Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0401058/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
zesde kamer, van 19 september 2006,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap [APPELLANTE],
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
principaal appellante, incidenteel geïntimeerde,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
gemeente [naam],
principaal geïntimeerde, incidenteel appellante,
procureur: mr. E.J.M. Vannisselroy,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 16 juni 2004 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, onder rolnummer 58189/HA ZA 00-2203 op 12 juni 2002 en 17 maart 2004 uitgesproken tussen principaal appellante - hierna: [naam] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en principaal geïntimeerde - hierna: [naam] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar de beroepen vonnissen alsmede naar het vonnis van 16 februari 2001.
2. De procedure in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellante] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot toewijzing alsnog van haar bij conclusie van repliek gewijzigde vordering.
Bij memorie van antwoord ten principale tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven in het principaal appel bestreden en in incidenteel appel vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in die memorie staat omschreven.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellante] de grieven in het incidenteel appel bestreden en geconcludeerd zoals in die memorie staat omschreven.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte in incidenteel appel genomen, waarna [appellante] een antwoordakte in incidenteel appel heeft genomen.
Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en arrest gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de beide memories van grieven.
4. De beoordeling
in het principaal en incidenteel appel:
4.1 Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de rechtbank vastgesteld in onderdeel 2 van het vonnis van 12 juni 2002. Het hof zal van diezelfde - deels hierna te noemen - feiten uitgaan.
a. [appellante] is een mestdistributiebedrijf en houdt zich bezig met het afnemen en vervoeren van mest. [geïntimeerde] heeft een varkenshouderij en biedt in dat kader varkensmest aan aan mestintermediairs zoals [appellante]
b. Partijen hebben op 10 augustus 1994 een mestafzetovereenkomst gesloten met contractnummer [contractnummer 1] en met als looptijd 1 juli 1994 tot 1 juli 1997 terzake de afname van 1850 ton meststoffen per jaar voor een bedrag van fl. 14,-- per ton (excl. BTW). Omtrent deze prijs staat in de overeenkomst bepaald :"Na verloop van telkens drie jaar wordt deze prijs door de afnemer aangepast aan de op dat moment geldende marktprijs. De afnemer stelt de leverancier hiervan schriftelijk in kennis."
c. In september 1994 hebben partijen een contract met nummer [contractnummer 2] gesloten met een looptijd van 1 oktober 1994 tot 1 oktober 1997 terzake de afname van 750 ton meststoffen per jaar voor een bedrag van fl. 14,-- per ton en met een zelfde regeling ten aanzien van de prijsaanpassing als bij het contract met nummer [contractnummer 1].
d. Op 21 juni 1995 hebben partijen een contract met nummer [contractnummer 3] gesloten met als looptijd 1 januari 1995 tot en met 31 december 1997 terzake de afname van respectievelijk 411 ton, 1232 ton en 1232 ton meststoffen voor de opeenvolgende jaren, telkens voor een prijs van fl. 14,-- per ton. Prijswijzigingen waren bij dit contract telkens na verloop van één jaar mogelijk, waarbij eveneens een schriftelijke mededeling was vereist.
e. In al deze overeenkomsten was bepaald dat zij na de einddatum telkens voor de duur van drie jaar zouden worden verlengd tenzij tijdig - dat wil zeggen zes maanden tevoren - een opzegging zou hebben plaatsgevonden. Een dergelijke opzegging heeft bij de eerste driejaars periode niet plaatsgevonden.
f. In 1997 heeft [appellante] tijdelijk - in verband met overheidsmaatregelen terzake varkenspest - de prijs per ton verhoogd naar fl. 18,-- per ton.
g. Over de eerste helft van 1998 heeft [appellante] een bedrag van fl. 16,50 per ton in rekening gebracht en in de tweede helft van 1998 een bedrag van
fl. 20,-- per ton meststoffen. [geïntimeerde] heeft deze facturen voldaan.
h. Op 17 april 1999 heeft [appellante] aan [eigenaar geïntimeerde] een factuur verzonden voor in de periode van januari tot medio april 1999 afgenomen mest. Hierbij zijn prijzen van fl. 30,-- tot 32,-- per ton in rekening gebracht. Ook deze factuur is door [geïntimeerde] voldaan.
i. Op 30 september 1999 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] de navolgende twee rekeningen toegezonden:
- rekening [rekeningnummer 1] ten bedrage van fl. 82.536,90 terzake in de periode van 21 april 1999 tot en met 1 september 1999 afgenomen varkensmest tegen een bedrag van fl. 30,-- per ton;
- rekening [rekeningnummer 2] ten bedrag van fl. 36.150,88 terzake in de periode van 16 april 1999 tot en met 24 september 1999 afgenomen varkensmest tegen een prijs van fl. 30,-- per ton.
