Uitspraak
typ. JP
rolnr. C0500069/HR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 14 februari 2006,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap D&R HOLDING B.V.,
gevestigd te Oosterbeek, gemeente Renkum,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. J.L. Brens,
tegen:
de besloten vennootschap UTIMACO SAFEWARE B.V.,
voorheen genaamd D&R SOFTWARE SERVICES B.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Benner,
in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 11 juni 2004 (zaaknummer C03/025HR).
Het hof zal appellante in principaal appel aanduiden als D&R Holding.
Geïntimeerde in principaal appel zal worden aangeduid als D&R Software/Utimaco of, indien het gaat om een periode vóór de naamswijziging, kortweg als D&R Software.
1. Het geding in feitelijke instanties en in cassatie
Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1 en 2.
Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen arrest van 20 augustus 2002 van het gerechtshof Arnhem (rolnr. 2001/186) vernietigd en het geding ter verdere behandeling naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch verwezen.
2. Het geding na verwijzing
Bij exploot van 4 januari 2005 heeft D&R Software/Utimaco de zaak na de verwijzing door de Hoge Raad aanhangig gemaakt bij dit hof.
D&R Software/Utimaco heeft vervolgens een memorie na verwijzing genomen.
D&R Holding heeft een memorie van antwoord na verwijzing genomen.
Ter zitting van 6 december 2005 hebben de partijen hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van door deze advocaten overgelegde pleitnotities.
Tot slot hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
In principaal appel heeft D&R Holding drie grieven aangevoerd.
In incidenteel appel heeft D&R Software/Utimaco één grief aangevoerd.
Voor de inhoud van deze grieven verwijst het hof naar de memories van grieven die zijn genomen in de tussen partijen onder rolnummer 2001/186 bij het gerechtshof Arnhem gevoerde appelprocedure.
4. De beoordeling
In principaal appel en in incidenteel appel
4.1. Het onderhavige hoger beroep is gericht tegen de door de rechtbank te Arnhem onder rolnummer KT 1997/2055 tussen partijen gewezen vonnissen van 5 februari 1998, 14 januari 1999, 15 juni 2000 en 16 november 2000.
4.2.1. In rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.10 van het vonnis van 14 januari 1999 heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld. Die feitenvaststelling is door geen van beide partijen bestreden, zodat het hof van diezelfde feiten zal uitgaan.
Voor de goede orde stelt het hof wel vast dat waar in die feitenvaststelling gesproken wordt over "Utimaco", gedoeld wordt op Utimaco Safeware AG, thans de moedermaatschappij van D&R Software/Utimaco.
4.2.2. Zeer kort samengevat gaat het in dit hoger beroep om het volgende.
a) Tussen de Duitse rechtspersoon Utimaco Safeware AG (hierna Utimaco AG) en D&R Software heeft een distributieovereenkomst bestaan. Utimaco AG heeft deze distributieovereenkomst opgezegd, waartegen D&R Software zich heeft verzet.
b) Naar aanleiding van dit conflict hebben in 1997 onderhandelingen plaatsgevonden over de verkoop door D&R Holding, de moedermaatschappij van D&R Software, van haar aandelen in D&R Software aan Utimaco AG.
c) De onderhandelingen vonden mede plaats op basis van een overnamebalans van D&R Software van 30 juni 1997. Op deze balans stond een "intercompany"-vordering van D&R Software vermeld van in totaal ƒ 1.684.000,--. Deze vordering bestond uit twee delen: een vordering van ƒ 1.307.000,-- op D&R Holding en een vordering van ƒ 377.000,-- op Remote BV, zijnde een andere dochtervennootschap van D&R Holding.
d) Tussen partijen is overeengekomen dat Utimaco AG aan D&R Holding een bedrag van ƒ 1.788.000,-- zou betalen. Dit bedrag betrof naast de overnamesom voor de aandelen in D&R Software mede een schadevergoeding voor de opzegging van de distributieovereenkomst.
