Uitspraak
typ. LD
rolnr. C0500638/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 19 september 2006,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT SUB 1] en
[APPELLANT SUB 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten bij exploot van dagvaarding van 4 februari 2005,
procureur: mr. P.W. van der Kruijs,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende en kantoorhoudende te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
niet verschenen,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 13 augustus 2003, 11 augustus 2004 en 10 november 2004 tussen appellanten - samen te noemen [naam] (enkelvoud) - als eisers en geïntimeerde
- [naam] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 82649/HA ZA 03-321)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellanten] onder overlegging van negen producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 11 augustus 2004 en 10 november 2004 en, kort gezegd, [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellanten] te betalen datgene waartoe [appellanten] in de hoofdzaak is veroordeeld jegens A.P.R. Savelkoul en J.M.R.C. Dirx met inbegrip van de kostenveroordeling, zijnde E. 17.780,16, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
[geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen en tegen hem is verstek verleend.
2.2. [appellanten] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Grief I is gericht tegen het tussenvonnis van 11 augustus 2004 en houdt in dat de rechtbank [appellanten] ten onrechte met het bewijs heeft belast. Grief II is gericht tegen de inhoud van de bewijsopdracht.
De grieven III en IV betreffen de overwegingen van de rechtbank in het vonnis van 11 augustus 2004 over de ontbindende voorwaarde.
De grieven V en VI, eveneens tegen het vonnis van 11 augustus 2004, hebben betrekking op de opheffing van het beslag en het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] daarin geen beroepsfout heeft gemaakt.
Grief VII luidt dat de rechtbank in het eindvonnis van
10 november 2004 ten onrechte de vorderingen van [appellanten] heeft afgewezen en [appellanten] heeft veroordeeld in de proceskosten.
4. De beoordeling
4.1. Nu tegen het vonnis van 13 augustus 2003 (eindvonnis in het incident en tussenvonnis in de hoofdzaak) geen grieven zijn aangevoerd is [appellanten] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van dat vonnis.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1. [appellanten] was eigenaar van het pand [adres 1], [gemeente]. Het echtpaar [naam] (verder: [echtpaar], enkelvoud) is eigenaar van het naastgelegen pand [adres 2]. Tussen [echtpaar] en [appellanten] zijn geschillen ontstaan over de eigendom van opstallen die voor een klein deel op het perceel [adres 2] en voor het grootste deel op perceel [adres 1] waren gebouwd. [appellanten] heeft deze opstallen, voorzover zij zich bevonden op zijn terrein, afgebroken. [echtpaar] claimde de eigendom van die opstallen op grond van horizontale natrekking en heeft [appellanten] op 13 januari 1997 gedagvaard, een verklaring voor recht gevorderd alsmede de verlening van erfdienstbaarheden dan wel eigendomsoverdracht van een deel van het perceel van [appellanten] aan [echtpaar], en schadevergoeding. [echtpaar] heeft in verband hiermee op
17 december 1996 conservatoir beslag gelegd op het perceel [adres 1] (prod. 1 inleidende dagvaarding) voor een bedrag van f 225.000,-- (E. 102.100,54).
4.2.2. [geïntimeerde] was de advocaat van [appellanten] vanaf 19 maart 1998 tot medio februari 2003.
Bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 18 februari 1999 zijn de vorderingen van [echtpaar] afgewezen, met uitzondering van de vordering tot schadevergoeding.
Bij arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 17 april 2001 (prod. 1 cva) is dit vonnis bekrachtigd. Het door [echtpaar] daartegen ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad op 31 oktober 2003 (prod. bij antwoordakte van 17 maart 2004) verworpen.
[echtpaar] heeft [appellanten] op 21 november 2002 gedagvaard in de schadestaatprocedure. In verband daarmee heeft [echtpaar] op 20 november 2002 een tweede conservatoir beslag gelegd ten laste van [appellanten] en wel op het hieronder te vermelden nieuwe pand van [appellanten] aan de [adres 3] te [gemeente] (prod. 4 en 5 mvgr), voor een bedrag van E. 756.600,--. Voorts heeft [echtpaar] ten laste van [appellanten], met het oog op de door [echtpaar] geclaimde eigendomspositie en geclaimde erfdienstbaarheden, een conservatoir beslag tot levering gelegd op gedeelten van het perceel [adres 1], op welke gedeelten [echtpaar] goederenrechtelijke aanspraken deed gelden (prod. 3 inleidende dagvaarding).
