Uitspraak
typ. MdL
rolnr. KG C0500355/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 28 maart 2006,
gewezen in de zaak van:
de stichting STICHTING ACTIEF BUITEN SPORTEN,
gevestigd te Bladel,
appellante,
procureur: mr. W.J. Aardema,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BLADEL,
zetelende te Bladel,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.P.F.W. van Eijck,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 augustus 2004 tijdig ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder rolno. 112986/KG ZA 04-437 gewezen vonnis van 13 juli 2004 tussen appellante - hierna: de Stichting ABS - als gedaagde en geïntimeerde - hierna: de Gemeente - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, zoals dat blijkt uit het extract audiëntieblad kort geding met mondeling vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij op 24 mei 2005 genomen memorie van grieven heeft de Stichting ABS onder overlegging van een productie vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot de afwijzing alsnog van de vorderingen van de Gemeente.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3. Vervolgens hebben partijen op 31 januari 2006 hun zaak doen bepleiten, de Stichting ABS door haar procureur en de Gemeente door mr. De Keijzer, ieder aan de hand van de overgelegde pleitnotities. De Stichting ABS heeft daarbij tevens bij akte één productie in het geding gebracht. De overlegging van meer producties door de Stichting ABS is ter zitting geweigerd omdat deze niet met inachtneming van de in het rolreglement voorgeschreven termijn op voorhand aan het hof en de wederpartij waren toegezonden. De Gemeente heeft zich tegen het in het geding brengen van deze producties verzet. Gelet op de aard en de hoeveelheid van de producties was er voor de Gemeente onvoldoende gelegenheid om van de producties kennis te nemen en daarop in voldoende mate te kunnen reageren.
2.4. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. De Stichting ABS heeft van de Gemeente een zwembadcomplex ([zwembad]) in huur gehad. Na enkele verlengingen is de ontruimingsbescherming van de Stichting ABS geëxpireerd op 31 december 2005. de Gemeente was op grond van artikel 5 van de huurovereenkomst jegens de Stichting ABS gehouden het noodzakelijke onderhoud uit te voeren voor zover de kosten daarvan een bedrag van ƒ 4.000,= te boven gingen. In dat kader heeft de Stichting ABS bij dagvaarding van 25 mei 2004 gevorderd dat de kantonrechter van de rechtbank
's-Hertogenbosch, locatie Eindhoven, in kort geding de Gemeente - voor zover thans van belang - (subsidiair) zou veroordelen om binnen een week na betekening van het vonnis een dertiental onderhoudswerkzaamheden aan het complex te verrichten op straffe van een dwangsom.
4.1.2. Bij vonnis in kort geding van 15 juni 2004 heeft voormelde kantonrechter - voor zover thans van belang - uitvoerbaar bij voorraad de Gemeente veroordeeld om binnen een week na datum vonnis:
- de reparatie van de wandtegels uit te voeren (punt 2 van de lijst)
- de lekkages als bedoeld in punt 12 van de lijst te verhelpen
een en ander op straffe van een dwangsom van E 5.000,= voor iedere dag of deel van een dag dat zij hiermee in gebreke blijft.
Tegen dit vonnis zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
Het vonnis is op 16 juni 2004 aan de Gemeente betekend.
4.1.3. Met de vermelding 'punt 2 van de lijst' verwijst de kantonrechter naar de in de inleidende dagvaarding van 25 mei 2004 opgenomen lijst. Onder punt 2 staat vermeld:
het repareren van wandtegels in de douches (p. 6, 7, 11 ABC-rapport).
Met ABC-rapport wordt gedoeld op de op 26 april 2004 op verzoek van de Stichting ABS door AquaBasic BV te Gemonde uitgebrachte risico-inventarisatie. Op de aangegeven bladzijden staat - voor zover thans van belang - dat de wandtegels van de douches scherpe scheuren en randen vertoonden, waaraan bezoekers letsel kunnen oplopen.
