Uitspraak
typ. JP
rolnr. KG C0501519/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
zesde kamer, van 2 mei 2006,
gewezen in de zaak van:
de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika c.q. de staat Nevada CAVIAR CREATOR INC.,
filiaalhoudende te München, Duitsland,
appellante,
procureur: mr. A.J. Keizers,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 2 november 2005 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Roermond, onder rolnummer 69894/KG ZA 05-238 op 26 oktober 2005 uitgesproken tussen appellante - hierna: Creator - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en geïntimeerde - hierna: [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis.
2. De procedure in hoger beroep
Bij appeldagvaarding heeft Creator zeven grieven tegen het beroepen vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot toewijzing van de vorderingen van Creator zoals vermeld in de appeldagvaarding.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot - zakelijk weergegeven - bekrachtiging van het beroepen vonnis.
Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd voor arrest.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
4. De beoordeling
4.1 [geïntimeerde], gedaagde in eerste aanleg, is in Nederland gevestigd. De Nederlandse rechter is derhalve bevoegd het geschil te beoordelen.
4.2 Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de voorzieningenrechter onder 2 van het beroepen vonnis vastgesteld. Het hof gaat van diezelfde feiten uit.
4.3 De zaak komt kort weergegeven op het volgende neer.
a. Creator is producent van steur, kaviaar en steurspecialiteiten.
b. [geïntimeerde] exploiteert een visteeltbedrijf, waarin onder andere steur wordt gekweekt.
c. Tussen partijen hebben onderhandelingen plaatsgevonden over overname door Creator van onder andere [geïntimeerde]. In dat kader hebben vertegenwoordigers van partijen een "letter of intent" d.d. 10 februari 2005 ondertekend (prod. 1 cve), waarin als overnamedatum 1 juni 2005 genoemd werd. Daarna zijn door ieder van partijen conceptcontracten opgesteld, die echter niet door beide partijen zijn ondertekend.
d. Vooruitlopend op een overname heeft Creator in totaal ongeveer 20 ton steur bij [geïntimeerde] ondergebracht. [geïntimeerde] heeft deze steur verzorgd.
e. Partijen zijn niet tot een definitieve overname gekomen.
f. [geïntimeerde] heeft tezamen met de besloten vennootschappen [holding geïntimeerde B.V.] en Jacobshof B.V. op 17 oktober 2005 conservatoir beslag gelegd op de partij steur van Creator, die in het bassin van [geïntimeerde] aanwezig is (prod. 14 pleitnota [geïntimeerde]).
4.4 In deze kort geding procedure heeft Creator in conventie opheffing van dit beslag gevorderd alsmede een veroordeling van [geïntimeerde] tot onmiddellijke afgifte van voornoemde steur, een en ander op straffe van een dwangsom.
[geïntimeerde] heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie veroordeling van Creator gevorderd tot betaling van een bedrag van E. 141.681,42 aan bedrijfskosten en een voorschot van E. 50.000,-- op de te vorderen schadevergoeding ad E. 285.000,-- wegens afgebroken onderhandelingen.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen in conventie van Creator afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] in reconventie tot betaling van E. 141.681,42 toegewezen en zijn vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de vordering van [geïntimeerde] voor het overige afgewezen.
4.5 De grieven van Creator richten zich in ieder geval tegen de beslissing van de voorzieningenrechter in conventie om de vordering van Creator af te wijzen.
Onduidelijk is of Creator ook de toewijzing van de vordering in reconventie ad E. 141.681,42 in appel aan de orde wil stellen. Immers, onder het kopje "de omvang van het hoger beroep" van de appeldagvaarding wordt uitsluitend melding gemaakt van een bezwaar tegen de afwijzing van de vordering van Creator en wordt de vordering in reconventie in het geheel niet genoemd. In het petitum van de appeldagvaarding wordt naast de vernietiging van het beroepen vonnis wel de toewijzing alsnog van de vordering van Creator gevorderd, maar niet de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde].