4.2.3. Medio 2002 is [appellanten] geïnteresseerd geraakt in aankoop van voormeld pand aan de [adres 3] te [gemeente].
[appellanten] heeft ten aanzien van dit pand een koopovereenkomst gesloten op 25 juni 2002; het pand is aan hem geleverd op 15 juli 2002.
[appellanten] heeft de verkoop van het pand [adres 1] in handen gegeven van [makelaarskantoor] B.V. In augustus 2002 heeft deze makelaar potentiële kopers gevonden, het echtpaar [naam] (verder: [echtpaar 2], enkelvoud). Bij faxbericht van 21 augustus 2002 (prod. 1 mvgr) heeft de makelaar aan [geïntimeerde] bericht:
"Naar aanleiding van het telefoongesprek welke u voerde met [appellanten], laat ik u het concept koopakte toekomen i.v.m. een mogelijke aanvulling betreffende de aflopende procedure met de buurman - beslag en mogelijke erfdienstbaarheid t.b.v. afvoer riolering-etc. Gezien wij met de kopers en verkopers een afspraak hebben gemaakt voor donderdag 22 augustus a.s. hopen wij dat u ons snel kunt berichten."
In de koopovereenkomst, gedateerd 22 augustus 2002 (prod. 2 inleidende dagvaarding), staat vermeld dat de koper ([echtpaar 2]) verklaart op 17 augustus 2002 het pand te hebben gekocht van verkoper ([appellanten]). In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen:
"Artikel 22:....
Verkoper heeft koper in kennis gesteld van de claim van de eigenaar van het pand staande en gelegen [adres 2] terzake erfdienstbaarheid (afdakje), ten laste van het gekochte perceel [adres 1]. Deze claim die door zowel de rechtbank Maastricht als het gerechtshof in 's Gravenhage is afgewezen. Tegen een onderdeel van het arrest van het gerechtshof is thans nog een procedure in cassatie aanhangig. Verkoper zal koper vrijwaren voor een eventuele waardevermindering van het door hen aangekocht pand, voor het geval dat in cassatie of daarna de claim geheel of gedeeltelijk alsnog zou worden toegewezen."
De koopsom bedroeg E. 240.000,-- k.k.
Het transport zou plaatsvinden op 15 januari 2003.
4.2.4. [geïntimeerde] heeft bij brief van 13 januari 2003 aan de raadsman van [echtpaar] laten weten dat [appellanten] instemt met het voorstel om een bedrag van E. 102.100,54 van de koopsom bij de notaris in depot te laten en de beslagen gedeelten van het perceel [adres 1] van het transport aan [echtpaar 2] uit te zonderen (prod. 5 inleidende dagvaarding). De raadsman van [echtpaar] heeft daarop bij brief van 28 januari 2003 geantwoord dat het voorgestelde depot hoger zou moeten zijn en dat het niet-verkochte deel door het kadaster zou moeten worden bepaald (prod. 6 inleidende dagvaarding).
[echtpaar 2] had intussen bij brief van 14 januari 2003 (prod. 4 inleidende dagvaarding) echter aan [appellanten] laten weten dat hij levering wenste van het (gehele) perceel [adres 1] zoals overeengekomen. Dat is door zijn raadsman bij brief van 17 januari 2003 aan [geïntimeerde] bevestigd (prod. 7 inleidende dagvaarding), met sommatie om uiterlijk 28 januari 2003 mee te werken aan volledige levering.
Bij brief van 23 januari 2003 heeft [geïntimeerde] onder meer aan de raadsman van [echtpaar 2] geschreven (prod. 9 inleidende dagvaarding):
"Op 20 november jl. heeft [echtpaar] gemeend zijn vermeende erfdienstbaarheden door middel van beslag tot levering te bewaren. Het beslag tot levering is geen juist beslag; dit correspondeert ook niet met de vorderingen van [echtpaar] in deze procedure(s). Bedoeld zal zijn om een conservatoir beslag te leggen en het is uiteraard een fluitje van een cent om dit beslag tot levering alsnog te vervangen door een conservatoir beslag.
Nu in cassatie de vermeende erfdienstbaarheden nog in discussie zijn zie ik geen reële mogelijkheden om in kortgeding dit beslag (te doen) opheffen."
