 maart 2000 dat in deze zaak onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen is na terugverwijzing door de rechtbank ’s-Hertogenbosch bij vonnis d.d. 12 november 1999, naar de tussenvonnissen in oppositie d.d. 11 januari 2001 en 1 augustus 2002 en naar het eindvonnis in oppositie waarvan beroep.
2. Het geding in hoger beroep in het principaal en incidenteel appel
Bij memorie van grieven heeft de curator onder overlegging van één productie vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, na wijziging van eis, kort gezegd, tot veroordeling van [Y.] om aan de curator te voldoen een bedrag van € 71.144,60 (f. 156.782,-) vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 november 1996 waarop [Y.] is gesommeerd tot betaling over te gaan althans vanaf de datum van de oorspronkelijke dagvaarding d.d. 18 december 1997, met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van één grief.
De curator heeft vervolgens een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel ingediend.
Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep in het principaal en
voorwaardelijk incidenteel appel
Het hof verwijst hiervoor naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. De besloten vennootschappen [X.] en [A.] zijn op 7 juni 1997 in staat van faillissement verklaard door de rechtbank ’s-Gravenhage, met benoeming van appellante tot curator.
Appellante treedt in deze procedure op als curator van [X.]. Deze BV exploiteerde een winkel in [vestigingsplaats].
4.1.2. De doelomschrijving van beide vennootschappen in het handelsregister was nagenoeg hetzelfde: De handel in en verkoop van aardewerk, souvenir artikelen, keramische en overige cadeauartikelen en producten van kunstnijverheid en aanverwante producten.
Beide vennootschappen hielden kantoor en magazijn in hetzelfde pand aan [adres] te [vestigingsplaats].
Volgens de jaarrekening 1993 van [A.], opgemaakt door Bureau [F.], accountant en administratieconsulent, was [X.] de enig aandeelhoudster/bestuurster van [A.].
Volgens de in eerste aanleg bij de kantonrechter afgelegde getuigenverklaring van de heer [B.] d.d. 21 mei 2003 was hij directeur/enig aandeelhouder van [X.].
4.1.3. [Y.] is op 1 september 1988 in loondienst getreden van [X.] en was daar laatstelijk werkzaam als directieassistent. Hij was onder meer belast met de kasboekhouding en, behoudens afwezigheid, met het ophalen van de kasopbrengst van de winkel in [vestigingsplaats].
Beleidsbeslissingen werden door de heer [B.] genomen en betalingen en inkopen dienden door hem te worden gefiatteerd.
4.1.4. Van 12 op 13 september 1993 heeft er in het magazijn van [B.] te [vestigingsplaats] een brand gewoed, waarbij onder meer de computer, waarin de boekhouding was opgeslagen en verwerkt, is verdwenen.
4.1.5. Op 6 januari 1994 heeft [Y.] zich ziek gemeld. Hij is op 19 januari 1994 op staande voet ontslagen. Een tegen het ontslag door hem gevoerd verweer en gedane loonvordering zijn door een omissie van de raadsman van [Y.] gestrand. De arbeidsovereenkomst is voorzover vereist door de kantonrechter ontbonden op 9 maart 1994.
4.1.6. [B.] heeft op 5 maart 1994 aangifte gedaan van verduistering.
Hij verklaart in zijn aangifte aan de politie onder meer dat hij op 24 februari 1994 van een zekere [C.] zou hebben vernomen dat na de brandstichting nog goederen van zijn bedrijf in het bezit waren van [Y.] en dat hij begrepen heeft dat deze [C.] [Y.] een alibi zou hebben verschaft voor de brandstichting. Volgens [B.] was [Y.] als bedrijfsleider verantwoordelijk voor het bijhouden van de financiële boekhouding, de in- en verkoop van de BV en voor een filiaal in [vestigingsplaats]. Van dat filiaal zou [Y.] na juli 1993 geen gelden meer hebben afgedragen en beweerd hebben dat hij dat nodig had voor de groothandel en de salarissen. [Y.] zou dat geld echter nooit verantwoord hebben.