Deze rekeningen heeft [geïntimeerde] slechts ten dele voldaan onder vermelding dat zij in het verleden teveel heeft betaald.
j. Bij brief van 23 juni 2000 heeft de procureur van [geïntimeerde] de mestafzetovereenkomst met nummer [contractnummer 3] met ingang van 1 januari 2001 na afloop van de 2e termijn van drie jaren opgezegd.
k. Bij brief van 25 juli 2000 heeft [appellante] de drie mestafzetovereenkomsten met onmiddellijke ingang buitengerechtelijk ontbonden.
4.2 In de procedure in conventie heeft [appellante] primair gevorderd kort gezegd betaling van het resterende bedrag van de facturen [rekeningnummer 1] en [rekeningnummer 2], in totaal fl. 93.770,49 (incl. BTW), vermeerderd met contractuele rente en buitengerechtelijke kosten en voorts betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
Subsidiair heeft [appellante] gevorderd een wijziging van de prijsbepaling in de drie overeenkomsten in verband met gewijzigde omstandigheden, en voorts veroordeling van [geïntimeerde] tot hetgeen bij de primaire vordering is opgenomen.
4.3 [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellante] in conventie betwist en in reconventie schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente.
4.4.1 De rechtbank heeft ten aanzien van de tijdelijke prijsverhoging in 1997 beslist dat [geïntimeerde] ter comparitie erkend heeft dat zij hiermee heeft ingestemd en dit onderdeel van de vordering van [appellante] toegewezen.
4.4.2 Ten aanzien van de prijsverhoging van 1998 heeft de rechtbank aan [geïntimeerde] het bewijs opgedragen dat [appellante] in een onderhoud eind december 1998 in aanwezigheid van de accountant van [geïntimeerde] heeft toegezegd dat hij de over 1998 in rekening gebrachte prijzen, voor zover hoger dan fl. 14,-- per ton, in de toekomst zou verrekenen door voor andere vrachten minder dan fl. 14,-- per ton in rekening te brengen.
In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] niet in dit bewijs is geslaagd.
4.4.3 Onder het kopje "Prijsverhoging in 1999" heeft de rechtbank [appellante] opgedragen te bewijzen dat partijen medio 1997 (of op een ander tijdstip) zijn overeengekomen dat zij met ingang van 1 januari 1998 (of met ingang van een ander tijdstip) permanent de marktprijs voor de afname van mest zouden gaan volgen in dier voege dat prijsverhogingen niet eens in de drie jaar doch op elk moment konden worden doorgevoerd, waarbij het niet noodzakelijk was om prijsverhogingen tevoren schriftelijk aan te kondigen.
In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] niet in dit bewijs is geslaagd.
4.4.4 De rechtbank heeft voorts het subsidiaire beroep van [appellante] op onvoorziene omstandigheden afgewezen.
4.4.5 In het eindvonnis heeft de rechtbank op daar aangegeven gronden [geïntimeerde] in conventie veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een bedrag van E. 20.090,23, vermeerderd met de wettelijke rente, en de vordering in reconventie afgewezen.
4.5 Grief 1 in het incidenteel appel [geïntimeerde] richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat [geïntimeerde] tijdens de comparitie van partijen heeft erkend dat zij destijds met de tijdelijke prijsverhoging in 1997 van fl. 14,-- naar fl. 18,-- heeft ingestemd. Volgens [geïntimeerde] heeft [eigenaar geïntimeerde] ter comparitie niet erkend dat destijds met de tijdelijke prijsverhoging was ingestemd.
Deze grief faalt op de volgende gronden.
Uit het proces-verbaal van comparitie blijkt dat [eigenaar geïntimeerde] op die zitting heeft verklaard: "Dat de prijs toen tijdelijk moest worden verhoogd wegens overheidsmaatregelen was mij bekend. Ik had weinig keus en ben daar onder protest mee akkoord gegaan."
