Uitspraak
typ. MdL
rolnr. KG C0600008/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 7 maart 2006,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UPC NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante bij exploot van dagvaarding van 20 december 2005,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
wonende te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INFOCA INFORMATIE- EN INCASSO-SERVICES B.V.,
geïntimeerden bij gemeld exploot,
niet verschenen,
op het hoger beroep tegen het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Roermond gewezen vonnis van 23 november 2005 tussen appellante - UPC - als eiseres en geïntimeerden - [geïntimeerde sub 1] respectievelijk Infoca - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 70221/KG ZA 05-251)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij voormeld exploot heeft UPC vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vordering.
2.2. Tegen [geïntimeerde sub 1] en Infoca is verstek verleend.
2.3. UPC heeft een akte genomen waarbij zij zeven producties in het geding heeft gebracht.
2.3. UPC heeft daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven houden in dat de voorzieningenrechter de vordering ten onrechte heeft afgewezen.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
UPC biedt diensten aan op het gebied van internet, telefonie, televisie en radio. Zij heeft ter incasso van haar vorderingen in het verleden gerechtsdeurwaarderkantoor Touber, Van der Velden & Kassies (hierna genoemd TVK) ingeschakeld. UPC en TVK kregen een geschil over de hoogte van de door TVK aan UPC af te dragen gelden, waarover een kortgedingprocedure is gevoerd voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam. Deze heeft bij vonnis van 20 september 2004 bepaald dat de vordering van UPC op TVK tenminste E. 600.000,- bedroeg en TVK veroordeeld tot betaling van dat bedrag aan UPC bij wijze van voorschot.
4.1.1. Medio mei 2005 is een overeenkomst gesloten tussen UPC en Infoca met als titel "Vaststellingsovereenkomst", waarin partijen zijn overeengekomen dat Infoca uiterlijk op 31 mei 2005 aan UPC zou betalen E. 357.000,- incl. BTW en dat UPC na ontvangst van dat bedrag aan TVK finale kwijting zou verlenen van haar vordering op TVK.
In art. 3 van Pro de overeenkomst staat onder meer dat alle door TVK of door haar ingeschakelde deurwaarders na ondertekening van deze overeenkomst ontvangen gelden zullen worden afgedragen aan UPC.
In art. 6 van Pro de overeenkomst staat dat TVK vanaf de datum van ondertekening geen vorderingen op klanten van UPC meer zal innen en executeren en volledig zal meewerken aan de fysieke en digitale overdracht van dossiers binnen 14 dagen na ondertekening van deze overeenkomst.
De overeenkomst is ondertekend namens UPC, Infoca en TVK.
4.1.2. Infoca heeft het in deze overeenkomst genoemde bedrag niet tijdig betaald. [geïntimeerde sub 1] schreef namens Infoca per e-mail d.d. 2 juni 2005 aan UPC dat hij bezig was een bankgarantie te regelen, dat hij zodra de gelden verdisconteerd zouden zijn per ommegaande het afgesproken bedrag zou doen toekomen aan UPC en de juridische overdracht met TVK zou afwikkelen.
Op 30 juni 2005 schreef notaris mr. J. Roozeboom aan de raadsman van UPC dat [geïntimeerde sub 1], althans een van zijn ondernemingen, op korte termijn een substantieel bedrag zou toekomen, waarna deze in staat zou zijn de overeenkomst met UPC na te komen.
4.1.3. Op 12 september 2005 is een overeenkomst gesloten tussen [geïntimeerde sub 1], UPC en Infoca met als titel "Vaststellingsovereenkomst en hoofdelijkheid", waarin partijen zijn overeengekomen dat UPC een vordering heeft op Infoca die per 8 september 2003 E. 380.000,- bedraagt en opeisbaar is, welke vordering hetzij door Infoca hetzij door [geïntimeerde sub 1] diende te worden voldaan op uiterlijk 12 september 2005. Indien de betaling alsdan niet zou plaatsvinden, zou Infoca een direct opeisbare boete verbeuren van E. 5.000,-.
In art. 2.1 van die overeenkomst staat dat [geïntimeerde sub 1] hoofdelijke aansprakelijkheid ten behoeve van UPC aanvaardt voor al hetgeen Infoca aan UPC verschuldigd is tot een maximumbedrag van E. 385.000,-.
In art. 3.3 van de overeenkomst staat dat de kosten van het opstellen van de overeenkomst worden gedragen door [geïntimeerde sub 1].
4.1.4. UPC heeft in kort geding gevorderd [geïntimeerde sub 1] en Infoca hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan UPC van E. 385.000,- met rente, [geïntimeerde sub 1] te veroordelen tot betaling van de kosten van het opstellen van de overeenkomst van 12 september 2005 ten bedrage van E. 780,05 met rente, [geïntimeerde sub 1] te veroordelen in de kosten van beslaglegging en [geïntimeerde sub 1] en Infoca te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.1.5. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Hij overwoog dat, gelet op de omstandigheden van het geval, veeleer sprake is van een driepartijenovereenkomst tussen UPC, TVK en Infoca, waarbij Infoca dossiers kocht van TVK en waarbij is afgesproken dat Infoca de prijs daarvan niet aan TVK zou betalen maar aan UPC, omdat TVK een schuld had aan UPC. UPC had volgens de voorzieningenrechter moeten begrijpen dat Infoca geen belang bij de overeenkomst had indien de dossiers niet zouden worden overgedragen. Nu vaststaat dat TVK de dossiers niet aan Infoca of [geïntimeerde sub 1] heeft overhandigd, komt volgens de voorzieningenrechter aan Infoca en [geïntimeerde sub 1] een opschortingsrecht toe in die zin dat zij pas zullen betalen als zij de dossiers ontvangen hebben.
