Uitspraak
typ. LD
rolnr. C0401654/BR en C0500275/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 4 juli 2006,
gewezen in de zaak van:
de naamloze vennootschap N.V. INTERPOLIS SCHADE,
gevestigd te Tilburg,
appellante in principaal appel,
geïntimideerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
procureur: mr. R.F.L.M. van Dooren,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JEKATEX VASTGOED B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JEKATEX B.V.,
beide gevestigd te Andelst, gemeente Valburg,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 4 november 2004, respectievelijk 17 februari 2005 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank te Breda onder rolnummer 123678/HA ZA 03-1445 respectievelijk op 25 augustus 2004 en 15 december 2004 uitgesproken tussen appellante - nader te noemen Interpolis - als gedaagde en geïntimeerden - nader in enkelvoud te noemen Jekatex - als eisers; bij arrest van 24 mei 2005 heeft het hof deze zaken gevoegd.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar de beroepen vonnissen en het daarna nog gewezen vonnis van 23 november 2005, welke vonnissen zich bij de stukken bevinden.
2. De procedure in hoger beroep
Bij memorie van grieven in de gevoegde zaken heeft Interpolis onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Vervolgens heeft Jekatex bij memorie van antwoord de grieven bestreden, in voorwaardelijk incidenteel appel één grief aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven; Jekatex heeft daarbij producties overgelegd.
Interpolis heeft daarna een akte ter rolle tevens uitlatingen producties in principaal appel alsmede memorie van antwoord in incidenteel appel genomen, waarbij zij producties heeft overgelegd.
Jekatex heeft daarna een antwoordakte genomen, en Interpolis nog een akte.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Interpolis door mr. Van Dooren en Jekatex door mr. Gerrits; voorafgaand aan het pleidooi heeft Interpolis nog producties overgelegd.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
3. De grieven
Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling van de grieven
4.1. Het gaat in dit geschil - voor zover in dit hoger beroep van belang - om het volgende.
(a) Jekatex was eigenares van een bedrijfspand te Kesteren; Jekatex was bij Interpolis ten behoeve van dat pand en de inventaris daarvan verzekerd tegen brand;
(b) Op de verzekeringsovereenkomst waren van toepassing de "algemene verzekeringsvoorwaarden brand bedrijven model 62-4"; deze algemene voorwaarden bevatten een vervalbeding;
(c) Het pand is op 30 augustus 1998 met goederen en inventaris door brand verwoest, waardoor aanzienlijke schade is ontstaan;
(d) Interpolis heeft, stellende dat er sprake is geweest van betrokkenheid van de directeur van Jekatex bij het ontstaan van de brand, vergoeding van de schade afgewezen met een beroep op merkelijke schuld in de zin van artikel 294 Wetboek Pro van Koophandel.
4.2. In eerste aanleg heeft Jekatex - kort gezegd - een verklaring voor recht gevorderd dat Interpolis gehouden is de schade van Jekatex te vergoeden, en Interpolis te veroordelen een expert aan te wijzen voor het vaststellen van de schade, alles met nevenvorderingen.
In haar tussenvonnis van 25 augustus 2004 heeft de rechtbank onder meer overwogen dat het beroep van Interpolis op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat een deskundigenbericht noodzakelijk is en dat Interpolis zal worden belast met betaling van het voorschot voor de kosten van de deskundige, nu zij de bewijslast draagt.
In het dictum van dit vonnis heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast, voorgesteld de heer P.J.J.M. Verhallen tot deskundige te benoemen, het door Interpolis te betalen voorschot begroot op E. 3.570,00 inclusief BTW, gebaseerd op een dagloon van E. 1.000,00 exclusief BTW, en bepaald dat Interpolis een aanvullend voorschot dient te betalen indien dat door de deskundige nodig wordt geoordeeld, en voorts de zaak naar de rol verwezen. De rechtbank heeft dit vonnis ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Bij het tussenvonnis van 15 december 2004 heeft de rechtbank de aan de deskundige te stellen vragen nader gepreciseerd, de heer Verhallen voornoemd tot deskundige benoemd en het door Interpolis te betalen voorschot bepaald op E. 3.570,00 inclusief BTW. Ook dit vonnis heeft de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Interpolis heeft de rechtbank bij brief verzocht hoger beroep open te stellen tegen beide tussenvonnissen, maar de rechtbank heeft dat verzoek bij brief afgewezen.
4.3. Het hof zal eerst grief III handelen. Deze grief keert zich tegen de beslissing van de rechtbank dat Interpolis een voorschot van E. 3.570,00 moet betalen, en waarin zij ook verplicht wordt zonodig een aanvullend voorschot te betalen.