e) Voorafgaand aan de beoogde transportdatum is tussen Utimaco AG en D&R Holding een conflict ontstaan over de vraag of de tussen hen gesloten overeenkomst inhield dat de intercompany-vordering van D&R Software zou vervallen.
f) Utimaco AG heeft te kennen gegeven dat zij bereid was om mee te werken aan het transport, onder het voorbehoud dat zij met betrekking tot de intercompanyvordering een bodemprocedure aanhangig zou maken. Terzake die vordering heeft Utimaco AG een bankgarantie van D&R Holding jegens haar, Utimaco AG, bedongen.
g) De aandelentransactie is vervolgens op 1 oktober 1997 uitgevoerd en het bedrag van ƒ 1.788.000,-- is door Utimaco AG aan D&R Holding voldaan. In verband met deze overname heeft de reeds genoemde naamswijziging van D&R Software/Utimaco plaatsgevonden.
h) Hierna heeft (niet Utimaco AG maar) D&R Software/Utimaco de aangekondigde bodemprocedure (de onderhavige procedure) aanhangig gemaakt.
Voor een meer uitgebreide weergave van de feiten verwijst het hof naar het vonnis van 14 januari 1999.
4.3.1. In de onderhavige procedure vordert D&R Software/Utimaco veroordeling van D&R Holding BV tot betaling van de intercompany-vordering van ƒ 1.684.000,--.
4.3.2. Als verweer tegen deze vordering heeft D&R Holding aangevoerd dat de tussen haar en Utimaco AG gesloten overeenkomst inhield dat de intercompany-vordering bij gelegenheid van de aandelenoverdracht teniet zou gaan en dat hiermee bij de bepaling van de hoogte van het bij de aandelenoverdracht te betalen bedrag van ƒ 1.788.000,--ook rekening gehouden is.
4.4.1. In het tussenvonnis van 14 januari 1999 heeft de rechtbank D&R Software/Utimaco opgedragen te bewijzen dat D&R Holding aan D&R Software/Utimaco ƒ 1.684.000,-- althans ƒ 1.307.000,-- verschuldigd is.
4.4.2. In het eindvonnis heeft de rechtbank D&R Software/Utimaco in dit bewijs geslaagd geacht met betrekking tot het bedrag van ƒ 1.307.000,--, en haar vordering in zoverre toegewezen.
Met betrekking tot het bedrag van ƒ 377.000,-- heeft de rechtbank de vordering van D&R Software/Utimaco afgewezen op grond van het oordeel dat dit een vordering van D&R Software/Utimaco op Remote BV betreft terwijl geen grond is gebleken op grond waarvan dit bedrag door D&R Software/Utimaco op D&R Holding verhaald zou kunnen worden.
4.5.1. De eerste twee grieven van D&R Holding in principaal appel zijn gericht tegen de het oordeel van de rechtbank dat D&R Software/Utimaco geslaagd is in het bewijs dat D&R Holding aan D&R Software/Utimaco ƒ 1.307.000,-- verschuldigd is, en de derde grief is gericht tegen de veroordeling van D&R Holding in de proceskosten.
4.5.2. De grief van D&R Software/Utimaco in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van ƒ 377.000,-- niet verhaald kan worden op D&R Holding.
4.6.1. In het arrest van 20 augustus 2002 heeft het gerechtshof te Arnhem grief II in principaal appel gegrond geacht en D&R Software/Utimaco - anders dan de rechtbank - niet geslaagd geacht in het bewijs dat D&R Holding aan D&R Software/Utimaco nog enig bedrag verschuldigd is.
4.6.2. Het hof heeft daar in datzelfde arrest de gevolgtrekking aan verbonden dat de vordering van D&R Software/Utimaco geheel moest worden afgewezen, zodat ook grief III is principaal appel doel trof en de grief in incidenteel appel diende te worden verworpen. Op deze gronden heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van D&R Software/Utimaco alsnog geheel afgewezen.
