Uitspraak
typ. ML/JP
rolnr. C0400853/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 21 februari 2006,
gewezen in de zaak van:
1. N.V. KONINKLIJKE KNP BT, thans BUHRMANN N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. STORA FELDMÜHLE AG, thans STORAENSO PUBLICATION PAPER GMBH & CO.KG,
gevestigd te Düsseldorf,
appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 16 juni 2004,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
DE GEZAMENLIJKE ERFGENAMEN VAN [NAAM],
te [plaats],
geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,
appellanten in incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van de Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 17 maart 2004 tussen appellanten - hierna gezamenlijk in (vrouwelijk) enkelvoud aan te duiden als: KNP dan wel ieder afzonderlijk als Buhrmann en StoraEnso - als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie en geïntimeerden, althans hun rechtsvoorganger [naam] - hierna aan te duiden als [de erven] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 6445/HA ZA 92-5510)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 21 april 1994, beide aan partijen genoegzaam bekend.
2. Het geding in hoger beroep
2.1.Bij memorie van grieven heeft KNP één grief aangevoerd en - na eiswijziging - gevorderd dat het het hof moge behagen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
1. te vernietigen het tussen appellanten en [naam] gewezen vonnis van de rechtbank Maastricht van 17 maart 2004
2. opnieuw rechtdoende, geïntimeerden, als gezamenlijke erfgenamen van [naam] alsnog in hun vordering niet ontvankelijk te verklaren althans hun deze te ontzeggen, voorzover deze vordering een bedrag van E. 16.520,77 te boven gaat,
met veroordeling van geïntimeerden om de kosten van de procedure in beide instanties te voldoen binnen 7 dagen na het wijzen van het arrest, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de 8e dag wettelijke rente verschuldigd is.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [de erven] de grieven bestreden. Voorts hebben [de erven] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en gevorderd dat het het hof moge behagen om het vonnis van rechtbank Maastricht van 17 maart 2004 m.b.t. r.o. 2.6 en 2.7 te vernietigen en alsnog rechtdoende:
geïntimeerden te veroordelen tot betaling aan appellanten (van) hun schade die is ontstaan door ongerechtvaardigde verrijking zijdens KNP ter zake voormeld, te bepalen door een door het hof te benoemen onafhankelijk deskundige, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de algehele voldoening, met veroordeling van KNP in de kosten van dit hoger beroep.
2.3. KNP heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten, [de erven] door mr. B.W.M. Zegers en KNP door mr. P. GLazener. Mr. Zegers heeft gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Daarna hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de voornoemde memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank in het vonnis van 21 april 1994 - en in het arrest van dit hof van 8 oktober 1996 - zijn vastgesteld. Bij de vaststelling van die feiten hebben zowel rechtbank als hof eerst vastgesteld wat zich in een eerdere tussen partijen - wijlen [naam] en KNP - gevoerde procedure heeft voorgedaan. Nu de onderhavige procedure op die eerdere procedure voortbouwt, zal ook het hof eerst kort de relevante feiten van die procedure weergeven, alvorens de standpunten van partijen in de onderhavige procedure - en de daarin reeds gegeven rechterlijke oordelen - te vermelden.
De eerdere procedure (vonnis rechtbank Maastricht d.d. 23 mei 1985; arrest hof 's-Hertogenbosch d.d. 17 december 1991 en arrest Hoge Raad d.d. 24 september 1993)
4.1.1. Op 15 december 1969 hebben [naam] en KNP een overeenkomst gesloten, die nader is uitgewerkt in een door beide partijen ondertekende onderhandse akte van 6 januari 1970 (prod. 1 CvA in conv.). Op grond van deze overeenkomst heeft [naam] zijn aandelen in N.V. Papierfabriek Gennep, waarvan hij enig aandeelhouder was, aan KNP verkocht voor
f 6.000.000,--. Deze koopsom mocht in termijnen, zoals nader gespecificeerd in voornoemde overeenkomst, worden voldaan en de laatste termijn verliep op 31 december 1972. Partijen kwamen voorts een rente overeen van 8% over de telkens verschenen termijnen.
4.1.2. De overeenkomst bevatte voorts een drietal clausules tot vermindering van de koopprijs bij gebleken verschillen tussen de overnamebalans per 31 december 1969 en een eerdere tussenbalans van 31 september 1969, alsmede een waarderingsclausule betreffende de overnamebalans.