4.1.4. Voor 'punt 12 van de lijst' wordt verwezen naar
een als productie 4 bij de inleidende dagvaarding van 25 mei 2004 gevoegde memo van de Gemeente van 8 maart 2004, waarin de Gemeente de noodzakelijk geachte werkzaamheden opsomt. Op die lijst staat vermeld onder:
6) Algehele dakinspectie voor alle platte daken en incidenteel repareren / vervangen pvc dakdoorvoeren en incidentele daklekkages
Kostenraming noodzakelijk geachte werkzaamheden:
6) Dakinspectie/herstel E 1.500,= excl BTW
4.1.5. De kantonrechter heeft de hiervoor onder 4.1.2. genoemde veroordeling als volgt gemotiveerd:
7.4. Omdat met de maatregelen aanzienlijke bedragen gemoeid zijn, waarvan maar over een heel korte periode profijt kan worden getrokken mag de noodzaak ervan beoordeeld worden naar een wat minder strenge maatstaf, en kan een wat hoger risico worden verantwoord, voorzover althans geen acute risico's van grote betekenis ontstaan voor de bezoekers.
7.6. Met uitzondering van de tweede post op de lijst van 13 die de stichting in de dagvaarding heeft gepresenteerd (scherpe hoeken aan wandtegels) is niet aannemelijk, dat acuut gevaar voor de bezoekers kan ontstaan. (...)
7.8. (...) Punt 12 van de lijst zal eveneens worden toegewezen omdat de gemeente in haar memo heeft erkend tot het realiseren daarvan gehouden te zijn. (...)
4.1.6. Na de mondelinge behandeling van 1 juni 2004, maar vóór de uitspraak door de kantonrechter, heeft de Stichting ABS wandtegels in de douche gerepareerd met kit omdat zij het zwembad direct wilde openstellen voor het publiek.
De Stichting ABS heeft hiervan bij brief van 9 juni 2004 mededeling gedaan aan de kantonrechter.
4.1.7. Na het vonnis van de kantonrechter heeft de Gemeente op 16 juni 2004 een schouw gehouden, waarbij de Gemeente diverse tegels heeft aangemerkt voor vervanging. Deze vervanging heeft op 22 juni 2004 plaatsgevonden.
4.1.8. Op 24 juni 2004 heeft kandidaat-gerechtsdeurwaarder [kandidaat-gerechtsdeurwaarder] een proces-verbaal van constatering opgemaakt, waarin hij onder meer schrijft:
In de kleedkamers/douches/sanitaire ruimten heb ik geconstateerd dat een groot aantal tegels geheel, dan wel gedeeltelijk, was voorzien van kit, dat - zo vertelde de aanwezige heer [heer 1] voornoemd mij - door de stichting ABS provisorisch was aangebracht ter voorkoming van schade. Ik heb niet goed kunnen constateren hoe de tegels er onder die kitlaag uitzagen, maar heb slechts kunnen constateren dat wanneer ik met mijn hand over de - vrij zachte - kitlaag heen ging, ik daaronder geen scherpe uitstekende delen voelde en voorts dat deze kit op een redelijk eenvoudige wijze van de tegels verwijderd zou kunnen worden.
In de linker bovenhoek, net onder het plafond, in één van die ruimten heb ik vastgesteld dat een drietal blauw geglazuurde tegels, allen voorzien van een met stift of krijt aangebracht kruis, niet was vervangen. De heer [heer 2] voornoemd deelde mij desgevraagd mede, dat de gemeente abusievelijk was vergeten deze tegels - die de oude situatie goed weergeven - te vervangen. (...) Ik heb nog vastgesteld dat het publiek zich niet aan de in de tegels aanwezige en duidelijk zichtbare scheur kon bezeren, omdat deze zich boven hoofdhoogte bevindt.
(...)