4.7.1. D&R Software/Utimaco heeft tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem cassatieberoep ingesteld.
De Hoge Raad heeft naar aanleiding van dat cassatieberoep het arrest van het hof vernietigd.
De Hoge Raad overwoog daartoe - kort weergegeven - dat het hof na het slagen van de grief van D&R Holding in principaal appel tegen de bewijswaardering, in het belang van D&R Software/Utimaco had moeten beoordelen of de beslissing van de rechtbank over de verdeling van de bewijslast juist was. Dat D&R Software/Utimaco tegen die bewijslastverdeling in incidenteel appel geen grief heeft gericht doet daar niet aan af, zo overwoog de Hoge Raad, omdat het oordeel van de rechtbank over de verdeling van de bewijslast met betrekking tot het nog bestaan van de intercompany-vordering niet in het dictum van het eindvonnis tot een voor D&R Software/Utimaco nadelige beslissing heeft geleid, en het richten van een grief tegen de bewijslastverdeling dus in zoverre niet noodzakelijk was.
4.8.1. Uit het voorgaande volgt dat dit hof, waarnaar de zaak is verwezen, in principaal appel allereerst dient te beoordelen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat op D&R Software/Utimaco de bewijslast rust met betrekking tot het nog bestaan van de intercompany-vordering.
4.8.2. Naar het oordeel van het hof was die bewijslastverdeling onjuist. Aangezien D&R Holding niet heeft betwist dat de intercompany-vordering ten tijde van de overname-onderhandelingen bestond, en haar verweer inhield dat die vordering vervolgens in het kader van die onderhandelingen en de daaruit voortvloeiende aandelenoverdracht teniet was gegaan, rustte de bewijslast met betrekking tot dit gestelde bevrijdende feit ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro in beginsel op D&R Holding.
4.8.3. Uit artikel 150 Rv Pro volgt dat uit een bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast kan voortvloeien.
Naar de mening van D&R Holding bestaat daarvoor in het onderhavige geval aanleiding. D&R Holding heeft daartoe aangevoerd dat het standpunt van D&R Software/Utimaco, dat de intercompany-vordering niet teniet is gegaan bij gelegenheid van de aandelenoverdracht, uitermate onwaarschijnlijk is indien acht wordt geslagen op de gang van zaken bij de onderhandelingen tussen D&R Holding en Utimaco AG over de overname van de aandelen in D&R Software.
4.8.4. Het hof ziet echter in de enkele omstandigheid dat het standpunt van een partij onwaarschijnlijk is op zichzelf nog geen reden om af te wijken van de in artikel 150 Rv Pro vervatte hoofdregel van verdeling van bewijslast en bewijsrisico.
Onder omstandigheden kan - indien een standpunt van een partij die niet de bewijslast heeft uitermate onwaarschijnlijk zou zijn - geoordeeld worden dat het standpunt van de andere partij voorshands bewezen is zodat het op de weg van de eerdergenoemde partij ligt om tegenbewijs te leveren. Dat vormt echter een voorlopig oordeel over de bewijswaardering en niet een afwijking van de uit artikel 150 Rv Pro voortvloeiende hoofdregel van verdeling van bewijslast en bewijsrisico. In het onderhavige geval zijn door D&R Holding niet zodanige uitzonderlijke omstandigheden aangevoerd dat uit een bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast zou dienen voort te vloeien.
4.8.5. D&R Holding heeft zich ter staving van haar stelling dat de intercompany-vordering in het kader van de onderhandelingen en de daaruit voortvloeiende aandelenoverdracht teniet is gegaan ook beroepen op de tekst van het namens Utimaco door [vertegenwoordiger Utimaco] en namens D&R Holding door [vertegnwoordiger D&R Holding] ondertekende "statement" van 26 augustus 1997. Nog afgezien van het feit dat het hier gaat om een akte waarbij D&R Software/Utimaco geen partij is geweest, acht het hof de tekst van de statement niet geheel duidelijk. Uit de tekst is wel af te leiden dat bij de bepaling van het door D&R Holding van Utimaco AG te ontvangen bedrag een aantal zaken, waaronder de intercompany-vordering, een rol hebben gespeeld, maar uit de tekst volgt naar het oordeel van het hof niet onmiskenbaar dat die vordering in het kader van de aandelentransactie geheel teniet zou gaan. Het hof ziet in de statement geen aanleiding om de bewijslast in het onderhavige geval anders te verdelen dan uit de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro voortvloeit.