4.1.3. KNP heeft in 1970 f 1.500.000,-- voldaan aan [naam]. Met een beroep op voornoemde clausules heeft KNP aanvankelijk een bedrag van f 4.500.000,-- en na betaling op 12 februari 1975 van f 812.500,-- nog een bedrag van
f 3.687.500,-- van de koopsom onbetaald gelaten.
4.1.4. [naam] heeft KNP terzake deze niet-betaling bij dagvaarding van 25 maart 1971 in rechte betrokken met een primaire vordering tot nakoming van de koopovereenkomst, waarbij hij onder meer heeft gesteld dat een deel van de in de schriftelijke overeenkomst aangetroffen waarderingsclausule ten onrechte in de definitieve redactie van de overeenkomst was opgenomen, omdat deze door partijen niet was overeengekomen.
4.1.5. De rechtbank Maastricht heeft bij eindvonnis van 23 mei 1985 dit standpunt van [naam] overgenomen en KNP veroordeeld tot betaling van f 3.687.500,-- in hoofdsom. Het hof heeft dit vonnis bij eindarrest van 17 december 1991 bekrachtigd, behoudens een vermindering van de hoofdsom tot f 3.298.993. De Hoge Raad heeft bij arrest van 24 september 1993 het cassatieberoep van [naam] tegen het arrest van het hof verworpen. Derhalve staat vast dat KNP terecht een bedrag van f 388.507,-- op de koopsom heeft ingehouden.
4.1.6. KNP heeft op 19 juni 1985 ter nakoming van het vonnis van de rechtbank aan [naam] f 3.687.500,-- aan hoofdsom betaald en een bedrag van f 4.216.581,-- aan rente volgens de overeengekomen maatstaf van 8% per jaar.
De onderhavige procedure (vonnis rechtbank Maastricht d.d. 21 april 1994; arrest hof 's-Hertogenbosch d.d. 8 oktober 1996 en arrest Hoge Raad van 10 april 1998)
4.2. Bij dagvaarding van 6 mei 1992 heeft [naam] KNP andermaal in rechte betrokken en vordert, voor zover thans nog van belang, van KNP een schadevergoeding, bestaande uit de compensatoire rente ten bedrage van - na wijziging van eis in hoger beroep - primair f 44.093.320,-- aflopend tot - uiterst subsidiair - f 8.837.714,--.
4.2.1. Beknopt weergegeven vordert [naam]:
I. de wettelijke rente over het bedrag van f 812.500 (betaald op 12 februari 1975) over de periode 1970- medio 1975
II. de rente over de jaarlijks vervallen en niet-betaalde rente (samengestelde rente) omdat:
a) uit de overeenkomst voortvloeit dat samengestelde rente verschuldigd is;
b) zulks eveneens voortvloeit uit de billijkheid;
c) de vergoeding van samengestelde rente in ieder geval voortvloeit uit de wanprestatie van KNP, nu zij arglistig (opzettelijk) de (restant)koopsom niet heeft betaald;
d) KNP in ieder geval onrechtmatig jegens [naam] heeft gehandeld door van hem te eisen dat hij afstand zou doen van de restant koopsom ad f 3.687.500 alvorens zij het bedrag van f 812.500 zou betalen alsmede door het heimelijk inlassen van een clausule in het koopcontract en het op grond daarvan inhouden van de koopprijs.
4.2.2. De rechtbank stelt in haar vonnis van 21 april 1994 vast dat met betrekking tot de vorderingen van [naam] het voor 1 januari 1992 geldende recht van toepassing is gebleven (artikel 182 juncto 68a Ow). De rechtbank overweegt vervolgens met betrekking tot de hiervoor met I aangeduide vordering, dat partijen van mening verschillen over de grondslag voor de renteberekening over die vordering, waarna de rechtbank daarvoor een tweetal alternatieven formuleert en partijen in de gelegenheid stelt zich daarover uit te laten.
Ten aanzien van de vordering sub II, kort gezegd: de vordering ter zake samengestelde rente, komt de rechtbank, tot de conclusie dat deze moet worden afgewezen omdat vergoeding van de compensatoire rente noch uit de overeenkomst noch uit de billijkheid voortvloeit, terwijl voorts niet gezegd kan worden dat KNP door de inhoudingen te doen, onrechtmatig jegens [naam] heeft gehandeld.