4.1.7. De politie heeft in het daarop gevolgde onderzoek diverse getuigen gehoord.
4.1.8. [D.] verklaarde destijds aan de politie onder meer:
“Ik werk vanaf eind maart 1992 in de winkel van [X.] (…) te [vestigingsplaats]. Vanaf begin 1993 ben ik daar werkzaam als bedrijfsleidster. De inkomsten van de winkel werden door [Y.] opgehaald. (…) Bij het geld dat [Y.] ophaalde zaten ook de kasstaten. Dat was een apart formulier met daarbij de strook van de kassa. Die hebben er altijd bij gezeten. Ook na mei 1993. [Y.] heeft dus vanaf mei 1993 de kasstaten samen met het geld meegenomen.”
[E.] heeft volgens het proces-verbaal onder meer verklaard:
Ik ben als administratief medewerkster werkzaam bij [X.] (…) sinds 14 december 1992.
(…) [Y.] was niet bevoegd en had ook geen machtiging om zelfstandig geld van de rekening af te nemen of overboekingen te doen. Het enige wat hij deed was eenmaal per week het kasgeld van het filiaal in [vestigingsplaats] ophalen. Dat geld werd in [vestigingsplaats] geteld en door hem naar de bank gebracht. U vraagt mij hoeveel geld dat per maand was. Dat was in de maanden juli/augustus ongeveer f. 50.000, - tot f. 60.000, - per maand. In de andere maanden weet ik niet hoeveel het was. Na de brand op 12 september 1993 is er totaal geen kasgeld van het filiaal [vestigingsplaats] meer binnen gekomen. Dat geld is door [Y.] wel opgehaald, maar waar het gebleven is weet ik niet.(…)
Vanaf mei 1993 heb ik van [Y.] geen kasstaten meer gehad. (…) Hij heeft mij toen gezegd, dat er geen meer kwamen. Vanaf dat moment tot de brand zijn er wel stortingen bij de bank van het filiaal geweest, maar dat was niet meer te controleren. (…) ik kon niet aan de hand van een kasstaat nagaan hoeveel geld er in [vestigingsplaats] binnengekomen was en wat er bij de bank was gestort door [Y.]. (…) Dat er na september 1993 geen kasstortingen meer zijn geweest, dat klopt.”
4.1.9. In de jaarrekening over 1993 met betrekking tot [A.], die is opgesteld door de accountant- administratieconsulent Bureau [F.] is onder bijzondere mededelingen vermeld:
"Vast is komen te staan, dat de onder verantwoordelijkheid van de direktie assistent vallende administratieve organisatie van de onderneming gedurende de laatste jaren van onvoldoende niveau was. Dit is gebleken uit een gedeeltelijk matige en gedeeltelijk ontbrekende kasadministratie over 1993 en het gedurende een reeks van jaren ontbreken van een sluitende voorraadinventarisatie. Reeds vanaf 1990 moesten ten behoeve van de samenstelling van de jaarrekeningen de voorraden rekenkundig worden bepaald op basis van aangenomen bruto winstmarges. Het besliste voornemen van de direktie om in 1993 orde op zaken te stellen werd doorkruist door een tot op heden onverklaarbare brandstichting in september 1993, waarbij nagenoeg de gehele groothandelsvoorraad, inventarissen en deels administratieve bescheiden verloren zijn gegaan. Ultimo 1993 is gebleken dat de direktie assistent de kasverantwoording vanaf begin juli 1993 had gestaakt en dat vanaf medio september 1993 geen afstortingen van kontante ontvangsten [vestigingsplaats] meer hadden plaatsgevonden. Bij reconstructie van de administratie is een niet verklaarbaar kastekort gebleken van f. 169.424.”
4.2.1. De curator stelde in eerste aanleg aanvankelijk dat [X.] ook een groothandel in souvenirartikelen exploiteerde.
Volgens haar was [Y.] belast met de financiële administratie. Na de brand is uit een onderzoek door bureau [F.] voorlopig gebleken dat er ultimo 1992 een kastekort moet zijn geweest van ongeveer f. 125.000, - en dat de boekhouding in 1993 is gestaakt bij een kastekort van meer dan f. 60.000, -. Aan de vordering is het onder 4.1.9. genoemde kastekort ten grondslag gelegd.
Volgens de curator was het de taak van [Y.] om een behoorlijke boekhouding te voeren en is hij daarin tekort geschoten tegenover zijn werkgeefster, [X.], waardoor deze schade heeft geleden. De eigenaar van het bedrijf, [B.], kwam volgens haar nog slechts vier tot vijf keer per jaar op het bedrijf.