4.8.6. Het voorgaande brengt mee dat op D&R Holding de bewijslast rust van de aan haar verweer ten grondslag gelegde stelling dat de intercompany-vordering teniet is gegaan bij gelegenheid van de aandelenoverdracht.
4.9.1. Het hof zal thans beoordelen of op grond van de overgelegde gedingstukken en de verklaringen van de door de rechtbank gehoorde getuigen bewezen kan worden geacht dat de intercompany-vordering teniet is gegaan bij gelegenheid van de aandelenoverdracht.
Het hof tekent daarbij aan dat de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht, op basis waarvan de getuigen zijn gehoord, ditzelfde feitencomplex betrof.
4.9.2. Aan de zijde van D&R Holding zijn door de rechtbank als getuigen gehoord:
- [getuige 1], die als accountant werkzaamheden voor het D&R-concern heeft verricht;
- [getuige 2], accountant, die als adviseur van het D&R-concern en als adviseur van de directeur van dat concern, [directeur], werkzaamheden heeft verricht;
- [getuige 3/directeur], directeur van D&R Holding.
Aan de zijde van D&R Software zijn als getuigen gehoord:
- [getuige 4], registeraccountant bij Price Waterhouse Coopers;
- [getuige 5], Vorstandsvorsitzender van Utimaco AG;
- [getuige 6], in de ten deze relevante periode werkzaam bij Utimaco AG.
4.9.3. Uit deze verklaringen komt over het verloop van de onderhandelingen het volgende beeld naar voren.
Price Waterhouse heeft in opdracht en voor rekening van Utimaco AG en D&R Holding een due diligence onderzoek "op speciale voorwaarden" verricht met betrekking tot D&R Software.
Het omtrent dit onderzoek opgestelde rapport (prod. 5 CvE) is op 25 augustus 1997 gepresenteerd door [getuige 4] en [werknemer] van Price Waterhouse. Aanwezig waren toen in ieder geval [getuige 6], [getuige 3], [getuige 1] en [getuige 2].
In het rapport is de waarde van de aandelen in D&R Software gewaardeerd op ƒ 1.425.000,-- en is uitgegaan van een bedrag van ƒ 834.000,-- aan schadevergoeding voor de opzegging van de distributieovereenkomst.
De som van deze bedragen, zijnde ƒ 2.259.000,--, vormde de basis voor de verdere onderhandelingen over het door Utimaco AG aan D&R Holding te betalen bedrag.
In het rapport is voorts het bestaan van de (uit twee vorderingen bestaande) intercompany-vordering gesignaleerd en gesteld dat deze vordering vereffend/voldaan (de executive summary van het Engelstalige rapport spreekt over "settlement") zou moeten worden bij gelegenheid van de aandelenoverdracht.
Op 26 augustus 1997 is verder gesproken. Daarbij waren in eerste instantie [getuige 4], [getuige 6], [getuige 3], en [getuige 2] aanwezig. In deze onderhandelingen is het eerdergenoemde bedrag van ƒ 2.259.000,-- verhoogd tot ƒ 2.400.000,--.
Op voorstel van [getuige 2] is toen gesproken over verrekening van de intercompany-vordering van ƒ 1.684.000,-- met het door D&R Holding te ontvangen bedrag. Na verrekening van dat bedrag met het bedrag van ƒ 2.400.000,-- zou een door D&R Holding te ontvangen bedrag resteren van ƒ 716.000,-. Na het vertrek van [getuige 4] is in de onderhandelingen het bedrag van ƒ 2.400.000,-- verhoogd tot ƒ 2.500.000,-- zodat het door Utimaco AG na verrekening van de intercompany-vordering aan D&R Holding te betalen bedrag werd verhoogd tot ƒ 816.000,--.
