Uitspraak
typ. JP
rolnr. C0400651/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 25 april 2006,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
gevestigd te [plaats],
appellante in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 9 december 2003,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEPLAX B.V.,
gevestigd te Gilze, gemeente Gilze en Rijen,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
op het hoger beroep van de door de rechtbank te Breda gewezen vonnissen van 24 december 2002 en 10 september 2003 tussen appellante in het principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel - verder aan te duiden als [appellante] - als eiseres in conventie, tevens verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde in het principaal appel, appellante in incidenteel appel - verder aan te duiden als Meplax - als gedaagde in conventie, tevens eiseres in (voorwaardelijke) reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 104236/HA ZA 02-100)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen, waarvan beroep.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de vonnissen, waarvan beroep, zal vernietigen en opnieuw rechtdoende Meplax alsnog zal veroordelen tot betaling van het door [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep gevorderde, te vermeerderen met de gevorderde rente en de kosten in beide instanties.
Meplax heeft bij memorie van antwoord in principaal appel de grieven bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven van [appellante] en, voorzover nodig, met aanvulling of wijziging van gronden, de aangevallen vonnissen te bekrachtigen, doch op onderdelen heeft Meplax ook zelf, met overlegging van vijf producties, tegen die vonnissen incidenteel appel ingesteld waarbij zij onder aanvoering van zes grieven op die onderdelen vernietiging van voormelde vonnissen vordert, eventueel met aanvulling en verbetering van gronden, alsmede veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties.
[appellante] heeft in het incidenteel appel geantwoord, de grieven van Meplax bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Meplax in haar incidenteel appel, althans afwijzing van het door Meplax gevorderde, met veroordeling van Meplax in de kosten van de incidentele appelprocedure.
Daarna hebben partijen onder overlegging van de processtukken het hof gevraagd arrest te wijzen.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven van [appellante] in het principaal appel en naar de memorie van grieven van Meplax in het incidenteel appel.
4. De beoordeling
in het principaal appel en in incidenteel appel:
4.1 De grieven zijn niet gericht tegen de door de rechtbank in haar vonnis van 24 december 2002 onder 3.2 vastgestelde feiten; deze feiten worden ook door het hof als uitgangspunt genomen.
4.2 Het gaat in dit geding om het volgende.
4.2.1 Nadat Meplax en [transportonderneming 2] (transportonderneming) al enige tijd zaken met elkaar gedaan hadden, waarbij [transportonderneming 2] in opdracht en voor rekening van Meplax transportwerkzaamheden uitvoerde, is tussen deze partijen op 16 november 1994 een schriftelijke overeenkomst dienaangaande gesloten (prod. 3 bij concl. van antw/eis). Die overeenkomst werd aangegaan voor de duur van 5 jaar, ingaande 1 januari 1995. Behoudens schriftelijke opzegging twee maanden vóór de afloop van de duur (1 januari 2000) zou de overeenkomst onder dezelfde voorwaarden (telkens) met een nieuwe looptijd van een jaar verlengd worden.
4.2.2 De overeenkomst hield onder meer in, dat [transportonderneming 2] gerechtigd was na het eerste jaar haar prijzen/tarieven aan te passen aan de kostenontwikkeling zoals deze door EVO Organisatie voor Logistiek en Transport werd vastgesteld.
4.2.3 In 1997 heeft [transportonderneming 2] voor het laatst de prijzen aangepast, welke prijswijziging gold voor het lopende jaar. Na 1997 heeft [transportonderneming 2] de prijzen niet meer verhoogd, afgezien van een - tijdelijke - toeslag van 3% voor gestegen dieselprijzen, waarmee Meplax heeft ingestemd.
De prijs die Meplax in 2000 gemiddeld per door [transportonderneming 2] gereden kilometer in rekening gebracht kreeg bedroeg, afgerond, f. 1,84.