4.2.2. [Y.] betwist dat hij tekort is geschoten in zijn taak. Volgens hem was hij niet met de financiële administratie belast. Hij hield alleen de kasboekhouding bij. Mevrouw [E.] was de administratief medewerkster en als zodanig aan te merken als de interne boekhouder. Voordat zij in dienst trad (hof: eind 1992), deed [B.] de administratie zelf. Als [Y.] in het buitenland verbleef, werden de opbrengsten uit de winkel in [vestigingsplaats] door [B.] zelf opgehaald. Dat was het geval in de eerste weken van oktober 1993, waarin hij is weggeweest. In die tijd moet [B.] het kasgeld hebben opgehaald. Er was na de brand geen liquiditeit zodat de salarissen en belasting contant werden betaald en in opdracht van [B.] werd het ene gat met het andere gedicht. Terzake de brandschade moest een voorschot in kort geding worden afgedwongen. De contante ontvangsten van oktober en november 1993 van ongeveer f. 9.000, - en f. 6.000, - zijn gebruikt om leveranciers te betalen. In die maanden zijn de salarissen weer via de bank gegaan.
De administratie was in het geheel niet in orde. [Y.] haalt diverse voorbeelden ter staving van die stelling aan.
Hij heeft eind 1993 met een collega de administratie van de gefailleerde aangetroffen in het voormalige magazijn en kantoorpand te [vestigingsplaats] van de gefailleerde. Deze was kennelijk zomaar achtergelaten, in vuilniszakken, dozen en containers. Hij heeft foto’s van die vondst. Hij heeft een deel daarvan in fotokopie afgegeven na een schikking met de failliet in kort geding.
Hij voert aan dat hij ten onrechte van verduistering is beschuldigd. De strafzaak tegen hem is geseponeerd bij gebrek aan bewijs.
4.2.3. De reconventionele vorderingen van [Y.] strekkende tot betaling van loon, vakantiegeld, provisie, onkostenvergoeding en terugbetaling van door hem voorgeschoten onkosten tijdens een zakenreis zijn zowel door de kantonrechter als in hoger beroep door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard omdat deze eerst in het faillissement behoren te worden ingediend. Deze vorderingen spelen thans in dit hoger beroep geen rol meer.
4.2.4. De kantonrechter heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, bij tussenvonnis van 11 januari 2001 een comparitie van partijen gelast ter verkrijging van nadere inlichtingen, onder meer over de vraag waarop de schattingen van omzetten over de maanden oktober tot en met december 1993 zijn gebaseerd, zoals opgenomen in de hiervoor onder 4.1.9. genoemde jaarrekening die [F.] heeft opgesteld met betrekking tot [A.]. Voorts heeft de kantonrechter een verklaring verzocht omtrent het gestelde kastekort over 1992.
4.2.5. [Y.] heeft tijdens de comparitie van partijen betwist dat hij geen kasboekhouding zou hebben bijgehouden en geen kasstaten zou hebben ingeleverd. Hij heeft de kantonrechter een doorslag van de kasboekhouding getoond. [Y.] brengt door middel van een depot nog diverse kasbescheiden in het geding, onder meer betreffende uitgaven die mogelijk niet verwerkt zijn in de jaarrekening van [F.]:
- de kasbladen met betrekking tot de winkel in [vestigingsplaats] over de periode 30 november 1993 tot 31 december 1993, waaruit een omzet blijkt van f. 6.884,20,
- een kasblad over de periode van 1 tot 7 januari 1994 waaruit een omzet blijkt van f. 1.308,50.
Een overzicht per kas betaalde leveranciers onder rembours ad f. 7.056,21 met bijbehorende belegstukken,
- een overzicht per kas gepleegde uitgaven over de periode 1 januari 1993 tot en met 30 augustus 1993 ad in totaal
f. 35.662,12 met bijbehorende belegstukken,
- een overzicht, belegstukken van betalingen per kas uit de ontvangsten verkregen uit de winkel te [vestigingsplaats] over de periode augustus 1993 tot en met januari 1994 ad f. 47.705,96,
- een overzicht van uitgaven per kas in de winkel te [vestigingsplaats] betreffende postzegels ad f. 840, -.