Gelet op het voorgaande heb ik niet kunnen constateren dat het tegelwerk in de staat waarin ik het aantrof scherpe scheuren of andere uitsteeksels vertoonde in die zin dat het publiek zich daaraan zou kunnen bezeren (...)
4.1.9. In zijn e-mail van 30 juni 2004 aan de Gemeente schrijft de heer [inspecteur], inspecteur van de provincie Noord-Brabant, onder meer:
Bij de bezichtiging van de sanitaire ruimtes deze morgen (30 juni 2004) heb ik geen tekortkomingen geconstateerd ten aanzien van:
De (...) wanden (...) zijn zo afgewerkt dat de bezoekers zich niet kunnen bezeren aan scherpe randen of uitsteeksels.
4.1.10. Tijdens een bezoek op 5 juli 2004 van de heer [heer 2] van de Gemeente aan het zwembadcomplex constateerde hij dat door de Stichting ABS met een hoge drukspuit de wandtegels van de doucheruimte schoongespoten werden. Hierdoor verdween de aangebrachte kit en werd de glazuurlaag op wandtegels beschadigd.
In een door inspecteur [inspecteur] op 7 juli 2004 opgemaakte controlelijst schrijft deze onder meer:
* douches wanden/vloeren tegelranden scherp en niet vlak --> kans op verwonden
4.1.11. de Gemeente heeft vervolgens op 7 en 9 juli 2004 door het aanbrengen van trespaplaten de wandtegels aan het bereik van bezoekers onttrokken.
4.1.12. Met betrekking tot de daklekkages (punt 12) heeft de Gemeente in haar brief van 17 juni 2004 aan de Stichting ABS onder meer bericht:
De herstellingen zullen door dakbedekkingbedrijf [dakbedekkingbedrijf] uit [vestiging 1] worden hersteld. Op woensdag 16 juni jl. is de accommodatie bezocht om de plaats en omvang van de lekkages te beoordelen.
4.1.13. In een schriftelijke verklaring van 1 juli 2004 van [dakdekkersbedrijf] Dakdekkersbedrijf te [vestiging 1] verklaart deze onder meer:
dat in opdracht en voor rekening van het gemeentebestuur van de gemeente Bladel (...) de navolgende werkzaamheden op de locatie Zwembad de [zwembad] op
d.d. zaterdag 19 juni 2002 heeft verricht:
- de nodige reparaties aan de dakbedekking op de kantine en de toko.
4.1.14. Bij faxbericht van 22 juni 2004 16.54 uur van de raadsvrouwe van de Stichting ABS wordt een lekkage aan het dak van de toko gemeld. Er is toen een klein scheurtje in de uitvoer aan de regenpijp ontdekt, doordat daar na hevige regenval enkele druppels hingen. Deze lekkage is in opdracht van de Gemeente door [dakdekkersbedrijf] Dakdekkersbedrijf op 23 juni 2004 verholpen.
4.1.15. In het door kandidaat-gerechtsdeurwaarder [kandidaat-gerechtsdeurwaarder] 24 juni 2004 opgemaakte proces-verbaal van constatering schrijft deze onder meer:
Ter plaatse heb ik geconstateerd dat zowel de lekkage in het dak van de toko als de lekkage in het dak van de kantine kennelijk waren verholpen, want ondanks het feit dat het die dag nog behoorlijk had geregend waren beide daken visueel droog.
4.1.16. Bij brief van 26 juni 2004 van de Stichting ABS aan de Gemeente schrijft de Stichting ABS onder meer:
Daar u niet rechtstijdig voldaan hebt en tot op heden nog steeds in gebreke bent met de uitvoering van de uitspraak van de kantonrechter zal Stichting ABS de door de kantonrechter opgelegde dwangsom ad E 5.000 voor iedere dag of een deel van de dag waarvan u in gebreke bent, welke door de deurwaarder bij u betekend is, gaan invorderen.