4.2.4 Nadat [transportonderneming 2] medio 2000 aan Meplax had doen blijken dat zij haar transportactiviteiten mogelijk zou gaan overdragen aan [appellante], is er tussen [transportonderneming 2] en [appellante] een overeenkomst gesloten (prod. 10 bij concl. van repl/antw; prod. 20 bij dupl.reconv.), blijkens de inhoud waarvan [transportonderneming 2] per 1 september 2000 de onderneming aan [appellante] verkocht en overdroeg, in het bijzonder:
- haar transportmateriaal;
- de rechtsverhoudingen met de chauffeurs;
- de goodwill en alle rechten op de handelsnaam;
- het klantenbestand.
4.2.5 Vanaf 1 september 2000 heeft [appellante] de ritten, die voorheen door [transportonderneming 2] voor Meplax werden uitgevoerd, aan Meplax gefactureerd, waarbij [appellante] aanvankelijk dezelfde tarieven hanteerde die [transportonderneming 2] voordien aan Meplax in rekening bracht (de reeds genoemde f. 1,84 per gereden kilometer).
4.2.6 Op 11 januari 2001 heeft er ten kantore van Meplax een bespreking plaatsgevonden, waaraan deelnamen de heer [naam] (van [appellante]), de heer [naam] (van [transportonderneming 2]) en de heren [naam] en [naam] (van Meplax), bij welke gelegenheid [appellante] Meplax formeel op de hoogte heeft gebracht dat [appellante] de transportactiviteiten van [transportonderneming 2] had overgenomen.
4.2.7 In de loop van mei 2001 heeft [appellante] een tariefsverhoging aan Meplax aangekondigd die, zoals door de rechtbank in haar tussenvonnis onder 3.2 sub g vastgesteld, neerkwam op verhoging van f. 1,84 naar f. 2,74 per gereden kilometer, en zou ingaan op 1 juli 2001. Overleg daarover tussen Meplax en [appellante] op 27 juni 2001 heeft daarin geen wijziging gebracht.
4.2.8 Vervolgens heeft Meplax bij aangetekende brief van 28 juni 2001 (prod. 14 bij repl/antw.) [appellante] schriftelijk aangezegd dat deze de overeenkomst van 16 november 1994 diende na te komen, bij gebreke waarvan door Meplax andere vervoerders zouden worden ingeschakeld en het prijsverschil als schadevergoeding van [appellante] zou worden gevorderd.
Daarop is, eveneens schriftelijk, bij brief van 29 juni 2001 door de toenmalige advocaat van [appellante] (prod. 15 bij repl/antw.) als volgt geantwoord:
"Cliënte is [appellante] te [plaats], die mij uw brief van 28 juni 2001 ter hand stelt. Uw brief is geschreven in reactie op een voorstel tot aanpassing van tarieven, waarin bepaald geen inroepen van ontbinding van de transportovereenkomst is te lezen. Cliënte is niet bekend met een onderhandse akte houdende afspraken over vervoer tussen u en [transportonderneming 2], de diverse verzoeken van cliënte om een afschrift af te geven (u bent immers naburen) heeft u genegeerd. Vooralsnog gaat cliënte er dan ook vanuit dat er geen onderhandse akte uit 1994 is, nog daargelaten dat een dergelijke akte hooguit met [transportonderneming 2] gesloten kan zijn en cliënte niet de vennootschap [transportonderneming 2] heeft overgenomen, cliënte heeft slechts auto's en chauffeurs overgenomen van [transportonderneming 2].
Zelfs indien er een onderhandse akte zou zijn opgemaakt in 1994 (hetgeen bij gebrek aan wetenschap wordt betwist) en zelfs als deze akte cliënte zou binden (hetgeen evident niet het geval is) dan nog dienen de bepalingen van een dergelijke akte naar redelijkheid en billijkheid te worden nageleefd, hetgeen onder meer zou inhouden een prijsaanpassing op grond van ingrijpende wijzigingen van omstandigheden".
4.2.9 Met ingang van 1 juli 2001 heeft Meplax andere vervoerders ingeschakeld die in haar opdracht de transporten op zich hebben genomen.
