Uitspraak
typ. MdL
rolnr. C0300059/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 25 april 2006,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANT SUB 1],
wonende te [plaats], en
2. de stichting STICHTING S.E.& T SPORTS, EVENTS & TOURISM,
gevestigd te Geleen,
appellanten,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1. [GEINTIMEERDE SUB 1],
wonende te [plaats] en
2. de besloten vennootschap [GEINTIMEERDE SUB 2],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerden,
procureur: mr. P.W. van der Kruijs,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 juli 2004 in het hoger beroep van het door de rechtbank te Maastricht tussen appellanten als eisers en geïntimeerden - tezamen verder te noemen [geïntimeerde], geïntimeerde sub 1 afzonderlijk als [geïntimeerde sub 1] - als gedaagden onder rolnummer 62361/HA ZA 00-1304 gewezen vonnis van 5 september 2005.
6. Het tussenarrest van 6 juli 2004
6.1 In genoemd arrest heeft het hof onder meer overwogen (r.o. 4.3) dat de Stichting S.E. & T Sports, Events & Tourism weliswaar in haar vordering kan worden ontvangen, doch dat haar vordering moet worden afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat zij door overname van de vordering van [appellant sub 1] cessionaris van diens vordering zou zijn geworden.
6.2 Voorts heeft het hof in dat arrest onder 4.2 (pag.4 bovenaan) overwogen dat ervan uitgegaan moet worden dat door [appellant sub 1] zijn subsidiair ingestelde vordering niet langer wordt gehandhaafd. Primair vorderde en vordert [appellant sub 1] betaling van een overnamesom ten bedrage van fl. 185.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente.
6.3 Bij genoemd arrest heeft het hof [appellant sub 1] toegelaten tot bewijs, en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
[appellant sub 1] heeft drie getuigen doen horen: zichzelf (als partijgetuige), [getuige 2] en [getuige 3]. In contra-enquête heeft ook [geïntimeerde] [getuige 3] voornoemd als getuige doen horen en voorts [getuige 4], alsmede [geïntimeerde sub 1].
Daarna heeft [appellant sub 1] een memorie na enquête genomen, waarbij één productie is overgelegd. [geïntimeerde] heeft geantwoord bij antwoord-memorie na enquête en daarbij tevens akte verzocht van overlegging van een zestal verdere producties. Daarop heeft [appellant sub 1] een antwoord-akte genomen, waarbij hij nog twaalf producties in het geding heeft gebracht.
Tenslotte hebben partijen de processtukken overgelegd en het hof wederom gevraagd arrest te wijzen.
8. De verdere beoordeling
8.1 Bij gelegenheid van de getuigenverhoren heeft [geïntimeerde] medegedeeld, dat op 22 juni 2005 [holding geïntimeerde B.V.] faillietverklaard is. Verificatoire bescheiden daarvan zijn niet overgelegd, en over de consequenties voor de onderhavige procedure heeft geen van partijen zich nadien uitgelaten. Het hof gaat er daarom van uit, dat voorzover geen schorsing ingevolge art. 29 Faill.wet heeft plaatsgevonden, de procedure zijdens geïntimeerden is voortgezet onder toepasselijkheid van art. 25 lid 2 van die wet, voorzover hier aan de orde.
8.2 Bij het tussenarrest werd [appellant sub 1] toegelaten tot bewijs van zijn stellingen betreffende de door hem gestelde totstandkoming tussen hem en [geïntimeerde] van een samenwerking en de totstandkoming van een vennootschap onder firma, zijn inbreng daarin en de volgens hem tussen partijen gemaakte afspraak tot betaling door [geïntimeerde] van een overnamesom van f. 185.000,-- voor [appellant sub 1]'s aandeel in de samenwerkingsovereenkomst.
In dit verband wenst het hof een correctie aan te brengen in de passage in het tussenarrest op pag. 3, tweede alinea. De vermelding daar van "voorjaar 1998" behoort te luiden: vanaf januari/februari 1997.
8.3. Samenwerkingsovereenkomst/inbreng
8.3.1 Het hof stelt voorop dat [appellant sub 1] partij is in het geding en belast is met het bewijs. De door hem afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft, dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt (HR 7 april 2000, NJ 2001, 32).