Vervolgens zijn de onderhandelingen voortgezet tussen alleen [getuige 6] namens Utimaco AG en [getuige 3] namens D&R Holding. Zij zijn een door Utimaco AG aan D&R Holding te betalen bedrag van ƒ 1.788.000,-- overeengekomen.
Het punt van geschil is thans of de overeenkomst al dan niet inhield dat de intercompany-vordering met de betaling van dit bedrag zou zijn verrekend/tenietgegaan.
Volgens [getuige 3] is dat het geval, en volgens [getuige 6] niet.
4.9.4. Het hof constateert dat het bereikte onderhandelingsresultaat, zowel uitgaande van de visie van Utimaco AG als uitgaande van de visie van D&R Holding, op het eerste gezicht sterk afwijkt van het bedrag dat ter tafel lag vóórdat [getuige 6] en [getuige 3] gezamenlijk de onderhandelingen hebben afgerond.
Voorts stelt het hof vast dat de omstreden overeenstemming is bereikt in een gesprek tussen [getuige 6] en [getuige 3], zodat alleen zij uit eigen wetenschap kunnen verklaren over hetgeen in deze laatste fase van de onderhandelingen is gebeurd.
Beiden verklaren dat tijdens deze laatste fase van de onderhandelingen bedragen op een flip-over zijn gezet, waaruit het bedrag van ƒ 1.788.000,-- resulteerde. Beide partijen stellen niet of niet meer over de betreffende flip-overbladen te beschikken.
4.9.5. [getuige 6] heeft over de betreffende berekening verklaard dat bij het bedrag van ƒ 2.500.000,-- de vorderingen van D&R Software zijn opgeteld (waaronder de intercompany-vordering van ƒ 1.684.000,--) en vervolgens de schulden/verplichtingen van D&R zijn afgetrokken, waarna het bedrag van ƒ 1.788.000,-- resteerde.
[getuige 3] heeft dat in zoverre bevestigd dat volgens hem op voorstel van [getuige 6] eerst een aantal posten is opgeteld bij het bedrag van ƒ 2.500.000,--, en wel tot een bedrag van ƒ 4.300.000,--, waarna een aantal posten is afgetrokken, hetgeen resulteerde in het overeengekomen bedrag van ƒ 1.788.000,--.
4.9.6. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [getuige 3] aan de hand van de "Balance sheet 1992-30.06.1997" (appendix III bij het due diligencerapport en prod. 1 bij de pleitnota) uiteengezet dat het bedrag van ƒ 1.788.000,--, terugredenerend, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid op de volgende wijze is bereikt.
Bij het bedrag van ƒ 2.500.000,-- zijn opgeteld: de handelsvorderingen (ƒ 54.000,--), de intercompany-vordering
( ƒ 1.684.000,--) en de overige vorderingen (ƒ 134.000,--), telkens naar hun waarde per 30 juni 1997. Hieruit volgde een bedrag van ƒ 4.372.000,--.
Op dat bedrag zijn in mindering gebracht: fiscale vorderingen ad ƒ 654.000,--, langlopende schulden ad ƒ 508.000,-- en kortlopende schulden ad ƒ 1.422.000,--.
Deze bedragen betroffen echter - zoals [getuige 3] achteraf heeft geconstateerd - ten onrechte de schulden zoals deze op de balance sheet stonden per 31 december 1992. De betreffende schulden per 30 juni 1997 waren aanmerkelijk lager, zoals blijkt uit de balance sheet (fiscale vorderingen ƒ 0,--, langlopende schulden ƒ 0,-- en kortlopende schulden ƒ 1.419.000,--). [getuige 3] stelt dat derhalve een lager bedrag (ƒ 1.165.000,-- lager) had moeten worden afgetrokken, zodat het door hem te ontvangen bedrag achteraf bezien ƒ 1.165.000,-- hoger had moeten worden vastgesteld dan ƒ 1.788.000,--.