4.2.10 [appellante] heeft als eiseres in eerste aanleg betaling gevorderd van een bedrag van f. 149.740,-- voor de vervoerswerkzaamheden die zij in 2001 in opdracht en voor rekening van Meplax heeft verricht, waarvan de nota's tot een bedrag van f. 147.166,69 door Meplax zijn erkend. Daarnaast vordert [appellante] f. 8.652,20 aan buitengerechtelijke incassokosten.
4.2.11 Meplax, die zich primair op het standpunt heeft gesteld dat er tussen [transportonderneming 2] en [appellante] bedrijfsovername had plaatsgevonden, met inbegrip van de contractuele relatie tussen [transportonderneming 2] en Meplax, heeft ten verwere aangevoerd:
- dat zij bevoegd was haar betalingsverplichting jegens [appellante] op te schorten wegens, zo stelde Meplax, tekortschieten door [appellante] per 1 juli 2001 in de nakoming van haar verplichtingen jegens Meplax, c.q. onrechtmatig handelen van [appellante];
- dat Meplax als gevolg van dat niet-nakomen/onrechtmatig handelen schade heeft geleden, waarvan zij van [appellante] vergoeding verlangt;
- dat Meplax zich beroept op verrekening van haar vordering tot schadevergoeding met hetgeen zij aan [appellante] verschuldigd is.
In haar voorwaardelijke reconventie - ingesteld voor het geval verrekening niet zou worden toegestaan - heeft Meplax die door haar gestelde (tegen)vordering terzake van schadevergoeding over de periode 1 juli 2001 - januari 2002 berekend op f. 263.720,91, waaronder buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van f. 1.500,--.
4.3 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 december 2002 overwogen dat de verschuldigdheid van het door [appellante] gevorderde bedrag onvoldoende door Meplax is betwist en dus vaststaat. Verder overwoog de rechtbank in reconventie dat Meplax er redelijkerwijs op had mogen vertrouwen dat [appellante] bereid was in de plaats te treden van [transportonderneming 2] als contractspartij bij de overeenkomst van 16 november 1994 en dat het dan diezelfde overeenkomst was waardoor de tariefafspraken werden bepaald. De rechtbank oordeelde dat [appellante] op zijn vroegst per 1 januari 2002 de prijzen had kunnen verhogen en dat [appellante] door Meplax deugdelijk in gebreke is gesteld. De rechtbank heeft voorts om nadere gegevens van Meplax gevraagd tot staving door Meplax van de door deze gevraagde vergoeding wegens hogere vervoerskosten. In haar eindvonnis van 10 september 2003 heeft de rechtbank, onder verrekening van de schadevordering (voorzover toegewezen) van Meplax, en met afwijzing van de buitengerechtelijke kosten aan beide zijden, aan [appellante] per saldo een bedrag van
E. 24.647,60 (f. 149.740,-- minus f. 95.423,82 = f. 54.316,18) in hoofdsom toegewezen, te vermeerderen met rente, en de proceskosten in conventie en voorwaardelijke reconventie tussen partijen gecompenseerd.
4.4 Met de grieven wordt de zaak opnieuw in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd.
4.4.1 Omtrent de vordering van [appellante] in conventie uit hoofde van de wél voor Meplax uitgevoerde transporten en de daarvoor door [appellante] aan Meplax gefactureerde bedragen stelt het hof vast, dat nu [appellante] erkent dat zij haar vordering E. 832,05 (f. 1.833,60) te hoog gesteld heeft, de hoofdsom daarvan in ieder geval niet hoger is dan f. 147.906,40. In zoverre slaagt grief I van Meplax.