Voor zover [geïntimeerde] ter toelichting op grief 1 in incidenteel appel spreekt van een "beweerdelijke" mededeling van [eigenaar geïntimeerde] te comparitie, gaat het hof voorbij aan de suggestie dat het proces-verbaal van comparitie op dit punt niet juist is. Allereerst heeft [eigenaar geïntimeerde] dit proces-verbaal ondertekend en voorts heeft [geïntimeerde] voornoemde suggestie niet voldoende duidelijk onderbouwd.
[geïntimeerde] stelt voorts - naar het hof begrijpt - dat [eigenaar geïntimeerde] met deze mededeling ter comparitie slechts heeft willen zeggen dat hij de desbetreffende factuur onder protest heeft betaald.
Een dergelijke uitleg valt naar het oordeel van het hof echter niet te verenigen met de tekst van de verklaring van [eigenaar geïntimeerde] ter comparitie. Dit geldt temeer nu voornoemde mededeling van [eigenaar geïntimeerde] ter comparitie direct komt na de verklaring van [eigenaar appellante], dat [appellante] de prijsverhoging mondeling met [eigenaar geïntimeerde] had besproken en dat deze akkoord was bevonden; de verklaring van [eigenaar geïntimeerde] is dan normaal gesproken een reactie op deze verklaring van [eigenaar appellante]. Nu [geïntimeerde] niet specifiek bewijs heeft aangeboden van haar stelling, gaat het hof daar verder aan voorbij.
Naar het oordeel van het hof dient daarom deze mededeling van [eigenaar geïntimeerde] ter comparitie aangemerkt te worden als een gerechtelijke erkentenis van [geïntimeerde] dat zij destijds ingestemd heeft met de tijdelijke prijsverhoging in 1997.
Een gerechtelijke erkentenis kan slechts worden herroepen ingeval van dwaling of als de verklaring niet in vrijheid is afgelegd. Uit hetgeen [geïntimeerde] verder in dit kader aanvoert valt niet een beroep op een van deze twee situaties op te maken.
Derhalve is niet (meer) relevant of deze extra kosten gelet op het contract voor rekening en risico van [appellante] of van [geïntimeerde] komen.
[geïntimeerde] dient derhalve een bedrag ad fl. 4.511,36 terzake de tijdelijke prijsverhoging in 1997 aan [appellante] te betalen.
4.6 De grieven I, II en III in het principaal appel van [appellante] richten zich kort gezegd tegen de hiervoor in onderdeel 4.4.3 genoemde bewijsopdracht aan [appellante] en de beslissing omtrent de bewijslevering; het gaat hier om de prijsverhogingen in 1999.
De grieven 2, 3 en 4 in het incidenteel appel richten zich tegen diverse onderdelen van de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de prijsverhoging in 1998. De voorwaardelijke grieven 2 en 3 in het incidenteel appel richten zich tegen de overwegingen 4.6 en 4.7 van het tussenvonnis van 12 juni 2002. Grief 4 in het incidenteel appel richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in de aan haar (hiervoor in onderdeel 4.4.2 genoemde) gegeven bewijsopdracht.
Gelet op de onderlinge samenhang zal het hof deze grieven, betrekking hebbend op de prijsverhogingen in 1998 en 1999, hierna gezamenlijk beoordelen.
4.7 [appellante] heeft in de procedure in conventie een vordering ingesteld met als grondslag dat [geïntimeerde] de aan haar toegezonden facturen terzake mestafname niet geheel heeft betaald. [appellante] stelt dat zij in die facturen prijzen heeft berekend die weliswaar afwijken van hetgeen in de schriftelijke contracten is bepaald, maar die zij nader mondeling met [geïntimeerde] is overeengekomen.