4.9.7. Het hof acht aannemelijk dat het bedrag van ƒ 1.788.000,-- inderdaad op voormelde wijze tot stand gekomen is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat dit kennelijk de enige aannemelijke wijze is waarop het bedrag rekenkundig kan worden verklaard.
De betreffende gang van zaken is ook geheel te verenigen met de verklaring van [getuige 6], dat bij het bedrag van
ƒ 2.500.000,-- de vorderingen van D&R Software zijn opgeteld (waaronder de intercompany-vordering van
ƒ 1.684.000,--) en vervolgens de schulden/verplichtingen van D&R zijn afgetrokken, waarna het bedrag van ƒ 1.788.000,-- resteerde. Deze toedracht stemt ook overeen met de verklaring van [getuige 3] dat eerst een aantal posten is opgeteld bij het bedrag van ƒ 2.500.000,--, en wel tot een bedrag van (hof: ongeveer) ƒ 4.300.000,--, waarna een aantal posten is afgetrokken, hetgeen resulteerde in het overeengekomen bedrag van ƒ 1.788.000,--.
Voorts stelt D&R Holding in haar pleitnota van 18 juli 2002 bij het hof Arnhem, blz. 8, dat [getuige 6] deze fout ook heeft toegegeven.
4.9.8. De berekening die aan het overeengekomen bedrag van ƒ 1.788.000,-- ten grondslag heeft gelegen, hield derhalve in dat Utimaco AG betaalde voor het verkrijgen van de aandelen van D&R Software, met inbegrip van de intercompany-vordering (en de nog te betalen schulden van D&R Software. Het bedrag van de intercompany-vordering werd immers opgeteld bij het bedrag van ƒ 2.500.000,--.
Hiervan uitgaande ligt het niet voor de hand om [getuige 3] te volgen in zijn verklaring dat de overeenstemming inhield dat intercompany-vordering geheel teniet zou gaan bij gelegenheid van de overdracht van de aandelen tegen betaling van
ƒ 1.788.000,--. Het feit dat er ook een bedrag werd afgetrokken terzake schulden voert niet tot een andere conclusie en doet juist afbreuk aan de verklaring van [getuige 3], aangezien niet in geschil is dat de bestaande schulden bij de aandelenoverdracht ook in stand zijn gebleven.
4.9.9. Door [getuige 3] is verklaard dat hij destijds niet begreep hoe de berekening was gemaakt, en dat hij dat ook niet van belang vond zolang maar duidelijk was dat hij het bedrag van ƒ 1.788.000,-- netto in zijn handen zou krijgen. Dat hij het bedrag zou ontvangen was hem door [getuige 6] bevestigd, aldus [getuige 3].
Ook dit onderdeel van de verklaring van [getuige 3] brengt het hof er niet toe om D&R Holding geslaagd te achten in het bewijs dat de intercompany-vordering geheel teniet is gegaan. Dat D&R Holding het bedrag van ƒ 1.788.000,-- van Utimaco AG zou ontvangen, brengt immers niet noodzakelijk mee dat de intercompany-vordering van D&R Software/Utimaco teniet zou gaan. De berekening die - naar D&R Holding thans zelf stelt - aan het bedrag van ƒ 1.788.000,-- ten grondslag heeft gelegen, was er kennelijk, zoals uiteengezet in r.o. 4.9.8., op gebaseerd dat de vordering in stand zou blijven. Indien [getuige 3] die berekening niet heeft begrepen en - zich dat bewust zijnde - desalniettemin met de berekening heeft ingestemd zonder nadere bedenktijd te nemen en zonder advies in te winnen, moeten de gevolgen daarvan voor zijn risico, althans het risico van D&R Holding, blijven. [getuige 3] mocht er naar het oordeel van het hof niet vanuit gaan dat [getuige 6] namens Utimaco AG, in afwijking van de berekening die tot het bedrag van ƒ 1.788.000,-- voerde en waarin werd uitgegaan van een waardering inclusief de intercompany-vordering, instemde met het geheel tenietgaan van de intercompany-vordering.