4.4.2 Op dat bedrag van f. 147.906,40 strekken evenwel niet in mindering (zoals door Meplax ten verwere aangevoerd):
a) het bedrag van f. 970,35 terzake van factuur nr. 100:
Dat een bedrag van f. 970,35 door [appellante] dubbel gefactureerd zou zijn acht het hof niet aangetoond. Het gaat weliswaar om dezelfde wagen en eenzelfde aantal gereden kilometers, doch om twee verschillende data waarop zou zijn gereden (immers op 2 februari en op 8 februari 2001). Meplax voert aan dat zo'n rit van 8 februari 2001 niet blijkt uit een chauffeursrapport. Nu zij daarbij echter (wederom) het chauffeursrapport van 2 februari overlegt
- en niet een chauffeursrapport waaruit blijkt welke rit(ten) de wagen [kenteken] op 8 februari 2001 heeft gemaakt - acht het hof tegenover de niet onaannemelijke verklaring van [appellante] (dat op de verschillende dagen twee gelijke ritten zijn gemaakt) door Meplax ten aanzien van deze post niet aangetoond, hetgeen op haar weg had gelegen, en niet aannemelijk gemaakt dat ten onrechte dubbel gedeclareerd is.
b) het bedrag van f. 1.078,36 terzake van factuur nr. 155:
Meplax onderbouwt niet haar stelling waarom retourkilometers niet in rekening zouden mogen worden gebracht. Dat [appellante] creditering zou hebben toegezegd voor deze rit is door [appellante] betwist en wordt door Meplax niet te bewijzen aangeboden.
c) het bedrag van volgens Meplax teveel gefactureerde 12 kilometer op factuur nr. 715:
Dat 12 kilometer teveel gefactureerd zou zijn wordt door Meplax niet feitelijk onderbouwd en haar - door [appellante] betwiste - stelling dat [appellante] creditering zou hebben toegezegd wordt door Meplax niet te bewijzen aangeboden.
Wat de in deze rechtsoverweging 4.4.2 besproken posten a), b) en c) betreft faalt daarom grief I van Meplax.
4.4.3 De vordering van [appellante] beloopt derhalve f. 147.906,40.
4.5 Meplax stelt een tegenvordering te hebben op [appellante] tot schadevergoeding, en beroept zich op verrekening van die vordering met de vordering van [appellante].
4.5.1 Die gestelde tegenvordering baseert Meplax op twee grondslagen:
primair: niet-nakoming door [appellante] van de tussen [transportonderneming 2] en Meplax gesloten overeenkomst van 26 november 1994, welke volgens Meplax door [appellante] was overgenomen en voortgezet (concl. van antw./eis pag. 4-6; concl. van dupl./repl. pag. 3-4);
subsidiair: het niet-inachtnemen door [appellante] van een redelijke opzegtermijn (welke termijn Meplax stelt op 6 maanden), indien niet die overeenkomst van 26 november 1994 tussen partijen zou gelden, maar een tussentijds opzegbare duurovereenkomst die van jaar tot jaar loopt, dan wel onrechtmatig handelen van [appellante] indien geen duurovereenkomst kan worden aangenomen (concl. van antw./eis pag. 6; concl. van dupl./repl pag. 3, vierde alinea en pag. 6, eerste alinea).
4.5.2 De rechtbank heeft de schadevordering van Meplax (deels) toewijsbaar geoordeeld op de primaire grondslag.
Tegen dat oordeel is grief I van [appellante] gericht. Die grief acht het hof gegrond.
Art. 11 lid 3 van de tussen [transportonderneming 2] en Meplax gesloten overeenkomst van 1994 bepaalt, dat die overeenkomst wordt ontbonden ingeval [transportonderneming 2] zijn bedrijf aan een derde zou verkopen of de directe zeggenschap over zijn bedrijf zou verliezen.
Meplax, die deze overeenkomst kende, mocht er daarom naar het oordeel van het hof niet van uitgaan, dat [appellante] na verkoop aan haar van de onderneming van [transportonderneming 2] jegens Meplax in de plaats zou treden van [transportonderneming 2] als contractuele wederpartij bij de overeenkomst van 1994.
[appellante] bestrijdt echter niet, dat de ritten zoals die voorheen door [transportonderneming 2] voor Meplax werden uitgevoerd, vanaf 1 september 2000 door [appellante] aan Meplax werden gefactureerd, tegen dezelfde tarieven als die van [transportonderneming 2].