Echter, grief 4 van Creator lijkt zich te richten tegen de toewijzing door de voorzieningenrechter van de vordering van [geïntimeerde] ad E. 141.681,42. Nu [geïntimeerde] er in haar memorie van antwoord van uitgaat dat deze toewijzing van haar vordering ook deel uitmaakt van dit appel, zal het hof daar ook van uit gaan.
4.6 Grief 1 richt zich tegen het feit dat de raadsman van [geïntimeerde] de dag voor de mondelinge behandeling van het kort geding bij de rechtbank een ordner met 20 producties aan de raadsman van Creator heeft overgelegd en dat de rechtbank met deze producties rekening heeft gehouden. Dit klemt temeer - aldus Creator - nu deze producties deels in de Nederlandse taal zijn gesteld en de vertegenwoordigers van Creator deze taal niet machtig zijn en er geen tijd voor vertaling was.
Het hof kan in het midden laten of - gelet op alle omstandigheden van het geval - deze handelwijze terecht was. Immers, in het hoger beroep heeft Creator uitgebreid de tijd gehad om deze producties met haar cliënte te bespreken. Het hof zal derhalve bij de beoordeling van de zaak in hoger beroep met deze producties rekening houden.
4.7.1 Voor zover de grieven zich richten tegen de veroordeling van Creator om een bedrag van E. 141.681,42 aan [geïntimeerde] te betalen, geldt het volgende.
4.7.2 [geïntimeerde] heeft gesteld dat partijen overeengekomen zijn dat Creator haar bedrijfskosten zou vergoeden. Zij heeft daartoe in haar pleitnota in eerste aanleg kort weergegeven het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] moest in 2005 de steur van Creator verzorgen, die Creator vooruitlopend op de overname van [geïntimeerde] reeds vanaf april 2005 bij haar had ondergebracht. Op verzoek van Creator heeft [geïntimeerde] naar eigen zeggen haar eigen bedrijfsactiviteiten - de teelt van paling - vroegtijdig beëindigd om ruimte te maken voor de vissen van Creator. Dit betekende dat [geïntimeerde] geen eigen bedrijfsinkomsten meer had. De bedrijfskosten van [geïntimeerde] - huur, loon en kosten voor instandhouding van de visvoorraad - liepen echter gewoon door. Toen in mei 2005 bleek dat Creator meer tijd nodig had, is tussen partijen afgesproken dat de bedrijfskosten van [geïntimeerde] aan Creator zouden worden doorberekend. Voor juni 2005 is afgesproken dat Creator een bedrag van E. 25.000,-- excl. BTW zou vergoeden, omdat het bedrijf van [geïntimeerde] toen nog slechts beperkt gevuld was met vis van Creator. Met ingang van 1 juli 2005 heeft [geïntimeerde] in goed overleg met Creator haar integrale bedrijfskosten aan Creator doorberekend. De bedrijfskosten voor deze maand zijn ook zonder protest integraal door Creator betaald. In augustus 2005 is Creator weer nieuwe voorwaarden gaan stellen voor de bedrijfsovername en bleef betaling van de bedrijfskosten uit.
[geïntimeerde] heeft haar bedrijfkosten voor de maanden augustus en september gespecificeerd in haar brief van
28 september 2005 en in de onderhavige procedure voorts met bescheiden onderbouwd (prod. 13 pleitnota eerste aanleg). De bedrijfskosten vanaf 1 augustus 2005 tot en met de zitting in eerste aanleg bedroegen volgens [geïntimeerde] een bedrag van E. 141.681,42.
4.7.3 Creator erkent in paragraaf 5 van de inleidende dagvaarding dat zij voor de verzorging van de 20 ton steuren de bedrijfskosten van [geïntimeerde] zou betalen. Creator heeft voorts daadwerkelijk in dat kader in totaal een bedrag van E. 85.752,59 vrijwillig aan [geïntimeerde] betaald. Gelet op hetgeen Creator in hoger beroep op dit punt nog aanvoert, begrijpt het hof dat Creator niet betwist dat zij voor de duur van de periode dat haar steuren door [geïntimeerde] werden verzorgd, bedrijfskosten van [geïntimeerde] zou moeten vergoeden. Het hof begrijpt dat Creator slechts de omvang van deze verplichting betwist.