Bij brief van 30 januari 2003 heeft de raadsman van [echtpaar 2] aan [geïntimeerde] geschreven dat [echtpaar 2] tot ontbinding van de overeenkomst wil komen (prod. 10 inleidende dagvaarding). Daarop heeft [geïntimeerde] op 3 februari 2003 aan [appellanten] geschreven:
"Nu ontbinding van de koopovereenkomst grote financiële gevolgen voor u kan hebben geef ik u in overweging [echtpaar 2] alsnog aan te spreken op nakoming van de koopovereenkomst. Mogelijk zal dat een procedure met de nodige haken en ogen opleveren, maar op die manier kunt u proberen de kopers alsnog tot naleving van de koopovereenkomst te dwingen (prod. 11 inleidende dagvaarding)."
4.2.5. Bij aangetekend schrijven van 14 maart 2003 aan [appellanten] heeft de raadsman van [echtpaar 2] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op de contractuele boete van E. 24.000,-- met rente (prod. 13 inleidende dagvaarding). Op 26 maart 2003 heeft [echtpaar 2] [appellanten] daartoe gedagvaard voor de rechtbank Maastricht (prod. 14 inleidende dagvaarding). [appellanten] is bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank Maastricht van 11 augustus 2004 (prod. 6 mvgr) veroordeeld tot betaling aan [echtpaar 2] van een tot E. 15.000,-- gematigde boete met de wettelijke rente daarover vanaf 22 maart 2003, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
4.2.6. De Rabobank heeft bij brief van 4 februari 2004 aan de huidige raadsman van [appellanten] laten weten dat de bank ten tijde van de geplande verkoop (augustus 2002 tot medio februari 2003) van het pand van [appellanten] aan de [adres 1], sinds 9 november 1993 een recht van eerste hypotheek had ad E. 56.722,53 (met rente en kosten) en dat het pand niet eerder dan in januari 2004 met een tweede hypotheek is belast (prod. 19 bij akte van [appellanten] in eerste aanleg).
De Rabobank heeft op 5 februari 2004 ter opheffing van het beslag van 17 december 1996 een bankgarantie aan [appellanten] verstrekt van E. 102.100,54, het bedrag waarvoor dit beslag was gelegd (prod. 20 van genoemde akte).
Uit een faxbericht van 16 februari 2004 van de raadsman van [echtpaar] aan de raadsman van [appellanten] blijkt dat de bankgarantie is ontvangen en dat alle beslagen van [echtpaar] op het pand [adres 1] zijn opgeheven (prod. 23 bij genoemde akte).
4.3. [appellanten] heeft [geïntimeerde] bij exploot van 31 maart 2003 gedagvaard in een vrijwaringsprocedure en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellanten] te betalen datgene waartoe [appellanten] in de hoofdzaak jegens [echtpaar 2] mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de vrijwaringsprocedure.
Nadat [geïntimeerde] een exceptie van onbevoegdheid had opgeworpen die door de rechtbank bij incidenteel vonnis van 13 augustus 2003 is verworpen, en nadat op 8 oktober 2003 een comparitie van partijen was gehouden heeft de rechtbank bij vonnis van 11 augustus 2004 [appellanten] opgedragen te bewijzen dat hij voorafgaand aan het sluiten van de mondelinge koopovereenkomst met betrekking tot [adres 1] daarover bij [geïntimeerde] advies heeft ingewonnen en dat [geïntimeerde] daarbij heeft gezegd dat verkoop geen enkel probleem was. [appellanten] heeft ervan afgezien bewijs bij te brengen en zijn vordering is bij vonnis van 10 november 2004 afgewezen met zijn veroordeling in de proceskosten.
4.4. Het hof overweegt het navolgende.
[appellanten] verwijt [geïntimeerde] de volgende beroepsfouten te hebben gemaakt:
a) [geïntimeerde] had ervoor moeten zorgen, of [appellanten] moeten adviseren, dat [echtpaar 2] in kennis werd gesteld van alle vorderingen van [echtpaar] en van het in 1996 gelegde conservatoire beslag. Art. 22 van Pro de koopovereenkomst moet als een volstrekt onvoldoende weergave van die vorderingen worden beschouwd.
b) [geïntimeerde] had ervoor moeten zorgen, dan wel moeten adviseren, dat er ten behoeve van [appellanten] een ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst met [echtpaar 2] werd opgenomen voor het geval [appellanten] in verband met gelegde of nog te leggen beslagen niet zou kunnen leveren.
c) [geïntimeerde] heeft verzuimd tijdig, door het adiëren van de voozieningenrechter, opheffing van deze beslagen na te streven.
d) Toen [appellanten] aan [geïntimeerde] vroeg of hij het pand te [plaats] kon aankopen, in verband waarmee de verkoop van [adres 1] noodzakelijk was, heeft [geïntimeerde] ten onrechte geadviseerd dat dat geen enkel probleem was.