4.9.10. Uit de tekst van de door [getuige 6] en [getuige 3] ondertekende "Statement" van 26 augustus 1997 kan naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden evenmin worden afgeleid dat de overeenkomst inhield dat de intercompany-vordering door de betaling van ƒ 1.788.000,-- verrekend en dus tenietgegaan zou zijn.
Uit de niet geheel duidelijke tekst is slechts met zekerheid af te leiden dat bij de bepaling van het bedrag een aantal zaken, waaronder de intercompany-vordering, een rol heeft gespeeld. [getuige 6] hoefde hier naar het oordeel van het hof niet uit af te leiden dat [getuige 3] wilde afwijken van de in r.o. 4.9.6. bedoelde berekening die feitelijk aan het bedrag van ƒ 1.788.000,-- ten grondslag heeft gelegen. Hetzelfde geldt voor de andere bewoordingen van de statement, zoals het gebruik van de term "final nett sum". Het gebruik van die term is in de lezing van [getuige 6] eveneens goed te verklaren nu immers ook de schadevergoeding voor de opzegging van de distributieovereenkomst in het overeengekomen bedrag was verdisconteerd.
4.9.11. Hetzelfde geldt voor het door D&R Holding genoemde telefoongesprek van 27 augustus 1997 en voor het faxbericht van [getuige 6] aan [getuige 3] van diezelfde datum. In dat faxbericht wordt weliswaar gesproken over verrekening van vorderingen en over de voldoening van wederzijdse aanspraken, maar uit de fax is niet af te leiden dat mede wordt gedoeld op aanspraken van D&R Software, welke rechtspersoon immers niet rechtstreeks partij was bij de transactie tussen Utimaco AG en D&R Holding. Voor het telefoongesprek geldt hetzelfde.
4.9.12. D&R Holding heeft voorts gewezen op het feit dat de partijen een betalingsregeling hebben getroffen volgens welke het bedrag van ƒ 1.788.000,-- daadwerkelijk door Utimaco AG aan D&R Holding betaald zou worden. D&R Holding stelt dat dit er op duidt dat er niets te verrekenen viel met genoemd bedrag, en dat de intercompany-vordering dus kennelijk zou vervallen.
Naar het oordeel van het hof voert het feit dat het bedrag van ƒ 1.788.000,-- daadwerkelijk betaald zou worden echter niet noodzakelijk tot de conclusie dat de intercompany-vordering teniet was gegaan. Ook indien die vordering nog zou bestaan zou verrekening immers niet zonder meer voor de hand liggen aangezien die vordering niet toekwam aan Utimaco AG maar aan D&R Software.
4.9.13. Het hof acht in het bovenstaande dus onvoldoende aanknopingspunten gelegen om D&R Holding geheel in de bewijslevering geslaagd te kunnen achten. D&R Holding heeft in de gegeven omstandigheden niet mogen aannemen dat Utimaco AG instemde met het geheel laten vervallen van de intercompany-vordering. Dit temeer niet nu de schulden van D&R software evenmin bij de overdracht van de aandelen werden vereffend.
4.10.1. Het hof komt echter tevens tot de conclusie dat Utimaco AG in de gegeven omstandigheden niet heeft mogen aannemen dat D&R Holding ermee instemde dat bij het overeengekomen door haar te ontvangen bedrag van
ƒ 1.788.000,-- de intercompany-vordering geheel in stand zou blijven. Het hof overweegt daartoe het volgende.