8.3.2 Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 3], [appellant sub 1] en [geïntimeerde sub 1], in onderling verband beschouwd, blijkt dat in januari/februari 1997 tussen hen besprekingen zijn gevoerd en plannen zijn gemaakt over het gedrieën aanvatten van activiteiten, met name met betrekking tot een reeds bij [appellant sub 1] en [geïntimeerde] bekende relatie, met wie voordien al door [bedrijf 1] zaken waren gedaan. Het betrof (bemiddeling bij) uitzendwerk. In verband met een (mogelijk) ophanden zijnd faillissement van de B.V. van [appellant sub 1] moest [appellant sub 1] daarbij op de achtergrond blijven ([getuige 3]: "De heer [appellant sub 1] moest uitdrukkelijk buiten schot blijven").
[getuige 3] heeft daarin geadviseerd en zijn medewerking verleend, door zijn kantooradres en -telefoon ter beschikking te stellen, en voor het ontvangen van binnenkomende betalingen en doorgeleiden van die gelden een door hem beheerde stichting in te zetten. Dat heeft zo plaatsgevonden in de periode tot september/oktober 1997, toen [getuige 3] zijn medewerking heeft gestaakt. Over de in die periode ontwikkelde activiteiten verklaart [getuige 3] als getuige:
"Alles werd geregeld, gedurende de hele periode dat ik van deze activiteiten deel heb uitgemaakt, door [geïntimeerde sub 1], die haar werk perfect deed. Ik heb in die periode ook nooit iets gemerkt of waargenomen van eventuele activiteiten van de heer [appellant sub 1]: alles werd geregeld door [geïntimeerde sub 1]".
[getuige 3] heeft naar zijn zeggen de hele periode vanaf de aanvang (na genoemde besprekingen in januar/februari 1997) tot de beëindiging van zijn medewerking in september of oktober 1997 gezien als een aanloopperiode. Hem is niet bekend wat er verder tussen [appellant sub 1] en [geïntimeerde sub 1] is voorgevallen en welke eventuele afspraken daarover tussen hen zijn gemaakt.
8.3.3 [geïntimeerde sub 1] verklaart als getuige in gelijke zin als [getuige 3] over de activiteiten van [appellant sub 1]. Zij benadrukt, dat bij de werkzaamheden en activiteiten die [geïntimeerde] met medewerking van [getuige 3] heeft uitgevoerd in de periode totdat er in september/oktober 1997 een einde kwam aan de diensten die [getuige 3] verleende, [appellant sub 1] geen werkzaamheden heeft uitgevoerd, zodat er van (duurzame) samenwerking tussen [appellant sub 1] en haar geen sprake was, en dat er ook vervolgens geen enkele sprake meer van is geweest tot een eventuele samenwerking tussen [appellant sub 1] en haar te komen.
8.3.4 Tussen partijen is onweersproken (tussenarrest onder 4.1; getuigenverklaring [appellant sub 1] blz. 3, eerste alinea) dat [geïntimeerde sub 1] in de loop van 1997 een haar toebehorende eenmanszaak heeft omgezet in een B.V. i.o., Project Service Limburg BV i.o. genaamd (verder te noemen PSL), welke later, als besloten vennootschap, [geïntimeerde] Holding B.V. is gaan heten, waarin [geïntimeerde] haar uitzendactiviteiten uitoefende. Uit niets blijkt, dat [appellant sub 1] bij deze oprichting als mede-oprichter betrokken is geweest. Bovendien blijkt uit de hiervoor onder 8.2.2, voorlaatste alinea weergegeven verklaring van [getuige 3] niets van enige activiteit daarin van [appellant sub 1], noch van enige financiële inbreng.
8.3.5 [appellant sub 1] verklaart als getuige dat van de aanvang af de afspraak was dat hij een vergoeding zou ontvangen van f. 4.750,-- per 4 weken netto. Deze verklaring wordt door geen van de andere getuigen onderschreven.
[getuige 3]' verklaring betreft de periode tot in oktober 1997, een door hem als "aanloopperiode" aangeduide periode waarin hij naar zijn zeggen van eventuele werkzaamheden van [appellant sub 1] niets heeft gemerkt of waargenomen. [getuige 3] verklaart dat de ontvangen bedragen aanvankelijk waren bestemd voor de lonen van de uitzendkrachten. Hij stelde [geïntimeerde sub 1] daarvoor contante bedragen ter beschikking. Toen hij bemerkte dat [geïntimeerde sub 1] ook bedragen uitkeerde aan [appellant sub 1] maakte hij daartegen onmiddellijk bezwaar. Als de financiën het zouden toelaten en er reserves voorhanden zouden zijn zouden betalingen gedaan worden aan [geïntimeerde sub 1], [appellant sub 1] en [getuige 3] zelf, resp. f. 5.000,--, f. 4.000,-- en f. 2.000,-- per maand.