4.2. Het hof stelt allereerst vast dat de gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
4.3. UPC heeft in eerste aanleg gesteld dat zij spoedeisend belang bij toewijzing van haar vordering heeft, omdat zij het geld nodig heeft voor haar exploitatie, terwijl bovendien [geïntimeerde sub 1] in een dermate slechte financiële situatie verkeert dat UPC vreest achter het net te vissen als een bodemprocedure moet worden afgewacht. Een tweetal eerder ten laste van Infoca gelegde beslagen troffen volgens UPC geen doel.
Nu een en ander door [geïntimeerde sub 1] en Infoca niet is weersproken staat daarmee ook in hoger beroep het spoedeisend belang vast.
4.4. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij houden in dat de voorzieningenrechter de overeenkomst van mei 2005 tussen UPC, TVK en Infoca onjuist heeft geïnterpreteerd en dat hij geheel voorbij is gegaan aan de overeenkomst tussen UPC, [geïntimeerde sub 1] en Infoca van
12 september 2005.
4.5. Het hof overweegt als volgt.
In art. 6 van Pro de overeenkomst van mei 2005 tussen UPC, Infoca en TVK is vermeld dat TVK geen vorderingen op klanten van UPC meer mag innen en dossiers dient over te dragen. Daarbij is niet vermeld aan wie de dossiers moeten worden overgedragen.
4.5.1. UPC stelt dat die overhandiging aan haar diende te geschieden. Volgens haar was TVK daartoe reeds verplicht op grond van het kort gedingvonnis van 20 september 2004. Met UPC is, zo stelt zij, nooit gesproken over koop van dossiers door Infoca van TVK, UPC wist slechts dat Infoca er belang bij had dat het geschil tussen UPC en TVK zou worden beslecht omdat Infoca voornemens was (een deel van) de onderneming van TVK over te nemen. Nooit is ter sprake geweest dat TVK de dossiers van UPC aan Infoca zou moeten overdragen of zelfs dat Infoca de incasso van die dossiers direct zou overnemen. De bedoeling van partijen was dat na beëindiging van het geschil tussen UPC en TVK alle vorderingen op klanten zouden worden beheerd en geïnd door UPC en niet door Infoca, zoals ook blijkt uit art. 3 van Pro de overeenkomst.
4.5.2. Door [geïntimeerde sub 1] en Infoca is niet aannemelijk gemaakt dat de interpretatie van UPC onjuist is. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde sub 1] en Infoca zich voorafgaand aan de behandeling van het kort geding op het standpunt hebben gesteld dat TVK aan Infoca dossiers diende af te geven en dat [geïntimeerde sub 1] en Infoca pas daarna aan UPC zouden betalen. Met name is niets van dien aard opgenomen in de overeenkomst van 12 september 2005, hetgeen dan toch voor de hand zou hebben gelegen. Ook uit de overgelegde correspondentie blijkt niet dat [geïntimeerde sub 1] en Infoca ooit enig voorbehoud maakten ten aanzien van de betaling, in die zin dat zij daartoe pas bereid waren nadat zij dossiers van TVK hadden ontvangen. Er is door Infoca uitsluitend uitstel van betaling gevraagd vanwege financiële omstandigheden, gevolgd door herhaalde door of namens [geïntimeerde sub 1] gedane toezeggingen ten spoedigste te zullen betalen.
4.6. In het midden kan blijven hoe de overeenkomsten genoemd in 4.1.1. en 4.1.3. gekwalificeerd moeten worden. De grieven II tot en met V slagen. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerde sub 1] en Infoca zich zonder voorbehoud jegens UPC verbonden tot betaling van de overeengekomen bedragen. Op basis van de overgelegde overeenkomsten is het bestaan en de omvang van de vordering van UPC op [geïntimeerde sub 1] en Infoca in voldoende mate aannemelijk. Omtrent een restitutierisico is niets gesteld of gebleken. De vordering zal worden toegewezen en [geïntimeerde sub 1] en Infoca worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en Infoca hoofdelijk tot betaling aan UPC van een bedrag van E. 385.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 september 2005 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] tot betaling aan UPC van E. 780,05 (incl. BTW) terzake van de kosten van het opstellen van de overeenkomst plus E. 1.414,11 terzake van de beslaglegging, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 september 2005 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en Infoca hoofdelijk in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van UPC worden begroot op E. 315,93 aan verschotten en E. 816,- aan salaris van de procureur in eerste aanleg en op E. 5.874,86 aan verschotten en
E. 3.263,- aan salaris van de procureur in hoger beroep;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-Van Dijken, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 7 maart 2006.