4.8 [geïntimeerde] betwist dat zij mondeling of anderszins heeft ingestemd met de aan haar in rekening gebrachte prijsverhogingen over het jaar 1998 en 1999. Evenmin kan volgens [geïntimeerde] uit de omstandigheid dat zij de facturen betaald heeft, afgeleid worden dat zij heeft ingestemd met de in rekening gebrachte prijzen. Als zij de facturen niet betaalde, zou [appellante] niet langer de mest bij haar weghalen. Voorts voert [geïntimeerde] onder meer aan dat zij bij monde van [eigenaar geïntimeerde] en in aanwezigheid van haar accountant omstreeks kerst 1998 een bespreking met [eigenaar appellante] heeft gehad en dat [eigenaar appellante] toen toegezegd heeft het over 1998 teveel in rekening gebrachte - alles boven de fl. 14,-- per ton - in mindering te zullen brengen op de facturen over 1999. Ook ten aanzien van de over 1999 in rekening gebrachte prijzen heeft [geïntimeerde] naar haar zeggen geprotesteerd.
4.9 Gelet op bovengenoemd verweer van [geïntimeerde] is het [appellante] die haar stelling met betrekking tot de nadere mondelinge afspraak moet bewijzen. [appellante] beroept zich immers op de rechtsgevolgen van deze afspraak. De inhoud van de bewijsopdracht is dezelfde als de rechtbank aan [appellante] heeft gegeven in het kader van de prijsafspraken over 1999 (zie ook onderdeel 4.4.3 van dit arrest).
4.10 Dit is slechts anders indien - zoals de rechtbank in onderdeel 4.7 van het tussenvonnis heeft overwogen - [geïntimeerde] heeft berust in de prijsverhogingen over 1998; daarmee zou [geïntimeerde] haar recht hebben verwerkt om in deze procedure nog hiertegen te protesteren.
Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking van [appellante] is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij [appellante] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat [geïntimeerde] haar aanspraak op de contractuele prijzen niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van [appellante] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval [geïntimeerde] alsnog haar aanspraak op de contractuele prijzen geldend zou maken.
Naar het oordeel van het hof is de enkele omstandigheid dat de facturen over 1998 zijn betaald onvoldoende zwaarwegend om te concluderen dat bij [appellante] bovengenoemd gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat aannemelijk is geworden dat op 18 december 1998 om 21.00 uur in de avond een bespreking heeft plaatsgevonden bij [eigenaar geïntimeerde] thuis, waarbij aanwezig waren voornoemde [eigenaar geïntimeerde], zijn accountant [naam accountant] en [eigenaar appellante] (ook wel [naam] sr. genoemd) waarbij onderwerp van het gesprek was de prijzen op de facturen over 1998. Het hof komt tot dit oordeel op grond van de getuigenverklaringen van [eigenaar geïntimeerde] en van [accountant], in combinatie met de overlegging van een kopie van een pagina uit de agenda van 1998 van [accountant] (prod. 1 antwoordconclusie na enquête). In hoger beroep heeft [appellante] de juistheid van deze productie niet betwist. Ten slotte heeft [eigenaar appellante] zelf als getuige verklaard dat hij een dergelijke bespreking met [eigenaar geïntimeerde] heeft gevoerd omdat de accountant van [geïntimeerde] "opmerkingen had over de hoogte van de gefactureerde prijzen" en dat dit gesprek plaatsvond 1 jaar, misschien wel anderhalf jaar nà 1 januari 1998. Voor zover [eigenaar appellante] in zijn getuigenverklaring spreekt van een gesprek eind 1999, hecht het hof hier derhalve geen doorslaggevende betekenis aan.
Nu [appellante] geen nadere omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van haar beroep op rechtsverwerking, gaat het hof verder voorbij aan dit verweer.
4.11.1 Zoals hiervoor in 4.9 al is overwogen, heeft [appellante] de bewijslast van het hiervoor in onderdeel 4.4.3 reeds weergegeven probandum. Nu bij de rechtbank al bewijslevering door [appellante] heeft plaatsgevonden, zal het hof hierna beoordelen of [appellante] in dit bewijs is geslaagd.
4.11.2 Ten voordele van het probandum gelden de volgende bewijsmiddelen. Getuige [eigenaar appellante] heeft verklaard dat hij halverwege 1997 aan alle mestleveranciers telefonisch heeft meegedeeld dat zij per ingang van
1 januari 1998 op basis van marktprijzen mest zou gaan afnemen. Voorts verklaart deze getuige dat hij bij een telefonische bestelling sedertdien altijd een prijs doorgaf.