4.7.4 In hoger beroep voert Creator aan dat [geïntimeerde] deze vordering onvoldoende heeft gespecificeerd en dat zij de relevante stukken niet kan betwisten nu deze deels zijn gesteld in een voor haar vreemde taal (kennelijk wordt hiermee de Nederlandse taal bedoeld, toevoeging hof). Voorts voert zij aan dat zij slechts heeft toegezegd twee derde deel van de bedrijfskosten te vergoeden, omdat een deel van de bassins van [geïntimeerde] gevuld waren met steur van [geïntimeerde] zelf. Ten slotte voert zij aan dat huur en personeelskosten niet tot de bedrijfskosten behoren.
4.7.5 Voor zover Creator al in eerste aanleg gehinderd was in haar verdediging door de late toezending van een aantal producties door [geïntimeerde], dan geldt dit niet meer in hoger beroep. Ditzelfde geldt voor stukken die niet in een voor Creator begrijpelijke taal zijn gesteld; er was immers nu wel tijd voor vertaling van deze stukken.
4.7.6 Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] haar vordering voldoende gespecificeerd en onderbouwd om voor Creator - in ieder geval in hoger beroep - een zinnige betwisting daarvan mogelijk te maken. Creator heeft dat grotendeels nagelaten. Creator heeft wel aangevoerd dat de huur en personeelskosten niet behoren tot de bedrijfskosten, waarvan zij met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat deze door haar vergoed zouden worden, maar heeft nagelaten te onderbouwen waarom dit niet het geval was. In beginsel zijn dergelijke kosten immers als bedrijfskosten te beschouwen. Dit klemt temeer nu zij deze kosten voor de maand juli 2005 wel heeft voldaan en deze kosten voorshands een duidelijk onderdeel van de te vergoeden bedrijfskosten lijken te zijn. Ditzelfde geldt voor de stelling van Creator dat zij slechts had toegezegd twee derde deel van de bedrijfskosten te betalen omdat er nog steur van [geïntimeerde] zelf in de bassins aanwezig was. Zo dit al voor de maanden augustus en volgende juist was, heeft Creator niet verklaard waarom zij dan wel de integrale kosten voor juli 2005 aan [geïntimeerde] vergoed heeft. De door Creator als productie 9 bij haar pleitnota in het geding gebrachte verklaring van [naam] is onvoldoende duidelijk om het standpunt van Creator te ondersteunen.
4.7.7 Betaling van een vordering in een kort gedingprocedure wordt slechts toegewezen indien met voldoende mate van zekerheid komt vast te staan dat deze vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Naar het oordeel van het hof is in dit geval sprake van een dergelijke situatie. Het hof verwijst daartoe allereerst naar de hiervoor al gememoreerde gedeeltelijke erkenning en de zeer slecht onderbouwde betwisting van de vordering door Creator. Voorts geldt dat het bedrag dat door [geïntimeerde] gevorderd wordt, slechts ziet op de bedrijfskosten tot aan de datum van het kort geding in eerste aanleg. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij de steur van Creator tot in december 2005 verzorgd heeft, zodat de door haar te vorderen bedrijfskosten veel hoger zijn. Zo al een deel van de betwisting door Creator juist zou zijn, zou dat in een bodemprocedure zeer waarschijnlijk niet tot een lagere toewijzing van de vordering leiden nu de te vergoeden bedrijfskosten over een langere tijd in aanmerking dienen te worden genomen.
4.7.8 De grieven tegen het vonnis in reconventie falen derhalve.
4.8 Voor zover de grieven zich richten tegen de afwijzing van de vordering van Creator in conventie - opheffing conservatoir beslag en afgifte van de steur - geldt het volgende.
[geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord met bescheiden onderbouwd aangevoerd dat de vordering van Creator inmiddels door de feiten is achterhaald. [geïntimeerde] heeft na het onderhavige vonnis van de voorzieningenrechter, dat uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, Creator eerst gevraagd vrijwillig aan het vonnis te voldoen. Toen Creator dit weigerde heeft zij het vonnis geëxecuteerd door middel van openbare verkoop van de steur van Creator die zich in de bassins van [geïntimeerde] bevond. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken met betrekking tot deze veiling d.d. 21 december 2005 (prod. 6 mva) blijkt dat de steur is verkocht voor een bedrag van E. 100.000,--. Het hof heeft geen reden om aan de authenticiteit van deze stukken te twijfelen.