4.1.17. In de inleidende dagvaarding van deze zaak van 2 juli 2004 heeft de Gemeente primair gevorderd dat de voorzieningenrechter - kort gezegd - de Stichting ABS zal verbieden dwangsommen in te vorderen.
4.1.18. Na door de Stichting ABS gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter de door de Stichting ABS aangevangen executie van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven van 15 juni 2004 onder zaaknummer 347323 en rolnummer 4359/04 tussen partijen gewezen, wegens verbeurd zijn van dwangsommen, geschorst zulks totdat ten gronde anders zal zijn beslist. De voorzieningenrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
4.2.1. De eerste grief valt in twee onderdelen uiteen. In het eerste onderdeel klaagt de Stichting ABS erover dat de voorzieningenrechter onvoldoende heeft gemotiveerd dat de Gemeente tijdig de lekkage aan het dak (punt 12) heeft verholpen.
4.2.2. Het hof overweegt dat uit de verklaring van [dakdekkersbedrijf] Dakdekkersbedrijf (r.o. 4.1.13.) en de constateringen van de kandidaat-gerechtsdeurwaarder (r.o. 4.1.15.) voorshands voldoende is gebleken dat de door de kantonrechter gelaste werkzaamheden (terug te voeren op de vermelding in de memo: Algehele dakinspectie voor alle platte daken en incidenteel repareren / vervangen pvc dakdoorvoeren en incidentele daklekkages) tijdig en adequaat zijn verricht.
4.2.3. Weliswaar heeft de Stichting ABS betwist dat de Gemeente eerder dan
23 juni 2004 dakwerkzaamheden heeft doen uitvoeren, maar dit verweer kan haar niet baten. Partijen twisten er namelijk niet over dat de Gemeente op 23 juni 2004 alleen werkzaamheden aan de uitvoer aan de regenpijp heeft doen uitvoeren, terwijl uit de constateringen van de kandidaat-gerechtsdeurwaarder volgt dat er op 24 juni 2004 meer werkzaamheden dan alleen aan de uitvoer van die regenpijp zijn verricht. Hieruit volgt noodzakelijkerwijs dat de overige werkzaamheden vóór 23 juni 2004 - en dus tijdig - zijn uitgevoerd.
4.2.4. In het kader van dit kort geding is onvoldoende aannemelijk geworden dat de Gemeente de lekkage aan de regenpijp, die door de Stichting ABS op 22 juni 2004 16.54 uur aan de Gemeente is gemeld, reeds eerder had moeten bemerken. Nu de Gemeente binnen een dag na de ontvangst van de melding voor herstel heeft gezorgd, heeft zij daarmee op juiste wijze aan de veroordeling door de kantonrechter voldaan.
4.2.5. Met de aldus aangevulde motivering faalt het eerste onderdeel van de eerste grief.
4.3.1. In het tweede onderdeel van de eerste grief en in de tweede en derde grief stelt de Stichting ABS aan de orde dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de Gemeente voor wat betreft de reparatie van de wandtegels aan de veroordeling door de kantonrechter heeft voldaan en dus geen dwangsommen heeft verbeurd. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.3.2. Uit de onder r.o. 4.1.5. weergegeven overwegingen van de kantonrechter volgt dat de door de kantonrechter gelaste door de Gemeente uit te voeren werkzaamheden erop waren gericht acuut gevaar voor de bezoekers door scherpe hoeken aan wandtegels te voorkomen. Uit de hierboven weergegeven verklaringen van de kandidaat-gerechtsdeurwaarder (r.o. 4.1.8.) en inspecteur [inspecteur] (r.o. 4.1.9.) volgt voorshands dat er na de door de Stichting ABS aangebrachte kit en de door de Gemeente vervangen tegels geen acuut gevaar voor de bezoekers meer aanwezig was. Aldus heeft de Gemeente tijdig en op juiste wijze aan de veroordeling voldaan.