Getuige [zoon directeur appellante] heeft verklaard dat zijn vader mondeling dan wel telefonisch met alle mestleveranciers heeft afgesproken dat er voortaan de marktprijs in rekening zou worden gebracht.
Zowel laatstgenoemde getuige als de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben voorts verklaard dat zij wel eens bij telefoongesprekken tussen [eigenaar appellante] en [eigenaar geïntimeerde] aanwezig waren en dat dan altijd een prijs besproken werd.
4.11.3 Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] op de volgende gronden haar stelling onvoldoende bewezen.
Alleen getuige [eigenaar appellante] is aanwezig geweest bij het beweerde gesprek met [eigenaar geïntimeerde] over de wijziging van de prijzen. De verklaringen van de beide getuigen [directeur appellante en diens zoon] zijn bijzonder vaag, zowel wat betreft het tijdstip waarop deze afspraak met [geïntimeerde] zou zijn gemaakt als ook wat betreft de reactie van [eigenaar geïntimeerde] op een dergelijke mededeling. Uit niets blijkt dat [eigenaar geïntimeerde] expliciet zou hebben ingestemd met deze nieuwe prijsafspraak. Het tijdstip van deze mededeling is voorts van belang nu per 1 juli 1997 het contract met nummer [contractnummer 1] wat betreft de prijs zou kunnen worden opengebroken; niet voor de hand liggend is dat [eigenaar geïntimeerde] dan nà die datum zonder meer met een prijsverandering zou in stemmen.
Voornoemde conclusie geldt temeer nu getuige [eigenaar geïntimeerde] ontkent dat hij - anders dan bij de totstandkoming van de contracten en in de hiervoor genoemde bespreking in december 1998 - ooit met [eigenaar appellante] heeft gesproken over de prijs van de mestafname.
De getuigenverklaringen die inhouden dat door [eigenaar appellante] telefonisch telkens een prijs is genoemd als [eigenaar geïntimeerde] belde om mest op te laten halen, acht het hof onvoldoende specifiek en zwaarwegend om toch het bewijs geleverd te achten. [getuige 2] heeft het over één gesprek, waarschijnlijk in 1998, en weet niet zeker of het wel om een vracht ging die aan [adres] afgehaald moest worden. De verklaring van getuige [getuige 1] is in die zin onduidelijk omdat het volgens de stellingen van [appellante] zou gaan om een prijswijziging vanaf 1 januari 1998 en de getuige [getuige 1] kennelijk in de tijd dat hij daar vast werkte - van 1995 tot ongeveer 1 januari 1998 - al regelmatig telefoongesprekken tussen [eigenaar appellante] met [eigenaar geïntimeerde] aanhoorde waarin over de prijs werd gesproken. Gelet op deze onduidelijkheid hecht het hof niet veel betekenis aan zijn verklaring over de periode na januari 1998, waarin hij eveneens dergelijke telefoongesprekken aanhoorde.
Ten slotte hecht het hof in dit verband geen doorslaggevende betekenis aan de omstandigheid dat [eigenaar geïntimeerde] een groot deel van deze facturen heeft betaald. Zoals al hiervoor overwogen, heeft al in december 1998 een bespreking plaatsgevonden waarin [eigenaar geïntimeerde] in aanwezigheid van zijn accountant tegenover [eigenaar appellante] sr. bezwaar maakte tegen de prijswijziging. Voorts heeft [geïntimeerde] aangegeven dat betaling noodzakelijk was om verzekerd te blijven van mestafvoer.
4.11.4 Nu [appellante] haar bewijsaanbod in hoger beroep beperkt heeft tot het horen van de getuigen die al in eerste aanleg een verklaring hebben afgelegd en ten aanzien van die getuigen niet nader heeft aangegeven waarover zij deze getuigen opnieuw zou willen bevragen, passeert het hof dit bewijsaanbod (HR 9-7-2004, NJ 2005, 270).
4.11.5 De grieven 2, 3 en 4 in het incidenteel appel slagen derhalve en de grieven I, II en III in het principaal appel falen.
De vordering tot betaling der facturen, voor zover gebaseerd op primaire grondslag en betrekking hebben op prijswijziging over 1998 en 1999, dient derhalve afgewezen te worden.
4.12 Grief VI in het principaal appel richt zich tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de subsidiaire grondslag (onvoorziene omstandigheden) van haar vordering tot betaling der facturen.