Hij heeft verder nog gewezen op diverse ongerijmdheden in de jaarstukken van 1992 en 1993 en stelt dat er contante middelen zijn aangewend onder meer voor betaling aan de belastingdienst.
4.2.6. De curator betwist de juistheid van de door [Y.] gedeponeerde specificatie en stelt dat [X.] en [A.] een fiscale en administratieve eenheid vormen.
4.2.7. De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis d.d.
1 augustus 2002 aan de curator bewijs opgedragen van haar stelling dat zich in de jaren 1992 en 1993 tot het door haar genoemde bedrag kastekorten in de onderneming van haar curanda die procespartij is hebben voorgedaan en dat [Y.] daarvoor aansprakelijk is te achten.
4.2.8. De curator stelt vervolgens dat [Y.] door zijn werkgeefster, [X.] is tewerkgesteld in [A.]. [X.] was voor de ernstige tekortkomingen van [Y.] tegenover [A.] aansprakelijk en erkent die aansprakelijkheid op grond van 6:170 BW. [X.] heeft op haar beurt regres op [Y.], aldus de curator. Uiteindelijk betreft de vordering een kastekort van f. 169.424, -, dat ontstaan is in 1993. Over 1992 is er geen kastekort.
De detailhandelsactiviteiten werden ook tot de bedrijfsvoering van [B.] Groothandel gerekend.
Reeds het achterhouden van administratieve bescheiden is volgens de curator een toerekenbaar tekortschieten van [Y.].
4.2.9. In het daarop gevolgde getuigenverhoor bij de kantonrechter bevestigen de getuigen [E.] en [D.] hun verklaringen zoals bij de politie afgelegd.
De getuige [B.] verklaart, voor zover relevant, dat hij op een gegeven moment (najaar 1993, hof) is gewaarschuwd door de accountant dat er sprake was van malversaties. Deze zou niet hebben gezegd om wat voor malversaties het ging. Hij is toen direct een ontslagprocedure tegen [Y.] begonnen en heeft hem de toegang tot het kantoor ontzegd. Pas later zou hem zijn gebleken dat het voornamelijk om kastekorten ging.
Volgens hem werden de winkels geëxploiteerd door [X.] en gingen daar uitsluitend kasgelden in om. De groothandel werkte volgens hem voornamelijk met giro of bank.
De getuige [F.] verklaart voor zover relevant dat [X.] uitsluitend optrad als houdster en financieringsmaatschappij en dat alle feitelijke activiteiten werden geboekt onder [A.]. De kastekorten zijn boekhoudkundig ontstaan binnen [A.].
Een aantal kasuitgaven die door [Y.] zijn aangeleverd in het depot bij het kantongerecht (zie r.o. 4.2.5.) zijn volgens zijn verklaring niet verwerkt in de jaarstukken.
Volgens een door hem aan [Y.] gezonden brief van 5 oktober 1993 was er sprake van achterstallige belastingbetalingen en was het ook onduidelijk hoe een aantal belastingposten, ook over 1991 en 1992 was voldaan.
Naar aanleiding van een verzoek van de kantonrechter om de door [Y.] gedeponeerde bescheiden te beoordelen, deelt [F.] in een brief d.d. 16 juni 2003 aan de curator, welke brief in het geding is gebracht, kort gezegd mee, dat een aantal van de opgenomen posten en bescheiden door hem niet voldoende onderbouwd worden geoordeeld om de jaarrekening bij te stellen. Uiteindelijk wordt het berekende kastekort door hem bijgesteld op f.156.782,-.
[Y.] heeft als getuige onder meer verklaard dat zijn stellingen in deze procedure de waarheid zijn. Hij verklaart dat hij, als hij geld uit de winkel in [vestigingsplaats] had opgehaald, altijd eerst langs [B.] ging, die geld uit de sealbag waarin zich dat geld bevond haalde en achterhield. De kasstaat en het bewijs van storting werden door hem aan de boekhouding afgedragen. Mevrouw [E.] heeft volgens hem wel eens een opmerking gemaakt over verschillen tussen kasstaat en stortingsbewijs. Hij zei dan tegen haar dat daarvan dingen betaald waren.