4.5. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg de volgende verweren gevoerd.
ad a) Aan [geïntimeerde] is een concept-koopovereenkomst toegezonden door de makelaar nadat deze een mondelinge koopovereenkomst, zonder ontbindende voorwaarde, tot stand had gebracht. [geïntimeerde] heeft daarna éénmaal telefonisch contact gehad met de makelaar. Daarbij bleek hem dat [appellanten] de makelaar niet had geïnformeerd over het beslag en de aanspraken van de buren op delen van het perceel en op het hebben van een rioolafvoer (cva sub 6).
[geïntimeerde] heeft samen met de makelaar art. 22 van Pro de koopovereenkomst opgesteld om alsnog aan de mededelingsplicht te voldoen (p.v. comparitie van partijen van 26 januari 2004).
ad b) [appellanten] had al, buiten [geïntimeerde] om, een koopovereenkomst met Savelkoul gesloten. Niet [geïntimeerde] maar de makelaar of [appellanten] heeft verzuimd een ontbindende voorwaarde te bedingen bij de mondelinge koopovereenkomst (cva sub 7).
ad c) [geïntimeerde] heeft voor [appellanten] al in 2001 een toevoeging gevraagd en gekregen voor het voeren van een kort geding tot opheffing van het beslag uit 1996. Daarvan is het echter niet gekomen door het ontbreken van spoedeisend belang bij [appellanten] en het ontbreken van iedere mogelijkheid om vervangende zekerheid te verschaffen. Pas nadat [appellanten] het pand in [plaats] had gekocht en zijn oude huis had verkocht, werd aan [geïntimeerde] verzocht te proberen het beslag uit 1996 te beperken tot een lager bedrag en heeft [geïntimeerde] de kwestie bij de raadsman van [echtpaar 2] aangekaart. Dat kwam [appellanten] echter te staan op het tweede beslag op zijn oude huis (van 20 november 2002), welk beslag nakoming van de koopovereenkomst met [echtpaar 2] vrijwel onmogelijk maakte. [echtpaar] had een schadestaatprocedure geëntameerd en zijn vordering verhoogd tot
E. 950.000,--. Met een partiële levering wilden [echtpaar 2] en [echtpaar] niet akkoord gaan. [geïntimeerde] heeft [appellanten] toen laten weten dat hij geen kans zag het (tweede) beslag te laten opheffen en heeft [appellanten] in overweging gegeven elders een second opinion te vragen (cva sub 8 en 9). Vóór het arrest van de Hoge Raad was er sprake van een schadeclaim van [echtpaar] van E. 950.000,-- en was de situatie dus heel anders dan daarna (antwoordakte 17 maart 2004). ad d) [geïntimeerde] is niet betrokken geweest bij de aankoop van het pand te [plaats] door [appellanten]. Hij is pas achteraf door [appellanten] over deze aanschaf geïnformeerd (cva sub 5).
[geïntimeerde] stelt dat de ongelukkige keuzes van [appellanten] voor diens eigen rekening komen en beroept zich op eigen schuld van [appellanten].
4.6. Het verwijt sub a is door de rechtbank verworpen in r.o. 3.1 van het vonnis van 11 augustus 2004. Nu [appellanten] daartegen geen grief heeft gericht blijft dat verwijt in hoger beroep buiten beschouwing.
4.7.1. Met betrekking tot het verwijt sub b, dat [geïntimeerde] er niet voor heeft gezorgd dat er een ontbindende voorwaarde werd opgenomen in de koopovereenkomst met [echtpaar 2] voor het geval [appellanten] door reeds gelegde of nog te leggen beslagen niet zou kunnen leveren, overweegt het hof het navolgende.
Een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat had zich in de gegeven omstandigheden zonder twijfel moeten inspannen om een dergelijke voorwaarde nog in het contract opgenomen te krijgen, ter voorkoming van schade voor zijn cliënt. Er is niet gebleken dat [geïntimeerde] hiervoor de van hem te vergen inspanningen heeft verricht. Het hof is van oordeel, anders dan de rechtbank, dat [geïntimeerde] op dit punt een beroepsfout kan worden verweten.
4.7.2. De vraag rijst echter, of deze nalatigheid in causaal verband staat tot de schade die [appellanten] heeft geleden.