Meplax heeft aangevoerd, dat bij de bespreking van 11 januari 2001 (waaraan ook [appellante] deelnam) de relatie tussen [transportonderneming 2] en Meplax en voortzetting van die relatie onderwerp van gesprek geweest is en dat haar door [appellante] bij die gelegenheid is toegezegd, dat dat gewoon gecontinueerd zou worden en dat de tarieven vooralsnog ongewijzigd zouden blijven. Pas in maart 2001 zou, afhankelijk van nieuwe CAO-tarieven, worden bekeken of er een aanpassing noodzakelijk was. Daarna zou mogelijk overleg plaatsvinden. Een ingangsdatum voor een prijswijziging werd ook nog niet aangeduid (concl. van dupl./repl. onder 3, eerste alin.).
De weergave door Meplax van het gesprek van 11 januari 2001 is door [appellante] niet weersproken. Voorzover [appellante] dat in haar conclusie van repl./antw. onder 13-14 aanvankelijk wel heeft gedaan, heeft zij haar weergave van dat gesprek niet te bewijzen aangeboden en is zij daar bovendien niet meer op teruggekomen.
Vaststaat, dat door [appellante] na dat gesprek van 11 januari 2001 vervolgens feitelijk op gelijke voet als tussen [transportonderneming 2] en Meplax gebeurde de transportactiviteiten met Meplax zijn voortgezet. Daarop is ook de stelling van Meplax gegrond dat, indien geoordeeld mocht worden dat [appellante] de overeenkomst tussen [transportonderneming 2] en Meplax niet heeft overgenomen, in dat geval tussen [appellante] en Meplax een nieuwe, nadere overeenkomst is gesloten.
4.5.3 Gezien de wijze waarop tussen [appellante] en Meplax feitelijk uitvoering is gegeven aan de aldus tussen hen ontstane relatie, mocht Meplax er naar het oordeel van het hof inderdaad in goed vertrouwen van uitgaan, dat er tussen [appellante] en haar een - tussentijds opzegbare - nadere (duur)overeenkomst was gaan gelden, ingevolge welke [appellante] de door Meplax ten vervoer aangeboden goederen tegen de voorheen tussen [transportonderneming 2] en Meplax gehanteerde prijs zou vervoeren zolang [appellante] niet opzegde, en dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in die relatie voor [appellante] de verplichting meebrachten bij opzegging een redelijke opzegtermijn in acht te nemen, zodanig dat Meplax voldoende gelegenheid had via onderhandelingen een nieuwe vervoersprijs te contracteren met [appellante] dan wel andere vervoerders.
4.5.4 De op 22 mei 2001 door [appellante] aangekondigde tariefsverhoging zou, naar tussen partijen onweersproken vaststaat, de kilometerprijs met 44% verhogen. Meplax stelt dat zij bereid was te onderhandelen over een aanpassing van 3% tot 7%. Partijen verwijten elkaar niet tot onderhandelen bereid te zijn geweest.
Zoals door het hof hiervóór onder 4.2.7 vermeld heeft het overleg van 27 juni 2001 geen wijziging gebracht in het voornemen van [appellante] haar eenzijdig bepaalde tariefsverhoging per 1 juli (enkele dagen later) door te voeren. Bereidheid van [appellante] tot onderhandelen blijkt in ieder geval niet uit de eerdergenoemde brief van 29 juni 2001 van haar advocaat aan Meplax. Het verschil met Meplax, die in haar brief van 28 juni 2001 (prod. 14 bij repl/antw) te kennen had gegeven wél te willen onderhandelen, was dermate groot, dat voor Meplax verder onderhandelen kennelijk weinig zin meer had.
4.5.5 Een opzegtermijn die eindigde op 1 juli 2001 acht het hof te kort, zodat [appellante] jegens Meplax schadeplichtig is geworden voor de door Meplax geleden schade als gevolg van die niet redelijk te oordelen korte termijn. Een termijn van, gerekend vanaf 1 juli 2001, drie maanden en mitsdien lopende tot 1 oktober 2001, valt naar het oordeel van het hof in casu als redelijk te beschouwen. Deze zal dan ook in het navolgende bij de berekening van de door Meplax geleden schade door het hof in aanmerking genomen worden.