In oktober 1993, tijdens zijn afwezigheid, heeft [B.] zelf geld opgehaald in de winkel. Al in 1989 is hem duidelijk geworden dat [B.] er een zwarte kas op nahield. [B.] drukte volgens hem jaarlijks enkele tonnen achterover door de omzet af te romen. Daarom heeft [Y.] in 1993 een nieuw kassysteem in [vestigingsplaats] in gebruik genomen om dat tegen te gaan. [B.] ging echter door met afromen.
De getuige [H.], die tot eind 1991 in dienst is geweest van [B.], verklaart dat het wel voorkwam dat [B.] de kasopbrengsten kwam ophalen als [Y.] met vakantie was of verhinderd was.
4.2.10. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de curator niet in het aan haar opgedragen bewijs is geslaagd en heeft de vordering afgewezen.
4.3.1. Grief I is gericht tegen de overweging van de kantonrechter die inhoudt dat de curator niet in het aan haar opgedragen bewijs is geslaagd, nu het probandum inhield dat zij diende te bewijzen dat de kastekorten in de jaren 1992 en 1993 zich hadden voorgedaan in het bedrijf van [X.], terwijl uit de verklaring van met name [F.] blijkt dat de (beweerdelijke) kastekorten zich hebben voorgedaan bij [A.].
De curator wijst erop dat in het tussenvonnis van 11 januari 2001 de kantonrechter heeft overwogen dat vooralsnog van het vaststaande feit kan worden uitgegaan dat in de groothandel uitsluitend met facturen en girale betalingen werd gewerkt en dat daar dus geen kasgeld was. De curator stelt dat kasgeld werd gegeneerd vanuit de in [vestigingsplaats] geëxploiteerde winkel. Dit was een detailhandelsactiviteit die ook tot de ondernemingsactiviteiten van [X.] behoorde. De boekhoudkundige uitwerking, het boeken van alle activiteiten binnen [A.] en de fiscale uitwerking, door beide vennootschappen te consolideren laten onverlet, aldus de curator, dat kastekorten zich in feite in de onderneming, die [X.] mede dreef hebben voorgedaan. Ook lijdt [X.] balanstechnisch schade nu de tekorten haar vermogenspositie negatief hebben beïnvloed.
Primair handhaaft de curator dat de tekorten zich in de onderneming van [X.] hebben voorgedaan.
4.3.2. De grief faalt. De overweging van de kantonrechter dat in de groothandel met facturen en girale betalingen werd gewerkt is een voorlopige overweging geweest. Deze is door de kantonrechter nadien bijgesteld. Op grond van de jaarstukken en op grond van de op dit punt door de enige getuige met verstand van zaken, accountant [F.], afgelegde verklaring blijkt dat alle activiteiten werden gedaan door [A.], die derhalve als de werkmaatschappij moet worden aangemerkt. Dit is bovendien in eerste aanleg door de curator erkend in de akte uitlating na tussenvonnis van 14 november 2002 onder 5: “De kantonrechter gaat in rechtsoverweging 5 er –terecht– vanuit dat kastekorten zijn ontstaan in [A.].” De kantonrechter heeft derhalve terecht overwogen dat de curator niet is geslaagd in het aan haar bij tussenvonnis van 1 augustus 2002 opgedragen bewijs.
4.4.1. Het hof zal thans om praktische redenen eerst grief IV beoordelen. Deze betreft de overweging van de kantonrechter dat de herkomst van het kassaldo per ultimo 1992 niet is aangetoond en veronderstelt dat gemakkelijk kan worden aangenomen dat dit gevoed is uit het ING deposito.
De curator voert aan dat de herkomst van het kassaldo per ultimo 1992 niet relevant is voor de constatering dat er eind 1993 een kastekort was.
4.4.2. Het hof verwerpt deze grief omdat deze is gegrond op een verkeerde lezing van hetgeen de kantonrechter overweegt. Het hof begrijpt de overweging van de kantonrechter als een door hem gegeven illustratie van de onbetrouwbaarheid van de door [X.] en [A.] gevoerde administratie. [Y.] wijst er immers terecht op dat in de in 1994 opgemaakte jaarcijfers per ultimo 1992 een kassaldo is opgenomen van f. 129.445, -, terwijl in een eerder opgemaakt jaarstuk over 1992, hij verwijst naar productie 3 bij repliek, een bedrag van f. 4.645,- aan kasgeld werd vermeld per 31 december 1992. Niet zozeer de herkomst op zich oordeelt de kantonrechter relevant als wel het ontbreken van een onderbouwde verklaring van het verschil.