Gelet hierop dient de vordering van Creator afgewezen te worden. Immers, noch afgifte van de steur noch opheffing van het conservatoire beslag is immers meer mogelijk.
4.9.1 Omdat Creator in hoger beroep ook de proceskostenveroordeling betwist, dient de juistheid van de hiervoor in 4.7 genoemde beslissing van de voorzieningenrechter toch beoordeeld te worden. Immers, hierop is de beslissing om Creator in de kosten van de procedure in conventie te veroordelen, gebaseerd.
4.9.2 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] haar vordering, waarop het conservatoire beslag was gebaseerd, voldoende onderbouwd. Het hof heeft daarbij met name het oog op de vordering inzake de betaling door Creator van de bedrijfskosten van [geïntimeerde]. Het hof verwijst daarvoor naar hetgeen hiervoor in dat kader is overwogen. Gelet daarop is niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van deze vordering van [geïntimeerde] gebleken. Evenmin heeft Creator aangeboden zekerheid te stellen voor deze vordering van [geïntimeerde].
Een afweging tussen enerzijds de belangen van Creator bij opheffing van het beslag en anderzijds van [geïntimeerde] bij voortduring van het beslag, had niet tot een andere beslissing geleid. Allereerst niet omdat niet alleen [geïntimeerde] beslag heeft gelegd. Creator heeft niet verklaard dat zij ook tegen de andere twee beslagleggers heeft geprocedeerd teneinde opheffing van het beslag te verkrijgen terwijl ook niet op andere wijze is gebleken dat deze andere twee beslagleggers dit beslag zou den opheffen. Voorts niet omdat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat er een dermate grote onevenwichtigheid was tussen deze belangen dat deze beslissing in het voordeel van Creator zou zijn uitgevallen. De door Creator aangevoerde onevenwichtigheid tussen de waarde van de steur, waarop conservatoir beslag was gelegd, en de vordering van [geïntimeerde] acht het hof voorshands evenmin aannemelijk geworden. Het hof verwijst daartoe naar het bedrag waarvoor de steur in december 2005 op een openbare veiling is verkocht (prod. 6 mva). Voorts geldt dat de door Creator aangegeven waarde van E. 1.440.000,-- reeds in eerste aanleg door [geïntimeerde] uitvoerig gemotiveerd betwist is. Dit gold met name voor de stukken met betrekking tot de verkoop van deze vis (prod. 3 inl. dagv.) die door Creator in het geding zijn gebracht. Creator is hierop niet nader ingegaan. Het hof acht deze waarde dan ook in het geheel niet aannemelijk.
Gelet op het voorgaande komt het hof tot een zelfde beslissing als de voorzieningenrechter met betrekking tot het conservatoir beslag.
4.9.3 Nu het hof niet tot een andere beslissing ten aanzien van het conservatoir beslag komt als de voorzieningenrechter in het beroepen vonnis, zou de vordering tot afgifte reeds daarom niet toegewezen hebben kunnen worden. Dit betekent dat het hof voorts tot een zelfde beslissing als de voorzieningenrechter komt met betrekking tot de veroordeling van Creator in de kosten van de procedure in conventie. De grieven tegen dit vonnis falen derhalve.
4.10 Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van beide partijen, nu in een kort geding procedure als de onderhavige daarvoor geen plaats is.
4.11 De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen en dat het beroepen vonnis bekrachtigd kan worden. Creator zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de appelprocedure.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het beroepen vonnis van de rechtbank te Roermond d.d. 26 oktober 2005 zowel in conventie als in reconventie;
veroordeelt Creator in de kosten van de appelprocedure, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op E. 291,-- voor verschotten en op E. 2.632,-- voor salaris procureur;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door de mrs. Rothuizen-Van Dijk, Begheyn en Pellis en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 2 mei 2006.