4.6 Meplax stelt haar schade(-vordering), zoals in hoger beroep aan het hof voorgelegd, op
1) schade als gevolg van verhoging van de kilometerprijs boven f. 1,84 (grief II) en niet-teruggave van f. 36.684,10 brandstoftoeslag (grief III);
2) schade door extra-kosten binnen de organisatie ten bedrage van f. 4.199,60 (grief IV);
3) schade ten bedrage van f. 55.334,55 door niet kunnen voldoen aan leveringsverplichtingen (grief V).
Het hof zal voorts, in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, ook de in eerste aanleg door Meplax aangevoerde schade als gevolg van het beslag en de over en weer geclaimde buitengerechtelijke incassokosten in zijn beoordeling betrekken, hierna in de rechtsoverwegingen 4.6.4., 4.6.5. en 4.7 van dit arrest. [appellante] protesteert tegen toewijzing en verrekening van iedere schadevordering van Meplax, en tegen het oordeel van de rechtbank daarover is ook [appellante]'s tweede grief gericht.
Het hof oordeelt als volgt.
4.6.1 ad 1)
Het hof onderschrijft de door de rechtbank in haar eindvonnis toegepaste berekening van de kilometerprijs op een bedrag van f. 1,8952 per gereden kilometer ingaande 1 juli 2001.
Vooropgesteld dient te worden, dat Meplax zelf destijds bij haar ingebrekestelling van 28 juni 2001 uitdrukkelijk heeft vastgehouden aan de overeenkomst van 16 november 1994 en het op basis daarvan berekende tarief. Dat tarief was, zoals zij zelf heeft gesteld, met haar instemming bepaald op f. 1,8952 per kilometer.
Wat de daarin begrepen brandstoftoeslag betreft voert [appellante] (mva inc. appel 11-12) terecht aan dat een door [transportonderneming 2] eventueel aan Meplax gedane toezegging tot teruggave van een tijdelijke brandstoftoeslag [appellante] niet bindt, en dat op [appellante] geen verplichting rustte om aan Meplax de eventueel aan [transportonderneming 2] van overheidswege betaalde compensatie te vergoeden.
Van een toezegging door [appellante] aan Meplax dat (ook) zij als vervoerder bereid was zodanige toeslag aan Meplax te vergoeden blijkt niet. Grief III van Meplax faalt daarom, en voor berekening van de schade als gevolg van het moeten inschakelen van andere vervoerders tegen door die vervoerders in rekening gebrachte kilometerprijzen heeft te gelden het verschil met de f. 1,8952 die [appellante] vanaf 1 juli 2001 aan Meplax in rekening had mogen brengen. Aldus faalt ook grief II van Meplax.
Ter bepaling van die schade gaat het hof uit van de door Meplax bij conclusie na tussenvonnis overgelegde gegevens betreffende de door [chauffeur 1] en door [chauffeur 2] ten behoeve van Meplax gereden kilometers in de periode 1 juli tot
1 oktober 2001.
Bij [chauffeur 1] gaat het om gereden transporten in de periode van week 27 tot en met week 39. Het voorafgaande overzicht vermeldt niet week 27, wel is daarvan de factuur overgelegd. De weken 28 tot en met 39, voorzover vermeld op het overzicht onder bijvoeging van de facturen, leveren tezamen met de factuur van week 27 een aantal op van 24.321 gereden kilometers waarvoor in totaal f. 50.953,75 is gefactureerd; gemiddeld is dat over die periode f. 2,0946 per kilometer. Het verschil met eenzelfde aantal kilometers tegen het tarief-[appellante] van f. 1,8952 bedraagt f. 4.849,61 aan meerkosten voor Meplax.
Bij [chauffeur 2] gaat het in die periode om 58.743 gereden kilometers waarvoor in totaal f. 146.955,94 is gefactureerd; gemiddeld is dat over die periode f. 2,5016 per kilometer. Het verschil met eenzelfde aantal kilometers tegen het tarief [appellante] van f. 1,8952 bedraagt f. 35.621,76.