4.5.1. In grief II komt de curator op tegen de overwegingen van de kantonrechter dat terzake het beroep van de curator op de aansprakelijkheid van [X.] jegens [A.], afgezien van het feit dat gesteld noch gebleken is dat [X.] door [A.] voor schade aansprakelijk is gesteld, het zeer twijfelachtig is of de onderliggende vordering, onrechtmatige daad, in de door de curator gestelde omvang door de kantonrechter behandeld behoort te worden.
De curator voert aan dat het verband met de arbeidsovereenkomst er wel is. [Y.] was door zijn werkgeefster [X.] tewerkgesteld bij [A.]. In de uitoefening van zijn werkzaamheden is hij ernstig toerekenbaar tekort geschoten. Als verantwoordelijke voor de administratieve organisatie, waaronder de kasboekhouding en afstorting van kasgelden is hij aansprakelijk te houden voor de kastekorten.
[X.] heeft haar aansprakelijkheid erkend jegens [A.]. De curator legt ten bewijze hiervan door haar ondertekende schriftelijke bescheiden over. [B.] heeft op grond van 6:170 BW lid 3 regres op [Y.] omdat de schade het gevolg is van diens opzettelijk handelen.
4.5.2. [Y.] heeft hiertegen onder meer ingebracht, dat er geen sprake is van opzet of roekeloosheid aan zijn kant.
4.5.3. Grief II in het principaal appel slaagt in zoverre, dat de kantonrechter alsnog de aanvullende grondslag die de curator aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, te weten het regres van [X.] op haar werknemer voor door deze opzettelijk aan [A.] toegebrachte schade, had behoren te beoordelen.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende:
[Y.] is alleen dan jegens zijn werkgeefster aansprakelijk voor door deze geleden schade indien hij die schade opzettelijk of bewust roekeloos zou hebben toegebracht. Dat oordeelt het hof in dezen slechts het geval indien [Y.] gelden zou hebben verduisterd of opzettelijk dan wel bewust een onjuiste (kas) boekhouding heeft gevoerd. Het achterhouden van administratieve bescheiden zoals de curator stelt, waarbij zij naar het hof begrijpt doelt op de bescheiden die [Y.] in zijn bezit bleek te hebben ten tijde van het faillissement, oordeelt het hof geen causaal verband hebben met de schade die door de curator wordt gevorderd, terwijl voorts niet gemotiveerd is weersproken de stelling van [Y.], dat hij deze stukken in het verlaten pand heeft aangetroffen waar deze bij het vuilnis stonden. De bewijslast van de door de curator gestelde verduistering door [Y.] van kasgelden toebehorend aan [A.], rust op de curator, die in dezen immers optreedt namens de werkgever van [Y.].
De in eerste aanleg door de curator gedane bewijslevering betrof weliswaar strikt genomen volgens het probandum de vennootschap [X.] en niet [A.], doch heeft dezelfde bewijskracht indien het probandum [A.] zou hebben betroffen. Het hof stelt vast dat op grond van de getuigenverklaringen kan worden aangenomen dat [Y.] niet altijd, en met name niet in de zomer van 1993 het volledige opgehaalde kasgeld afstortte bij de bank of giro. [Y.] heeft uiteengezet, dat hij altijd eerst met het kasgeld langs [B.] ging, die contant geld daarvan afnam, en ook dat daarvan contante betalingen werden gedaan. Alle bescheiden die daarop betrekking hebben stelt hij echter niet in zijn bezit te hebben en/of zijn niet meer in de administratie, althans wat daarvan na de brand over was, te vinden.
In confesso tussen partijen is dat bij de brand de computer waarmee de administratie werd gedaan is verdwenen. Uit de getuigenverklaring van [F.] zoals hiervoor weergegeven, begrijpt het hof, dat alle boekingen moesten worden verricht aan de hand van door de vennootschappen aangeleverde bescheiden, waarbij ook een ordner belasting 1993 is aangetroffen inzake niet betaalde belastingaanslagen. Vast staat ook, dat de heer [B.] alleen bevoegd was om betalingen per bank te doen.