4.2.3. [naam] gaat tegen dit vonnis in hoger beroep en beperkt dit beroep tot de vordering tot betaling van de compensatoire rente (vordering sub II) en beperkt de grondslag van die vordering tot die van onrechtmatig handelen van KNP. Als omstandigheden op grond waarvan volgens [naam] sprake is van onrechtmatig handelen van KNP wijst hij op (1) het in de eerdere procedure gedane beroep op de gewraakte clausule en (2) het op grond van die clausule nalaten een zeer aanzienlijk deel van de koopprijs tijdig te betalen.
4.2.4. Bij arrest van 8 oktober 1996 heeft het hof het vonnis waarvan beroep onder verbetering van gronden bekrachtigd, waarna de zaak voor verdere behandeling en beoordeling is terugverwezen naar de rechtbank. Volgens het hof kon namelijk in het midden blijven of KNP onrechtmatig jegens [naam] heeft gehandeld, omdat op grond van de artikelen 1286/1287 BW (oud) vergoeding van compensatoire rente niet mogelijk is. Het hof verwijst de zaak ter verdere beoordeling en beslissing terug naar de rechtbank.
4.2.5. [naam] stelt evenwel tegen dit arrest cassatieberoep in, welk beroep bij arrest van 10 april 1998 door de Hoge Raad is verworpen.
De procedure na het arrest van de Hoge Raad van 10 april 1998
4.2.6. Na dit arrest is de procedure bij de rechtbank voort gezet. De rechtbank diende enkel nog de precieze hoogte van de door KNP over het bedrag van f 812.500,-- te betalen rente vast te stellen. Partijen verschilden van mening over de periode waarover die rente moest worden berekend. Volgens [naam] was KNP vanaf 1 april 1970 tot 1 februari 1975 over dat bedrag een rente verschuldigd van f 314.166,67, terwijl KNP zich op het standpunt stelde dat zij, nu de koopprijs eerst op 31 december 1972 behoefde te worden betaald, eerst vanaf die datum rente verschuldigd was, zijnde een bedrag van f 137.760, dat door haar al op 12 februari 1972 was betaald.
4.2.7. De rechtbank heeft in ro. 4.7 van het vonnis van 21 april 1994 dit standpunt van KNP verworpen en vervolgens, gelet op feit dat KNP op 1 april 1970 ten onrechte een bedrag van f 1.000.000,-- niet heeft betaald, aangeven dat er twee alternatieven mogelijk zijn als grondslag voor de renteberekening, namelijk:
"a. het bedrag van f 812.500,-- wordt als rentedragend beschouwd vanaf 1 april 1970, waarbij de renteberekening over het restant van de hoofdsom dient te geschieden met inachtneming van de overeengekomen betalingstermijnen;
b. het toegewezen restantbedrag aan hoofdsom wordt voor een deel groot f 1.000.000,- als rentedragend vanaf 1 april 1970 beschouwd, waarbij voor de renteberekening over de overige verschuldigde bedragen de overeengekomen betalingstermijnen in acht worden genomen en waarbij dan van het bedrag groot f 812.500,- een gedeelte van f 62.500,- vanaf 1 januari 1972 als rentedragend wordt aangemerkt en een gedeelte groot f 750.000,- vanaf 1 januari 1973 als rentedragend wordt beschouwd."
Waarna partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover uit te laten.
4.2.8. Bij akte van 5 november 2003 - bij pleidooi heeft de raadsman van [de erven] desgevraagd medegedeeld dat [naam] aanvankelijk ervan uitging dat KNP alsnog over de brug zou komen en dat eerst is voortgeprocedeerd toen dat niet het geval bleek te zijn - opteert [naam] voor alternatief a en heeft hij zijn eis dan ook dienovereenkomstig gewijzigd, in die zin dat hij
over dit bedrag de enkelvoudige rente over de periode van 1 april 1970 tot 1 februari 1975 vordert, zijnde f 314.166,67.
4.2.9. Ook KNP is van mening (akte d.d. 5 november 2003) dat alternatief a het meest aansluit bij de oorspronkelijke overeenkomst en daarom zou moeten worden gevolgd. KNP heeft voorts haar beroep op compensatie - haar vordering in reconventie - gehandhaafd en de rechtbank verzocht niet eerder een beslissing te nemen in conventie dan dat ook een beslissing in reconventie wordt genomen.