[geïntimeerde sub 1] heeft verklaard dat [getuige 3] ervan uitging dat het geld dat binnenkwam uitsluitend voor het personeel en haar kosten werd gebruikt en dat verdere betalingen aan haar of [appellant sub 1] zouden worden opgeschort tot daar in de toekomst wellicht ruimte voor zou bestaan en daarover afspraken zouden kunnen worden gemaakt. Omdat [appellant sub 1] verlangde dat huur werd betaald en kosten werden vergoed heeft zij zich gedwongen gevoeld betalingen aan [appellant sub 1] te doen.
8.3.6 [appellant sub 1] heeft verklaard dat het de bedoeling was dat hij vanwege het lopende faillissement zelf geen financiële risico's zou aangaan of zou dragen.
[getuige 3] heeft verklaard dat [appellant sub 1] uitdrukkelijk buiten schot moest blijven.
Dat brengt mee dat in geen geval sprake kan zijn geweest van deelname van [appellant sub 1] in een vennootschap onder firma met [geïntimeerde] en [getuige 3], nu in geval van een v.o.f. ingevolge art. 18 WvK elk der vennoten hoofdelijk verbonden is.
8.3.7 Over de periode na september/oktober 1997 heeft [getuige 3] niets ter zake dienende verklaard voor wat betreft al dan niet voortzetting tussen [appellant sub 1] en [geïntimeerde] van hun contacten en de aard en inhoud daarvan.
De verklaring van [appellant sub 1] zelf, omtrent zijn verdere activiteiten (welke verklaring door [geïntimeerde] wordt betwist) vindt evenmin bevestiging in de verklaringen van de overige getuigen en de eventuele juistheid daarvan blijkt ook niet uit ander bewijsmateriaal dat [appellant sub 1] daartoe aanvoert.
De bij antwoordakte dd. 22 november 2005 door [appellant sub 1] overgelegde overzichten van telefoongesprekken en telefoonnota's (voorjaar en juli 1997 resp. 4 augustus 1998) en huurovereenkomsten (van november 1993 en april 1994) zeggen immers niets over hetgeen partijen beweerdelijk vanaf de eerste maanden van 1997 en vervolgens zouden zijn overeengekomen inzake samenwerking en/of daarmee verbonden overnamesom.
Een overeenkomst met [bedrijf 2] is getekend door [getuige 3] namens [getuige 3] P.S.L. BV i.o., en fiscale aangifte PSL 1997 door [geïntimeerde sub 1]. Ook daarin komt [appellant sub 1] in het geheel niet voor.
Ingevolge art. 164 lid 2 Rv. kan het van [appellant sub 1] verlangde bewijs ten aanzien van de door hem gestelde samenwerkingsovereenkomst ook ten aanzien van de periode na oktober 1997 niet geleverd worden geacht.
Op de kennelijk naar aanleiding van de getuigenverhoren achteraf nog opgestelde schriftelijke verklaringen van [getuige 3] (prod. bij mem.na enq.; prod. 3 bij antw.akte) en [getuige 4] (prod. 7 bij akte/antw.mem. na enq.) omtrent hun wederzijdse onder ede afgelegde verklaringen behoeft blijkens de inhoud daarvan het hof niet in te gaan.
Het hof ziet ook geen grond [getuige 3], die onder ede - en zeer uitvoerig - is gehoord, omtrent werkzaamheden van hemzelf, [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 1], opnieuw te horen.
8.3.8 Resumerend komt het hof tot de conclusie dat aannemelijk is geworden dat wel enige vorm van beperkte en tijdelijke samenwerking is tot stand gekomen tussen [appellant sub 1] en [geïntimeerde], maar dat geen sprake was van een v.o.f., terwijl omtrent de inbreng in die samenwerking niet meer is komen vast te staan dan dat deze beperkt was en in elk geval een bezoek aan [bedrijf 2] inhield.
Dat [appellant sub 1] uit hoofde van deze samenwerking een vaste vergoeding zou ontvangen van f. 4.700,-- netto per 4 weken is niet komen vast te staan. Het hof merkt daarbij op dat uit het feit dat [geïntimeerde] aan [appellant sub 1] betalingen heeft gedaan het bestaan van een dergelijke afspraak ook niet kan worden afgeleid, nu het om onregelmatige betalingen van variabele bedragen gaat.
8.4. overnamesom
[appellant sub 1] werd tevens toegelaten tot het leveren van bewijs, dat tussen partijen een afspraak is gemaakt tot betaling van een overnamesom van f. 185.000,-- door [geïntimeerde].