Op grond van de verklaring van [F.] als getuige dient te worden aangenomen, dat reeds in 1990 en volgende jaren geen behoorlijke administratie werd gevoerd. [F.] verklaart immers dat de voorraden moesten worden geschat aan de hand van de bruto winstmarges.
Het hof stelt vast op grond van de verklaring die [B.] als getuige bij de kantonrechter heeft afgelegd, dat de jaarstukken steeds onder zijn verantwoordelijkheid als statutair directeur en aandeelhouder zijn opgemaakt. Het hof neemt dan ook aan dat [B.] reeds enige jaren op de hoogte was van de onvolkomendheden in de administratie waarop [F.] wijst.
Voorts staat vast op grond van de getuigenverklaringen van [B.] en [Y.], dat [Y.] gemiddeld eenmaal per week bij [B.] langs kwam, waarbij hij regelmatig inzage nam in de kasadministratie. [B.] verklaart dat hij aan [Y.] de grenzen aangaf, zodat [Y.] niet meer zou uitgeven dan er binnenkwam. Met name na de brand was het volgens [B.] heel belangrijk om de kosten en de liquiditeiten te bewaken.
Het hof oordeelt op grond van de uit het bovenstaande blijkende gang van zaken en het feit dat reeds in de aan 1993 voorafgaande jaren een sluitende boekhouding ontbrak, de getuigenverklaring van [Y.] dat [B.] over het kasgeld dat vanuit de winkel in [vestigingsplaats] kwam beschikte, al dan niet om contante betalingen te doen dan ook niet onaannemelijk. Voorts blijkt dat het kastekort waarop de curator haar vordering doet steunen is gebaseerd op achteraf gedane veronderstellingen omtrent omzet in [vestigingsplaats], en dat zelfs de substantiële hoeveelheid kasgeld per 1 januari 1993 niet gebaseerd blijkt op feitelijke constateringen. Tot slot kan het niet aan [Y.] worden tegengeworpen, dat allerlei door hem gestelde uitgaven door of voor [X.] cq [A.], zoals hiervoor onder overweging 4.2.5 aangegeven, niet meer kunnen worden gestaafd met bewijsstukken, gelet op de brand die bij [A.] en [X.] heeft gewoed en het verdwenen zijn van de computer waarin de boekhouding was verwerkt. Feiten en omstandigheden die meebrengen dat de gevolgen van die brand en/of verdwijning van de computer voor rekening van [Y.] moeten komen zijn evenmin voldoende aannemelijk gevonden. Onder al deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de curator niet is geslaagd in het op haar rustende bewijs van verduistering door [Y.] bij [X.] dan wel [A.]. Evenmin kan op grond de gang van zaken in het bedrijf van [B.] aan [Y.] een ernstig verwijt worden gemaakt van het niet voeren van een sluitende boekhouding.
In hoger beroep biedt de curator opnieuw getuigenbewijs aan. Zij noemt daarbij de al in eerste aanleg gehoorde getuigen [F.], [B.] en [Y.].
Nu de curator niet aangeeft wat deze getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij bij de rechtbank hebben verklaard, wordt dit aanbod als zijnde in hoger beroep onvoldoende gespecificeerd verworpen.
4.6. Grief III is gericht tegen een ten overvloede gedane overweging van de kantonrechter die zijn beslissing niet draagt en behoeft mitsdien geen bespreking.
4.7. Uit het vorenstaande volgt, dat het principaal hoger beroep ongegrond wordt verklaard. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aan de zijde van [Y.].
4.8. [Y.] heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld van het eindvonnis van de kantonrechter omdat deze de vordering van de curator op de gewijzigde grondslag niet expliciet heeft afgewezen.
Het hof verstaat dat dit incidenteel appel is ingesteld voor het geval het principaal appel tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter zou leiden. Nu dat niet het geval is, wordt niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld en behoeft het geen beoordeling.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep gevallen aan de zijde van [Y.], welke kosten tot op heden aan diens zijde worden vastgesteld op € 241,- terzake verschotten en op € 1.631,- terzake salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Grapperhaus, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 juli 2006.