4.2.10. De rechtbank is van oordeel dat de keuze van beide partijen voor alternatief a ertoe leidt dat KNP over het te laat betaalde bedrag van f 812.500,-- in de periode van 1 april 1970 tot 1 februari 1975 een contractuele rente van f 314.166,67 verschuldigd is. Samen met de rente op de overige termijnen was KNP derhalve op 15 juni 1985 een totaalbedrag aan rente verschuldigd van f 4.390.747,92. Op grond van het ten tijde van de betaling op 15 juni 1985 volgens het vonnis van de rechtbank van 23 mei 1985 door KNP verschuldigde bedrag in hoofdsom van in totaal f 3.687.500 was KNP toendertijd in totaal (hof: hoofdsom + rente) verschuldigd een bedrag van f 8.078.247,92. KNP heeft echter, naar onbetwist tussen partijen vaststaat, f 7.904.080,85 betaald, derhalve f 174.167,07 te weinig aldus de rechtbank.
De rechtbank merkt voorts op dat partijen bij hun berekeningen steeds zijn uitgegaan van een bedrag in hoofdsom van
f 3.697.500, terwijl inmiddels (zie hiervoor 4.1.5) onherroepelijk is komen vast te staan dat de restanthoofdsom slechts
f 3.298.993 bedroeg. Nu partijen hierin kennelijk geen aanleiding hebben gezien hun stellingen en vorderingen aan te passen, laat de rechtbank de gevolgen daarvan buiten beschouwing.
De rechtbank komt vervolgens, mede op grond van hetgeen in het tussenvonnis van 21 april 1994 is overwogen, tot de conclusie dat de vordering van [naam] tot een bedrag van f 174.167,07 (E. 79.033,57) voor toewijzing gereed ligt, te vermeerderen met de wettelijke rente verschuldigd vanaf 6 mei 1992, en voorts dat de reconventionele vordering van KNP moet worden afgewezen.
4.2.11. [naam] heeft bij voornoemde akte van 5 november 2003 voorts de grondslag van zijn vordering vermeerderd, in die zin dat hij nu op grond van artikel 6:212 BW de schade vordert die hij door het handelen van KNP
- het vervalsen van de overeenkomst en het vijftien jaar ten onrechte niet betalen van een bedrag van f 3.298.993,-- - heeft geleden. [naam] stelt dat het vermogen van KNP daardoor aantoonbaar is verrijkt: KNP heeft immers wel over dit bedrag de samengestelde rente kunnen genieten of door investeringen met dit bedrag aanzienlijke rendementen kunnen behalen. Ingevolge artikel 6:212 BW dient hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.
4.2.12. Volgens de rechtbank (r.o. 2.6) moet dit betoog van [naam], voor zover inhoudende dat de toe te wijzen rente meer zou moeten bedragen dan de contractuele rente van 8% en dat deze rente samengesteld moet worden berekend op grond van ongerechtvaardigde verrijking, reeds daarom worden verworpen nu daaromtrent al onherroepelijk is beslist. Dat er sprake zou zijn geweest van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van KNP moet, aldus nog steeds de rechtbank (r.o. 2.7,) reeds daarom worden verworpen omdat, zoals de Hoge Raad reeds in zijn arrest van 10 april 1998 onder 3.3, voorlaatste alinea, heeft overwogen, de opvatting dat een schuldeiser die geen aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente, onder de benaming van compensatoire rente kan kiezen voor volledige vergoeding van de door hem gepretendeerde schade, waarbij de beperkingen van artikel 1286 BW (oud) niet gelden, eraan voorbij ziet dat de stellige bewoordingen van dat artikel voor een geval als het onderhavige, waarin het uitsluitend gaat om niet-tijdige betaling van een geldsom, deze keuzemogelijkheid uitsluiten.
4.3. Zowel KNP als [de erven] komen tegen dit vonnis in beroep. KNP werpt in principaal appel één grief op tegen de berekening van de rechtbank van het door KNP verschuldigde bedrag aan rente over het bedrag van f 812.500; [de erven] richten zich in incidenteel appel met twee grieven tegen de afwijzing van hun vordering, gebaseerd op artikel 6: 212 BW.
in principaal appel
de renteberekening over f 812.500 (vordering sub I)
4.4. De grief van KNP bestaat uit drie onderdelen, hierna afzonderlijk te bespreken als grief I A, I B en I C.
4.5. Volgens grief I A heeft de rechtbank ten onrechte StoraEnso en Buhrmann veroordeeld tot betaling van een bedrag van E. 40.141,15 in het geval van StoraEnso en een bedrag van E. 38.892,42 in het geval van Buhrmann.