In de eerste plaats staat niet vast, of het stadium waarin de wilsovereenstemming tussen [appellanten] en [echtpaar 2] verkeerde toen [geïntimeerde] over een aanvulling op de koopovereenkomst werd geraadpleegd, nog toeliet dat daaraan een ingrijpende voorwaarde als de hier aan de orde zijnde ontbindende voorwaarde werd toegevoegd: het is onzeker of zo'n voorwaarde nog door [echtpaar 2] zou zijn of behoefde te worden geaccepteerd.
Belangrijker echter nog is de omstandigheid, dat de voorwaarde, welke had moeten worden bedongen in augustus 2002, slechts betrekking kon hebben op het toen liggende conservatoire beslag van 17 december 1996 en niet op het conservatoir beslag tot levering dat op 20 november 2002 pas is gelegd. Ook al zou mitsdien in augustus 2002 een deugdelijke ontbindende voorwaarde zijn opgenomen, dan nog had dat niet verhinderd dat het in november 2002 gelegde beslag tot levering in de weg stond aan het leveren van het pand, vrij van beslagen, aan [echtpaar 2].
Het verwijt sub b) heeft mitsdien de schade van [appellanten] niet veroorzaakt, zodat dat verwijt geen grondslag kan vormen voor toewijzing van de schadevordering van [appellanten].
De grieven III en IV worden mitsdien verworpen.
4.8.1. Het derde verwijt van [appellanten] heeft betrekking op het achterwege laten door [geïntimeerde] van pogingen om de gelegde beslagen van 17 december 1996 en 20 november 2002 opgeheven te krijgen.
4.8.2. Het beslag van 17 december 1996 was gelegd terzake van de vordering tot schadevergoeding wegens door [appellanten] begane eigenrichting (afbraak van een aanbouw waar [echtpaar] aanspraak op maakte) en voor een bedrag van E. 102.100,54 terwijl, zoals [appellanten] onweersproken ter comparitie bij de rechtbank heeft verklaard, de overwaarde van het pand aan [adres 1] plm. E. 178.000,-- bedroeg. Dat komt globaal overeen met het gegeven dat het pand aan [echtpaar 2] was verkocht voor E. 240.000,-- terwijl volgens de Rabobank de hypotheek toen omstreeks E. 57.000,-- in hoofdsom beliep. In het pand was dus meer dan voldoende overwaarde aanwezig om dit beslag tegen het stellen van een bankgarantie voor het bedrag waarvoor beslag was gelegd, opgeheven te krijgen. [echtpaar] had immers in totaal voor zijn vordering in de schadestaatprocedure voldoende zekerheid doordat hij ook beslag had gelegd (voor E. 756.600,--) op het nieuwe huis van [appellanten] te [plaats].
[geïntimeerde] heeft geen poging ondernomen om in kort geding opheffing van dit beslag te bewerkstelligen, hetgeen het hof als een nalaten in strijd met hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht, en mitsdien als een beroepsfout, aanmerkt. Ook in zoverre luidt het oordeel van het hof op dit punt anders dan de rechtbank oordeelde.
De vraag rijst echter opnieuw of deze nalatigheid heeft geleid tot de schade die [appellanten] heeft geleden.
4.8.3. Beide partijen stellen dat het beslag tot levering van 20 november 2002 een "onjuist" beslag was.
Naar het oordeel van het hof dwalen partijen hierin echter, aangezien, nu dit beslag is gelegd ter verzekering van de vordering van [echtpaar] tot het verlenen van een erfdienstbaarheid, subsidiair tot eigendomsoverdracht van een deel van het erf van [appellanten], wel degelijk terecht een beslag als bedoeld in art. 730 Rv Pro tot bewaring van een recht op levering van een goed is gelegd. Een dergelijk beslag strekt niet tot liquidatie van een vermogenswaarde, maar tot reële executie. Dat [appellanten] voldoende vervangende zekerheid kon bieden om het beslag uit 1996 opgeheven te krijgen betekent dus niet dat om die reden ook het beslag tot levering door de voorzieningenrechter opgeheven zou zijn.
Om te kunnen oordelen dat het achterwege laten door [geïntimeerde] van pogingen om dit beslag opgeheven te krijgen, in causaal verband staat tot de schade die [appellanten] heeft geleden, zou met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moeten vaststaan dat de voorzieningenrechter in kort geding een vordering tot opheffing van dit beslag zou hebben toegewezen. Een zodanige hoge mate van waarschijnlijkheid acht het hof evenwel niet aanwezig.