Het hof heeft in zijn berekening hiervan de op de lijst als "Meplax-nummers" 4929, 5075 en 5076 vermelde posten buiten beschouwing gelaten: de onder nummer 4929 overgelegde factuur 21011344 heeft betrekking op een rit die reeds vóór 1 juli 2001 was uitgevoerd, en onder de nummers 5075 en 5076 zijn geen facturen van 28 september 2001 (die genummerd zouden moeten zijn 21012839 en 21012840) overgelegd, doch geheel andere facturen van 7 januari 2002 die ritten in november 2001 betreffen.
Anderzijds heeft het hof wel in aanmerking genomen de ritten die vóór 1 oktober 2001 waren uitgevoerd, maar pas nadien werden gefactureerd.
Dat brengt het prijsverschil op een totaal van f. 40.471,37 dat Meplax aan deze vervoerders aan meerkosten heeft moeten betalen. Dat bedrag acht het hof toewijsbaar en voor verrekening door Meplax met de vordering van [appellante] vatbaar.
De stelling van [appellante] dat Meplax tekortgeschoten zou zijn in haar plicht tot schadebeperking, die Meplax volgens [appellante] had kunnen bewerkstelligen door inschakeling van nog weer andere vervoerders dan Meplax heeft gedaan wordt door het hof gepasseerd, nu die stelling door [appellante] onvoldoende is onderbouwd.
4.6.2 ad 2)
Wat de post gemaakte extra-kosten binnen de organisatie betreft is het hof van oordeel, dat voldoende aannemelijk is dat het plotseling, binnen een tijdsbestek van enkele dagen, door [appellante] niet langer uitvoeren van transporten Meplax voor extra kosten heeft gesteld. Zo zullen het zoeken naar vervangende vervoerders en het met deze tot afspraken komen, het aanpassen van de planning en overleg met klanten over noodzakelijke wijzigingen door het veranderen van vervoerder zonder twijfel tot extra inspanningen en inzet van personeel hebben geleid, en extra telefonische contacten. In zoverre slaagt grief IV van Meplax.
Het hof acht echter de hiervoor door Meplax geclaimde bedragen niet ten volle toewijsbaar, nu ook ingeval van een "normale" opzegging met inachtneming van een ruimere termijn dergelijke werkzaamheden nodig zullen zijn. Deze zullen dan echter kunnen plaatsvinden onder minder tijdsdruk en met meer onderhandelingsmogelijkheden.
Het hof zal daarom voor deze post de vergoeding ex aequo et bono bepalen op de helft, afgerond op f. 2.100,--.
4.6.3 ad 3)
In haar grief V beklaagt Meplax zich over de afwijzing door de rechtbank van de door Meplax gevorderde schadevergoeding wegens (volgens Meplax) gemiste orders. De rechtbank had in haar tussenvonnis onder 3.7 sub c overwogen dat de stelling van Meplax op dit punt ziet op orders die voor begin juli 2000 uitgeleverd hadden moeten worden terwijl de vervoersperikelen met [appellante] dateren van juli 2001.
In hoger beroep heeft Meplax haar betoog dienaangaande aldus gecorrigeerd, dat haar opgave ten onrechte de vermelding "2000" bevatte, terwijl het klanten voor levering begin juli 2001 betrof. Zij stelt dit onderdeel van haar vordering thans opnieuw aan de orde.
De gevorderde vergoeding ten bedrage van f. 55.334,55 wegens niet kunnen voldoen aan leveringsverplichtingen behoeft nadere toelichting. Meplax spreekt nu eens van "omzet/gemiste orders" (concl. van antw/eis 11 sub c), dan weer van "ordersaldo" (prod. 5 bij mvg inc. app). Het zou gaan om klanten, ten behoeve van wie gebruik gemaakt moet worden van een voorziening "kooiaap" bij het vervoer.