Interpolis voert in deze grief aan dat, nu Interpolis ook nog verplicht wordt een aanvullend voorschot te betalen indien dat door de deskundige nodig zou worden geoordeeld, daarmee "ten onrechte een zodanige financieel open-eindsituatie met betrekking tot de kosten van het deskundigenbericht wordt gecreëerd, dat zulks voor partijen in het algemeen en Interpolis in het bijzonder redelijkerwijze onaanvaardbaar is te achten".
4.4. Het hof overweegt als volgt.
Volgens artikel 195 Rv Pro. dient de eisende partij het door de rechter te bepalen voorschot, en, indien dat is bepaald, een nader voorschot te deponeren voor zover niet de wederpartij dan wel beide partijen tezamen daartoe zijn aangewezen.
Interpolis heeft, door Jekatex aangesproken tot betaling op grond van de met Jekatex gesloten verzekering, een beroep gedaan op de merkelijke schuld van Jekatex. Dat is een zelfstandig verweer, zodat Interpolis daarvan de bewijslast draagt. Derhalve heeft de rechtbank op goede gronden bepaald dat Interpolis de kosten van de deskundige dient voor te schieten. Het gaat bovendien om een beperkt, precies omschreven bedrag, terwijl ook het nadere voorschot door de rechtbank is ingeperkt, nu zij dat heeft bepaald op E. 1.000,00 per dag.
Het hof tekent hierbij aan dat de rechtbank kennelijk - zoals ook Jekatex heeft gesteld - de bepaling van het voorschot niet uit handen heeft gegeven, maar heeft bepaald dat de deskundige dient aan te geven wanneer het reeds toegewezen voorschot aanvulling behoeft, waarna de rechtbank het nadere voorschot overeenkomstig artikel 195 Rv Pro. zal bepalen.
Voor zover Interpolis aanvoert dat de rechtbank niet betrokken zou zijn bij de betaling van het nadere voorschot, berust dat dus op verkeerde lezing van het vonnis.
De grief faalt.
4.5. Het hof zal vervolgens grief IV behandelen. Deze grief richt zich tegen de benoeming tot deskundige van de heer Verhallen.
In deze grief is Interpolis niet ontvankelijk, in ieder geval op grond van artikel 194 lid 2 Rv Pro. Bijzondere omstandigheden die tot doorbreking van dit appelverbod zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken.
4.6. Ook in de overige grieven - die met name betrekking hebben op de verwerping door de rechtbank van het beroep van Interpolis op het vervalbeding - is Interpolis niet ontvankelijk.
De rechtbank heeft - ondanks het uitdrukkelijke verzoek van Interpolis daartoe - immers geen hoger beroep opengesteld van de vonnissen voor zover die op deze beslissingen betrekking hebben.
Weliswaar voert Interpolis met een beroep op jurisprudentie van de Hoge Raad aan dat, nu hoger beroep kan worden ingesteld voor wat betreft het voorschot, daarmee tevens hoger beroep openstaat van bedoelde vonnissen voor het overige, maar het hof deelt dat standpunt van Interpolis niet.
Volgens artikel 337 Rv Pro. kan van vonnissen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen (zoals in dit geval de betaling van het voorschot) steeds hoger beroep worden ingesteld, maar dat geldt alleen voor dat vonnis voor zover het die voorlopige voorziening betreft.
De voorlopige voorziening is immers gemakkelijk te onderscheiden van de overige beslissingen die in het desbetreffende vonnis zijn opgenomen, zodat er - anders dan Interpolis aanvoert - geen reden is op gronden van doelmatigheid dit hoger beroep tevens opengesteld te achten voor dat vonnis (en de daaraan voorafgaande vonnissen) in het algemeen. Dat zou afbreuk doen aan het uitgangspunt van het huidige artikel 337 lid 2 Rv Pro., dat beoogt de mogelijkheid van hoger beroep in beginsel te concentreren en slechts toe te staan wanneer ook tegen het eindvonnis appel kan worden ingesteld.
Interpolis kan dus pas tegen de beslissing van de rechtbank inzake het vervalbeding in beroep gaan wanneer de rechtbank eindvonnis heeft gewezen.
4.7. Gelet op het voorgaande behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel geen bespreking.
4.8. Interpolis moet als in het ongelijk gestelde partij aangemerkt worden, en zal dus in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Breda van
25 augustus 2004 en 15 december 2004, voor zover thans aan zijn oordeel onderworpen;
verklaart Interpolis niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor het overige;
veroordeelt Interpolis in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerde begroot op E. 385,-- voor verschotten en E. 2.682,-- voor salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Fikkers en Pijnacker Hordijk en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 juli 2006.