4.5.1. Volgens de toelichting op deze grief is daarbij door de rechtbank over het hoofd gezien dat door KNP op
12 februari 1975 naast het bedrag van f 812.500,-- aan hoofdsom ook een bedrag van f 137.760,--, welke betaling door [naam] wordt erkend (CvR conv. sub 9.1) aan rente is betaald, zijnde de rente over dat bedrag vanaf 31 december 1972 tot aan 12 februari 1975. Dit is wel door de rechtbank als vaststaand feit vermeld in r.o. 4.7 van het tussenvonnis van 21 april 1994, maar dit bedrag is kennelijk in het eindvonnis over het hoofd gezien.
Daarbij heeft KNP net als de rechtbank buiten beschouwing gelaten dat op grond van het arrest van het hof van 17 december 1991 KNP niet een bedrag van f 3.687.500,-- maar slechts f 3.298.993,-- verschuldigd was. Aan die veroordeling is door [naam] namelijk voldaan, zodat dit bij de berekening van hetgeen KNP thans nog verschuldigd is, buiten beschouwing kan blijven, aldus KNP.
4.5.2. Deze grief slaagt. Op grond van het vonnis van 21 april 1994 gelezen in samenhang met de door de rechtbank in het vonnis van 17 maart 2004 in r.o. 4.7 uitvoerig onderbouwde berekening van de door KNP over het bedrag van f 812.500,-- te betalen rente, kan de conclusie geen andere zijn dan dat daarbij door de rechtbank het reeds op 12 februari 1975 betaalde rentebedrag ad f 137.760,- over het hoofd is gezien. Wellicht is zulks te verklaren door het grote tijdsverloop tussen de beide vonnissen. Immers: na het tussenvonnis van 21 april 1994 is, nadat eerst op 5 november 2003 door [naam] een akte was genomen, door de rechtbank op 17 maart 2004 het eindvonnis gewezen, derhalve bijna 10 jaar later. Een en ander laat echter onverlet dat KNP, althans StoraEnso en Buhrmann, ten onrechte tot betaling van een bedrag van f 174.167,07 is veroordeeld. Zoals in de toelichting op deze grief is berekend, was KNP na aftrek van het bedrag van f 137.760,-- in totaal slechts f 36.407,07, of wel E. 16.520,80 aan [naam] verschuldigd, waarvan Buhrmann 49,21% of wel E. 8.129,88 zou moeten betalen en StoraEnso 50,79% of wel E. 8.390,90. In zoverre dient het vonnis dan ook te worden vernietigd.
4.6. Grief I B verwijt de rechtbank ten onrechte KNP, althans StoraEnso en Buhrmann, te hebben veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente vanaf 6 mei 1992 over dat bedrag.
4.6.1. In de toelichting op deze grief stelt KNP dat zij bereid is geweest het nog verschuldigde bedrag buiten rechte aan [naam] te betalen, maar dat er vertraging in de afwikkeling is ontstaan doordat [naam] in 1992, nadat aan het geschil over de hoogte van de door KNP verschuldigde koopsom definitief een einde was gemaakt met het (in cassatie bekrachtigde) arrest van het hof van 17 december 1991, weer een geheel nieuwe procedure is begonnen, waarin hij tegen vaststaande jurisprudentie in samengestelde rente heeft gevorderd over het verschuldigde gedeelte van de koopprijs, nadat KNP reeds in 1985 (na het vonnis van de rechtbank Maastricht van 23 mei 1985) de overeengekomen enkelvoudige contractuele rente van 8% over het verschuldigde gedeelte van de koopprijs had betaald. Ook deze procedure is door [naam] tot aan de Hoge Raad doorgezet, waardoor de procedure bij de rechtbank stil is blijven liggen. Derhalve is de vertraging in de betaling van deze geldsom niet aan KNP te wijten en is er onder deze omstandigheden geen grond KNP te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente.