[appellante] heeft in dat kader aangevoerd dat er sprake is van de volgende gewijzigde omstandigheden:
a. gestegen marktprijzen
b. prijsstijgingen als gevolg van overheidsmaatregelen met betrekking tot de varkenspest (reeds gedeeltelijk in 1997 doorberekend);
c. kosten die verband houden met de met ingang van 1 januari 1998 in werking getreden Regeling hoeveelheidbepaling dierlijke en organische meststoffen en de Regeling erkenning monsternemers Meststoffenwet; het gaat hierbij om de kosten voor het halen van certificaten, voor de aanschaf van meetapparatuur en voor extra werkuren, waarbij in totaal ongeveer fl. 2,-- per m3 gemoeid was.
d. de hevige regenval in 1998, waardoor lange tijd het uitrijden van mest niet mogelijk is geweest.
Op grond hiervan mag [geïntimeerde] volgens [appellante] naar maatstaven van redelijkheid niet een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomsten verwachten.
De prijzen, zoals op de facturen in rekening gebracht, zijn volgens [appellante] in overeenstemming met deze gewijzigde omstandigheden.
4.13 [geïntimeerde] betwist gemotiveerd dat sprake is van onvoorziene omstandigheden, als bedoeld in artikel 6:258 BW. Zij voert allereerst aan dat de hiervoor onder 4.12 sub c) genoemde omstandigheden voor rekening van [appellante] komen. Voorts voert zij aan dat het bij de maatregelen inzake de varkenspest gaat om tijdelijke kosten, die uiteraard niet van invloed zijn op de prijzen voor 1998 en 1999. Regenval (zie 4.12 sub d) heeft wel invloed op de prijs maar dit behoort - aldus [geïntimeerde] - tot de vele omstandigheden die verdisconteerd zijn in een voor langere tijd vastgestelde prijs.
Voorts betwist [geïntimeerde] dat deze omstandigheden de door [appellante] in rekening gebrachte prijzen rechtvaardigen.
4.14 Wil een overeenkomst op de voet van artikel 6:258 BW gewijzigd kunnen worden, dan moet het gaan om omstandigheden waarvan het optreden door partijen niet is voorzien, althans niet in de overeenkomst is verdisconteerd. Voorts kunnen alleen die omstandigheden in aanmerking genomen worden, die ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen.
Daarbij moet naar het oordeel van het hof mede in aanmerking genomen worden dat bij het verlengen van de contracten met de nummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] in respectievelijk juli en oktober 1997 de prijzen aangepast konden worden en dat bij het derde contract de prijs jaarlijks aangepast kon worden.
Ten slotte kunnen niet omstandigheden in aanmerking worden genomen die gelet op het contract of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [appellante] komen.
4.15 De tijdelijke kosten in verband met overheidsmaatregelen wegens de varkenspest in 1997 zijn - zoals hiervoor al is overwogen - gedeeltelijk door [appellante] in rekening gebracht in het jaar 1997. [appellante] heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat de nog niet in rekening gebrachte kosten voor het jaar 1997 van dien aard zijn dat [geïntimeerde] op die grond niet een andere prijs dan de toen reeds in rekening gebrachte prijs mocht verwachten.
[appellante] heeft onvoldoende gesteld dat deze tijdelijke kosten ook invloed hebben gehad op haar kosten voor mestafname in de jaren 1998 en 1999.
Derhalve acht het hof deze omstandigheid - de varkenspest in 1997 - niet relevant in het kader van de subsidiaire grondslag van de vordering.
4.16 Ten aanzien van de overige in onderdeel 4.12 onder a, c en d omstandigheden zal het hof [appellante] overeenkomstig haar bewijsaanbod toelaten tot het bewijs dat deze omstandigheden voldoen aan de hiervoor in onderdeel 4.14 gestelde eisen en voorts van dien aard zijn dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mocht verwachten.
4.17 Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
Het hof:
laat [appellante] toe te bewijzen overeenkomstig hetgeen is overwogen in onderdeel 4.16 van dit arrest;
bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Rothuizen-van Dijk als raadsheercommissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 3 oktober 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van [appellante] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het proces-dossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door de mrs. Rothuizen-van Dijk, Vermeulen en Pellis en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 september 2006.