Naar het oordeel van het hof komt niet de gemiste omzet voor vergoeding in aanmerking, doch uitsluitend de op uitvoering van dergelijke opdrachten door Meplax gemaakte (netto-)winst die resteert na aftrek van de op die uitvoering drukkende kosten en voorts, naar evenredigheid, de verdere bedrijfslasten. In dit verband heeft [appellante] aangevoerd, dat de marge in de vervoerswereld ongeveer 2% bedraagt, anders gezegd op een omzet van f. 55.000,-- een winst van f. 1.200,-- à f. 1.300,--.
Het hof zal, alvorens hierover een beslissing te nemen, Meplax in de gelegenheid stellen haar vordering op dit punt deugdelijk te onderbouwen middels een bij akte in het geding te brengen verklaring van haar accountant omtrent het in portefeuille zijn per 1 juli 2001 van de bedoelde orders, het niet doorgaan daarvan en het antwoord op de vraag hoeveel, indien de uitvoering begin juli 2001 wel doorgang had gevonden, het (netto-)winstpercentage daarover voor Meplax zou hebben bedragen. Teneinde daarin inzicht te verkrijgen wenst het hof bij bedoelde verklaring opgave te ontvangen van de jaarlijkse winstmarge bij Meplax in de periode rond de overgang naar [appellante], en haar gemiddelde winstmarge over de periode van de drie jaren voorafgaande aan 1 juli 2001, te verifiëren aan de hand van de (bij te voegen) goedgekeurde jaarstukken over die periode van drie jaar. [appellante] zal dan bij antwoord-akte kunnen reageren. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen.
4.6.4 Onder rechtsoverweging 3.7 sub d van haar tussenvonnis van 24 december 2002 heeft de rechtbank overwogen, dat Meplax haar stelling dat zij een betalingskorting van f. 23.739,-- miste doordat zij als gevolg van de beslaglegging een bedrag van f. 789.600,-- niet kon betalen, tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellante] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Het hof stelt vast, dat Meplax vervolgens op deze kwestie in het geheel niet meer is ingegaan, met name ook niet op de constatering van de rechtbank dat volstrekt onduidelijk is (gebleven) waarom Meplax een bedrag van f. 789.600,-- niet kon betalen, terwijl [appellante] onweersproken had gesteld dat het door haar ten laste van Meplax gelegde beslag onder de ABN-Amrobank geen doel had getroffen en op de rekening van de Postbank slechts een bedrag van f. 2.326,41 is beslagen.
Ook in hoger beroep is door Meplax omtrent deze kwestie geen enkele opheldering verschaft. Het hof is daarom, met de rechtbank, van oordeel dat dit onderdeel van de vorderingen van Meplax niet toewijsbaar is.
4.6.5. Datzelfde geldt voor de door Meplax in eerste aanleg mede gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. De door de rechtbank in haar eindvonnis onder 2.3. weergegeven stelling van Meplax - waarin Meplax slechts aanvoerde dat zij buitengerechtelijke kosten had gemaakt "en voorstelde de vergoeding te bepalen conform hetgeen is bepaald in het rapport van de commissie Voorwerk" - acht ook het hof geen deugdelijke onderbouwing van dit onderdeel van de vorderingen van Meplax, zodat dit evenmin toewijsbaar is.
4.7. Ten aanzien van de door [appellante] mede gevorderde buitengerechtelijke kosten - door de rechtbank afgewezen - onderschrijft het hof eveneens de overweging van de rechtbank, dat [appellante] (tegenover de gemotiveerde betwisting door Meplax) heeft nagelaten haar vordering deugdelijk te onderbouwen. [appellante] is daarop ook in hoger beroep niet ingegaan. Ook het hof is daarom van oordeel dat de vordering van [appellante] terzake van buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar is.
4.8. De grieven V en VI van Meplax worden aangehouden, evenals de grieven II en III van [appellante].
4.9 Een en ander leidt ertoe dat het hof in dit stadium de zaak naar de rolzitting zal verwijzen met het doel zoals onder 4.6.3 van dit arrest omschreven en voor het overige iedere beslissing zal aanhouden, zodat als volgt moet worden beslist.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rolzitting van 23 mei 2006 voor akte aan de zijde van Meplax met het in dit arrest in rechtsoverweging 4.6.3 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 april 2006.