4.6.2. Deze door KNP gereleveerde omstandigheden doen er echter niet aan af dat het resultaat van die eerdere procedure was dat KNP op grond van de in 1970 gesloten koopovereenkomst aan [naam] het restant van de koopsom (grotendeels) moest betalen en eveneens de overeengekomen contractuele rente verschuldigd was. Ook al was tussen partijen de precieze hoogte van die door KNP te betalen rente nog in discussie, vaststond in ieder geval dat er door KNP betaald moest worden. Nu zij dat niet heeft gedaan, is zij de wettelijke rente verschuldigd. Voor zover KNP heeft willen betogen dat deze wettelijke rente niet van toepassing is, omdat dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, volgt het hof KNP niet in dit betoog. De door KNP genoemde omstandigheden rechtvaardigen immers niet de conclusie dat het naar maatstaven van redelijk en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de wettelijke rente te moeten betalen.
Mitsdien faalt deze grief.
4.7. Grief I C klaagt er over dat de rechtbank StoraEnso en Buhrmann ten onrechte heeft veroordeeld in de kosten van de procedure.
4.7.1. Deze grief slaagt in zoverre dat het hof van oordeel is dat bij de proceskostenveroordeling voor wat betreft het te hanteren tarief ter zake de advocaatkosten moet worden uitgegaan van het eindelijk toegewezen bedrag. In het onderhavige geval is daar aanleiding toe omdat het aanvankelijk gevorderde bedrag ad f 44.093.320 substantieel afwijkt van het uiteindelijk toegewezen bedrag, zijnde E. 16.520,77 (zie hiervoor 4.5.2). Het hof zal bij de berekening van het salaris procureur in eerste aanleg uitgaan van tarief II.
in incidenteel appel
ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW)
4.8. De twee grieven zijn gericht tegen r.o. 2.6 en 2.7 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank de vordering van [naam] tot vergoeding van zijn schade, gebaseerd op artikel 6:212 BW, heeft afgewezen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.8.1. De gewijzigde vordering van [naam] komt er in de kern op neer dat hij wederom, maar nu gebaseerd op artikel 6:212 BW, de eerder door rechtbank (vonnis van 21 april 1994), hof (arrest van 8 oktober 1998) en Hoge Raad (arrest van 10 april 1998) afgewezen samengestelde rente vordert.
4.8.2. De rechtbank heeft terecht en op deugdelijke gronden het betoog van [naam], inhoudende dat de aan hem door KNP te vergoeden rente samengesteld moet worden berekend, afgewezen omdat daaromtrent al onherroepelijk is beslist. Het is in strijd met het gezag van gewijsde (artikel 236 Rv) om na een onherroepelijke beslissing daaromtrent in dezelfde procedure, waarin nog op een andere vordering c.q. ander geschilpunt moet worden beslist, vervolgens dezelfde schade, voortvloeiende uit hetzelfde feitencomplex (het vervalsen van de overeenkomst en het vijftien jaar ten onrechte niet betalen van een bedrag van f 3.298.993,--) nogmaals, maar dan gebaseerd op een andere grondslag, ter beoordeling aan de rechter voor te leggen. Weliswaar is in het onderhavige geval de vordering niet in 'een ander geding', maar in hetzelfde geding aan de rechter ter beoordeling voorgelegd, maar dat laat onverlet dat in deze procedure ten aanzien van dit geschilpunt - de vordering tot vergoeding van compensatoire rente - reeds onherroepelijk is beslist.
Reeds hierom falen de grieven.
4.8.3. Geheel ten overvloede merkt het hof op dat bij de eiswijziging c.q. vermeerdering van de grondslag over het hoofd is gezien dat op het onderhavige geschil oud recht van toepassing is. Aangezien de feiten, waarop de vordering is gegrond, zich hebben voorgedaan in de periode 1969 - 1985 is op grond van artikel 68a juncto 190 Ow NBW het huidige BW, en dus artikel 6:212 BW, niet van toepassing. Het oude BW kende echter geen algemene verrijkingsactie, wel was op grond van vaste jurisprudentie een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking mogelijk ingeval zij paste in het stelsel van de wet en aansloot bij de wel in de wet geregelde gevallen (HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548; Quint - Te Poel). De stellingen van [naam] zijn daarop echter geenszins toegesneden, zodat de vordering reeds als onvoldoende onderbouwd zou moeten worden afgewezen.