8.4.1 [geïntimeerde] bestrijdt de gestelde afspraak. De getuigen [getuige 3] en [getuige 4] hebben dienaangaande niets ter zake dienende verklaard.
[appellant sub 1] heeft verklaard dat [geïntimeerde] en hij het eens waren over betaling van dat bedrag en hij beroept zich op, naast zijn eigen verklaring, de getuigenverklaring van [getuige 2] en een aantal bescheiden.
8.4.2 Het hof stelt vast, dat [appellant sub 1] (pv getuigenverhoor 18 januari 2005, pag. 3 onderste helft) spreekt over onderhandelingen die volgens hem zijn gevoerd in de periode december 1997 tot en met de eerste weken van januari 1998, en geleid hebben tot afspraken die op 16 januari 1998 door [geïntimeerde] zijn aanvaard; daarbij zou [geïntimeerde] accoord gegaan zijn met een door haar aan [appellant sub 1] te betalen bedrag van f. 185.000,--.
Eerder was zijn stelling, opgenomen in zijn conclusie van repliek onder 5, dat de samenwerkingsovereenkomst is opgezegd per 31 augustus 1998, en dat die opzegging (op 24 augustus 1998) in strijd was "met de afspraken tussen eiser en gedaagde die - kort gezegd - inhielden dat gedaagde aan eiser een bedrag van f. 185.000,-- zou betalen". Met dat betoog stelde hij zich op het standpunt dat reeds vóór 24 augustus 1998 tussen partijen een overeenkomst omtrent een afkoop-/overnamesom totstandgekomen was.
[appellant sub 1] beroept zich echter thans, naar het hof begrijpt, op afspraken die volgens hem enkele weken vóór 16 januari 1998 zijn gemaakt en die vervolgens door het kantoor [naam] zijn vastgelegd.
8.4.3 [getuige 2] van dat kantoor heeft als getuige verklaard dat hij, na een eind 1997 door [persoon 1] gehouden intakegesprek, meerdere keren met partijen dan wel een van hen heeft gesproken, en niet anders heeft begrepen dan dat, civielrechtelijk gesproken, de afspraak dat [appellant sub 1] een bedrag bij uittreding zou ontvangen, gemaakt en dus definitief was, en dat van hem als fiscaal adviseur gevraagd werd de fiscale berekening te maken en over de fiscale aspecten voorstellen te doen. Volgens [getuige 2] waren partijen het eens over een bedrag dat uitkwam op f. 185.000,--, en ging het verder uitsluitend nog om de keuze van een fiscale vormgeving daaraan, waar zij nog niet helemaal uit waren.
8.4.4 [geïntimeerde sub 1] bestrijdt dat zij op enig moment accoord gegaan is met betaling aan [appellant sub 1] van f. 185.000,-- en wijst erop, dat zij - onder druk gezet door [getuige 2] - de door deze aan haar voorgelegde brief dd. 16 januari 1998 heeft ondertekend "onder voorbehoud", haar handtekening door haar expliciet van die toevoeging voorzien. De door [getuige 2] afgelegde getuigenverklaring op dit punt wordt door [geïntimeerde] weersproken.
8.4.5 De getuigenverklaringen van [appellant sub 1] en van [getuige 2] vinden naar het oordeel van het hof tevens weerlegging in een aantal door partijen over en weer overgelegde bescheiden, waaronder:
- een brief aan [geïntimeerde sub 1] van [appellant sub 1] zelf, voorzien van de datum 21 januari 1998, waarin hij als reactie op het voorstel (onderstreping hof) dat hij naar hij schrijft op die dag via [persoon 1] had ontvangen, binnen 5 dagen een voor hem acceptabel voorstel eist (prod.3 akte/antw.mem.na enq.). Over een overnamesom, laat staan een overnamesom van f. 185.000 - die volgens het door [appellant sub 1] thans in de procedure ingenomen standpunt toch enkele weken voordien definitief overeengekomen zou zijn - wordt daarin door [appellant sub 1] in het geheel niet gesproken, uitsluitend over een voorstel van [persoon 1] en een verzoek van [appellant sub 1] aan [geïntimeerde sub 1] om een voorstel harerzijds;
- een fax van 13 januari 1998 van [persoon 1] aan P.S.L. BV t.a.v. [geïntimeerde sub 1], met als bijlage een fax van 12 januari 1998 van [appellant sub 1] aan [persoon 1] (prod.'s 2 bij akte/antw.mem.na enq.), waarin er bij [geïntimeerde sub 1] op wordt aangedrongen "althans een voorstel" aan [appellant sub 1] te doen; gesproken wordt in de fax van [persoon 1] tevens over een concept-voorstel dat deze haar zou hebben toegezonden;