4.3.3. Het hof volgt de Stichting ABS niet in haar betoog (mvg 24) dat de kantonrechter ermee bekend was dat de Stichting ABS kit op de tegels had aangebracht, maar hij desondanks de Gemeente heeft veroordeeld om de beschadigde tegels te doen vervangen. De Stichting ABS suggereert hiermee - zo begrijpt het hof - dat de kantonrechter het aanbrengen van kit geen adequate voorziening vindt.
4.3.4. Het betoog van de Stichting ABS gaat reeds niet op nu uit het vonnis van 15 juni 2004 niet blijkt dat de kantonrechter rekening heeft gehouden met de door de Stichting ABS na de mondelinge behandeling per brief van 9 juni 2004 aan de kantonrechter verzonden informatie. In het vonnis wordt geen melding van de ontvangst van die brief gemaakt, terwijl uit de overwegingen van de kantonrechter evenmin bekendheid met die brief en de inhoud daarvan blijkt.
Voorts ontbreekt aan het betoog feitelijke grondslag nu de kantonrechter de Gemeente niet heeft gelast de beschadigde tegels 'te doen vervangen', maar om 'de reparatie van de wandtegels uit te voeren'.
Uit de dwangsomveroordeling valt dan ook geenszins op te maken dat de Gemeente volgens de kantonrechter gehouden was de kort daarvoor door de Stichting ABS aangebrachte kit te verwijderen alvorens tot reparatie over te gaan.
De stelling van de Stichting ABS dat het wettelijk niet is toegestaan om beschadigde tegels in natte ruimten met kit te behandelen, vindt vooralsnog geen steun in de bevindingen van inspecteur [inspecteur] (r.o. 4.1.9.).
4.3.5. Nadat de Stichting ABS de wandtegels op 5 juli 2004 met een hogedrukspuit had gereinigd, is er een nieuwe situatie ontstaan, die volgens de bevindingen van inspecteur [inspecteur] (r.o. 4.1.10.) gevaar voor de bezoekers opleverde. De Gemeente heeft in reactie hierop op 7 en 9 juli 2004 Trespaplaten aangebracht. Volgens de stellingen van de Stichting ABS is hierdoor de gevaarlijke situatie ongedaan gemaakt.
4.3.6. Het hof onderschrijft de overweging van de voorzieningenrechter dat een redelijke uitleg van de dwangsomveroordeling inhoudt dat de Gemeente binnen een week nadat zij van gebreken in kennis gesteld werd, zij verder herstel diende uit te voeren. De Gemeente heeft hieraan voldaan.
4.3.7. Gelet hierop kan in het midden blijven of de door de Stichting ABS gekozen wijze van reiniging met behulp van een hoge drukspuit de in de omstandigheden van dit geval meest adequate wijze van reiniging is geweest.
4.3.8. Uit het voorgaande volgt dat het tweede onderdeel van de eerste grief, alsmede de tweede en derde grief falen.
4.4. De vierde grief, waarin de Stichting ABS klaagt over de toewijzing van de primaire vordering van de Gemeente, heeft geen zelfstandige betekenis. Ook het betoog omtrent scheuren in vloertegels behoeft geen behandeling nu de veroordeling door de kantonrechter daarop geen betrekking had. Hetzelfde geldt voor al hetgeen de Stichting ABS in haar pleidooi overigens heeft aangevoerd - waaronder stellingen omtrent WOB-procedures en de resultaten daarvan - nu dit niet tot een ander, voor de Stichting ABS gunstiger, resultaat kan leiden.
4.5. Nu alle grieven falen zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. De Stichting ABS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad.
5. De uitspraak
Het hof:
5.1. bekrachtigt onder aanvulling van gronden het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder rolno. 112986/KG ZA 04-437 tussen partijen gewezen vonnis van 13 juli 2004;
5.2. veroordeelt de Stichting ABS in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de Gemeente tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E 291,= aan verschotten en E 2.682,= aan salaris procureur en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Van der Molen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 maart 2006.