4.8.4. Maar ook als [naam] voldoende had gesteld, zou de vordering desondanks zijn afgewezen. Het betoog van [naam] houdt immers in dat hij op grond van ongerechtvaardigde verrijking recht heeft op vergoeding van zijn schade, bestaande uit de compensatoire rente. Maar, zoals door de Hoge Raad in r.o. 3.3. van het arrest van 10 april 1998 is overwogen, ziet dit betoog
"(...) eraan voorbij dat de stellige bewoordingen van art. 1286 ("alleenlijk") voor een geval als het onderhavige, waarin het uitsluitend gaat om niet-tijdige betaling van een geldsom, deze keuzemogelijkheid uitsluiten."
4.9. Bij MvA in incidenteel appel (sub 3) is door KNP de veroordeling van de advocaat van [de erven] in de kosten van het incidenteel appel gevorderd. Daartoe stelt KNP dat zij aanneemt dat [de erven] bij het instellen van de vordering zijn afgegaan op de adviezen van hun advocaat en niet zelf hebben geïnsisteerd op het instellen van deze vordering, terwijl zij zich van de onhaalbaarheid daarvan bewust waren. Het instellen van deze vordering valt derhalve aan de advocaat van [de erven] te verwijten, zodat er aanleiding is hem persoonlijk in de kosten te veroordelen.
4.9.1. Aangezien de appeldagvaarding dateert van 16 juni 2004 is op het onderhavige hoger beroep het nieuwe procesrecht van toepassing. De in artikel 58 Rv (oud) opgenomen bevoegdheid van de rechter om de procureur persoonlijk in de kosten te veroordelen, wanneer hij meende dat deze dermate onoordeelkundig had opgetreden, dat het onbillijk zou zijn diens cliënt te laten opdraaien voor de kosten van de verloren procedure, is in het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet teruggekeerd. Dit omdat deze bevoegdheid in wezen een tuchtrechtelijk ingrijpen betreft, dat niet meer in deze tijd past, omdat het aan de cliënt zelf moet worden overgelaten of hij iets wil ondernemen tegen zijn raadsman (MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr 3, p 138). Derhalve wordt het verzoek afgewezen.
in principaal en incidenteel appel
4.10. Op grond van het bovenstaande moet het vonnis worden vernietigd, voor zover de daarin uitgesproken veroordeling een bedrag van E. 16.520,77 te boven gaat. Daarnaast dient wegens het (gedeeltelijk) slagen van grief I C de proceskostenveroordeling te worden vernietigd, in die zin dat bij de berekening van het salaris procureur uitgegaan moet worden van het (oude) tarief II; voor het overige dient het vonnis te worden bekrachtigd. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Buhrmann veroordelen tot betaling van een bedrag van E. 8.129,87 (49,21 % van E. 16.520,77), StoraEnso tot betaling van een bedrag van E. 8.390,90 (50,79% van E. 16.520,77), beide te vermeerderen met de wettelijke vanaf 6 mei 1992 en met veroordeling van Buhrmann en StoraEnso in de proceskosten van de conventie en reconventie conform het hiervoor aangegeven tarief.
[de erven] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het beroep, zowel in principaal als incidenteel appel, waarbij in principaal appel tarief IV geldt (belang: E. 63.529) en in incidenteel appel tarief II (vordering onbepaalde waarde).
5. De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en
opnieuw rechtdoende:
in conventie
veroordeelt Buhrmann N.V. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de erven] te betalen een bedrag van E. 8.129,87, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 6 mei 1992 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt StoraEnso Publication Paper GMBH&CO.KG om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de erven] te betalen een bedrag van E. 8.390,90, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 6 mei 1992 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Buhrmann N.V. en StoraEnso Publication Paper GMBH&CO.KG in de kosten van de procedure, welke kosten aan de zijde van [de erven] worden begroot op E. 1.305,09 aan verschotten en E. 1.755,00 aan salaris procureur;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
wijst het gevorderde af;
veroordeelt Buhrmann N.V. en StoraEnso Publication Paper GMBH&CO.KG in de kosten van de procedure, welke kosten aan de zijde van [de erven] worden begroot op E. 877,50 aan salaris procureur;
veroordeelt [de erven] in de kosten van dit hoger beroep in het principaal en incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van Buhrmann N.V. en StoraEnso Publication Paper GMBH&CO.KG tot op heden worden begroot op E. 1.988,78 aan verschotten en E. 4.893,00 aan salaris procureur in principaal appel en E. 1.341,00 aan salaris procureur in incidenteel appel, te voldoen binnen 7 dagen na heden en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 8e dag na heden indien deze kosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, H. Vermeulen en M.W.C. de Jonge en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 21 februari 2006.