- een brief van 13 januari 1998, ondertekend door [persoon 1] en gericht aan [appellant sub 1] (prod.4 bij cvr), waarin [persoon 1] spreekt over een concreet fiscaal en financieel voorstel en verzoek aan PSL en [geïntimeerde sub 1] omtrent haar visie terzake van het voorstel. Wat dat voorstel behelsde valt niet te lezen in deze brief;
- een brief van 25 februari 1998 van de toenmalige advocaat van [appellant sub 1] aan PSL t.a.v. [geïntimeerde sub 1] (prod. 4 bij akte/antw.mem.na enq.) waarin sprake is van "een "mogelijk alsnog te treffen regeling";
- een door [appellant sub 1] zelf overgelegde brief van [persoon 1] van 24 maart 2000 (prod. 4 bij antw.akte) aan de (volgende) advocaat van [appellant sub 1], waarin [persoon 1] schrijft te hebben bemiddeld en welke brief met name inhoudt: "De bedoeling van onze bemiddeling was om het kennelijk gebrouilleerde samenwerkingsverband tussen partijen ([appellant sub 1] en [geïntimeerde]) definitief af te wikkelen tegen betaling door [geïntimeerde] aan [appellant sub 1] van een nader vast te stellen overnamesom. Er zijn door ons berekeningen uitgevoerd die resulteerden in een te betalen overnamesom met een contante waarde van (tenminste) f. 185.000. Deze berekeningen zijn op schrift gesteld en daaromtrent is mondeling en schriftelijk advies uitgebracht aan [appellant sub 1] en diens wederpartij".
Het hof constateert, dat al deze brieven - niet alleen die uit de periode januari 1998, maar ook nog ruimschoots daarna - slechts spreken over voorstellen, het verzoek om reacties op voorstellen, bemiddeling en uitvoering van berekeningen en advisering daarover. Indien juist zou zijn, dat reeds voordien definitieve overeenstemming was bereikt, dan was daarvan ongetwijfeld melding gemaakt. Die ontbreekt echter in al die documenten. Niets daarvan wijst op het definitief tot stand gekomen zijn van volledige wilsovereenstemming omtrent een door [geïntimeerde] aan [appellant sub 1] te betalen overnamesom van f. 185.000,--.
8.4.6 In het licht van het voorgaande acht het hof de verklaring van [getuige 2] onvoldoende overtuigend om mede tot bewijs ten behoeve van [appellant sub 1] te dienen. Dat brengt mede dat ook van de stellingen van [appellant sub 1] dat tussen partijen overeengekomen was dat [geïntimeerde] f. 185.000,-- overnamesom aan hem zou betalen, het bewijs niet geleverd kan worden geacht.
8.5. Het vorenstaande leidt ertoe, dat de grieven 2 tot en met 5 van [appellant sub 1] falen.
8.6. Nu het hof heeft vastgesteld dat de door [appellant sub 1] gestelde afspraken niet zijn bewezen, kan niet gesproken worden van "onredelijke opzegging" tegen eind augustus 1998. Dus slaagt ook grief 6 niet.
8.7. Ook de vordering van [appellant sub 1], ingesteld tegen [geïntimeerde], moet daarom worden afgewezen, met veroordeling van [appellant sub 1] en de Stichting SE&T als de in het ongelijk gestelde partij, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het deels slagen van grief 1 voert niet tot een andere beslissing omdat, ook bij ontvankelijkheid van die Stichting in haar vordering, de vordering van die Stichting zoals reeds overwogen moet worden afgewezen.
Grief 7 kan daarom evenmin slagen.
Voor wat - in hoger beroep - de kosten van de getuige [getuige 3] betreft (E. 400,--) gaat het hof ervan uit dat, nu deze zowel in enquête als in contra-enquête als getuige is voorgebracht, die kosten voor de helft door geïntimeerden zijn voldaan.
Het hof beslist daarom als volgt, waarbij het hof in verband met het slagen van grief 1 het vonnis van de rechtbank in zoverre zal vernietigen - voorzover het de niet-ontvankelijkverklaring van de Stichting SE&T betreft - doch voor het overige zal bekrachtigen.
9. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, doch uitsluitend voor wat de beslissing ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid van de Stichting SE&T betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van die Stichting af;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
veroordeelt appellanten in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerden bepaald op E. 1.870,--- aan verschotten en E. 6.524,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman, De Klerk-Leenen en De Kok, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 april 2006.