[echtpaar], wiens claim waaronder die tot het verlenen van een erfdienstbaarheid of eigendomsoverdracht van een deel van het perceel van [appellanten] nog "hing" op het moment dat levering aan [echtpaar 2] voor [appellanten] een nijpend probleem ging worden - eind 2002, begin 2003 - hield immers belang bij handhaving van juist dit beslag, aangezien hij na verkoop en levering van het perceel aan [echtpaar 2] deze vorderingen op [appellanten] niet meer zou kunnen realiseren. Het is derhalve onzeker hoe de voorzieningenrechter dit belang zou hebben afgewogen tegen het belang van [appellanten] om beslagvrij aan [echtpaar 2] te kunnen leveren.
Ook het verwijt sub c) vormt derhalve onvoldoende grondslag voor de schadevordering van [appellanten].
Op die grond moeten de grieven V en VI worden verworpen.
4.9.1. Het vierde en laatste verwijt houdt in dat [geïntimeerde] aan [appellanten] ten onrechte heeft geadviseerd dat aankoop van het pand aan de [adres 3], in verband waarmee verkoop van het pand aan de [adres 1] noodzakelijk was, geen probleem was. [appellanten] heeft dit, naar blijkt uit zijn stellingen, aan [geïntimeerde] gevraagd kort na Pinksteren 2002 en vóór de aankoop van het pand aan de [adres 3].
Als [geïntimeerde] dit inderdaad aldus aan [appellanten] heeft geadviseerd vormt dat een beroepsfout die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend en die in causaal verband staat tot de door [appellanten] geleden schade. [geïntimeerde] had dan immers zeker niet mogen zeggen dat dat "geen probleem" was, maar had [appellanten] moeten wijzen op de complicatie van het reeds liggende beslag, én hij had hem moeten wijzen op de complicaties die voort konden vloeien uit de omstandigheid dat [echtpaar] op dat moment nog steeds een (goederenrechtelijke) aanspraak op een deel van het perceel van [appellanten] deed gelden, zodat het aangaan van een verplichting tot levering van het perceel aan een derde op dat moment niet verstandig was. Als [appellanten] dan toch tot aankoop van het pand aan de [adres 3] was overgegaan, zouden de gevolgen daarvan voor zijn eigen rekening zijn gekomen.
[geïntimeerde] heeft echter betwist dat hij kort na Pinksteren door [appellanten] over de aankoop van het ene pand en verkoop van het andere pand is geraadpleegd. Volgens hem is hij pas achteraf door [appellanten] geïnformeerd.
Aan [appellanten] zal mitsdien opgedragen worden te bewijzen, zoals ook de rechtbank met juistheid deed, dat [geïntimeerde] vóór de aankoop van het pand aan de [adres 3] tegen hem heeft gezegd dat verkoop van het pand aan de [adres 1] geen probleem was en dat zij de aankoop van het pand aan de [adres 3] en de verkoop van de [adres 1] konden nastreven.
4.9.2. Indien [appellanten] slaagt in het hem op te dragen bewijs brengt dat mee dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellanten] geleden schade. In dat geval is immers aan het onjuiste advies van [geïntimeerde] te wijten dat [appellanten] tot aankoop en verkoop is overgegaan, met de onstane schade als gevolg. Nu [geïntimeerde] aan zijn beroep op eigen schuld van [appellanten] geen andere stelling ten grondslag heeft gelegd dan dat [appellanten] hem pas na aankoop van de [adres 3] en na verkoop van de [adres 1] heeft geraadpleegd, welke kwestie onderwerp vormt van het door [appellanten] te leveren bewijs, zal het beroep op eigen schuld worden verworpen als [appellanten] in dat bewijs slaagt.
4.9.3. De grieven I, II en VII worden in afwachting van de bewijsvoering aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
laat [appellanten] toe te bewijzen dat [geïntimeerde] vóór de aankoop van het pand aan de [adres 3] tegen hem heeft gezegd dat verkoop van het pand aan de [adres 1] geen probleem was en dat zij de aankoop van het pand aan de [adres 3] en de verkoop van het pand aan de [adres 1] konden nastreven;
bepaalt, voor het geval [appellanten] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M.A. de Groot-van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 3 oktober 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van [appellanten] zelf, zijn raadsman en de getuige(n) op dinsdagen in de periode november en december 2006;
bepaalt dat de procureur van [appellanten] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van [appellanten] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de civiele griffie, en indien het verstek wordt gezuiverd, aan de wederpartij;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 september 2006.