4.10.2. Voorop gesteld moet worden dat, zoals reeds overwogen in r.o. 4.9.4, het bereikte onderhandelingsresultaat, zowel uitgaande van de visie van D&R Holding als uitgaande van de visie van Utimaco AG, sterk afwijkt van het bedrag dat ter tafel lag vóórdat [getuige 6] en [getuige 3] de onderhandelingen gezamenlijk hebben afgerond. D&R Holding heeft dienaangaande aangevoerd dat het uitermate onaannemelijk zou zijn dat [getuige 3] zou hebben ingestemd met het bedrag van ƒ 1.788.000,-- indien dat bedrag niet gepaard zou gaan aan een verval van de intercompany-vordering. Alsdan zou D&R Holding haar schuld van ƒ 1.684.000,-- (althans ƒ 1.307.000,--) aan D&R Software nog moeten betalen en dus uiteindelijk per saldo slechts ƒ 104.000,--(althans ƒ 481.000,--) ontvangen voor de aandelen, terwijl in de daaraan voorafgaande onderhandelingsfase nog sprake was van een bedrag van ƒ 816.000,-- (zie r.o. 4.9.3.).
4.10.3. Tegen de onaannemelijkheid van dit verloop van de onderhandelingen staat dat het verloop van de onderhandelingen eveneens onaannemelijk is indien ervan wordt uitgegaan dat de intercompany-vordering wel zou vervallen. In dat geval zou het door D&R Holding te ontvangen bedrag, dat aanvankelijk ƒ 575.000,-- (ƒ 2.259.000,-- min
ƒ 1.684.000,--) bedroeg, en dat in de onderhandelingen was verhoogd tot ƒ 716.000,-- en vervolgens tot ƒ 816.000,--, opeens zijn verhoogd tot ƒ 1.788.000,--.
Door D&R Holding zijn weliswaar verklaringen aangevoerd voor deze verhoging, maar het hof acht die verklaringen, mede gelet op de in het voorgaande genoemde omstandigheden, onvoldoende overtuigend om op grond daarvan bewezen te achten dat de gesloten overeenkomst inhield dat de intercompany-vordering geheel zou vervallen.
4.10.4. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat Utimaco AG en D&R Holding in de laatste onderhandelingsfase niet alleen geen overeenstemming hebben bereikt, maar ook uit elkaars verklaringen en gedragingen niet hebben mogen afleiden dat zij met elkaar een overeenkomst met een voldoende bepaalde hoofdsom hebben gesloten.
D&R Holding mocht niet aannemen dat Utimaco AG bereid was om aan D&R Holding ƒ 1.788.000,-- te betalen met tenietgaan van de intercompany-vordering, aangezien Utimaco AG in de daaraan voorafgaande onderhandelingen slechts bereid was ƒ 816.000,-- te betalen en de berekening die aan het bedrag van ƒ 1.788.000,-- ten grondslag lag bovendien uitging van het in stand blijven van de intercompany-vordering.
Utimaco AG mocht op haar beurt niet aannemen dat D&R Holding er genoegen mee zou nemen dat zij per saldo slechts
ƒ 104.000,-- zou ontvangen voor de aandelen, terwijl in de daaraan voorafgaande onderhandelingsfase nog sprake was van een bedrag van ƒ 816.000,-- dat door D&R Holding als te laag was afgewezen.
In zoverre - Utimaco AG mocht niet aannemen dat de intercompany-vordering bij de overeengekomen koopsom van
ƒ 1.788.000,-- geheel in stand zou blijven - acht het hof D&R Holding wel in de bewijslevering geslaagd.
4.11.1. Het hof ziet zich geplaatst voor de vraag welke gevolgen aan het voorgaande moeten worden verbonden.
Het hof stelt dienaangaande voorop dat zowel Utimaco AG al D&R Holding ervan uitgingen dat een tenietgaan van de intercompany-vordering in het kader van de aandelenoverdracht tot de mogelijkheden behoorde.
Blijkens verklaringen van meerdere getuigen is in de onderhandelingen aanvankelijk gesproken over een tenietgaan van de intercompany-vordering. In het rapport van Price Waterhouse wordt geadviseerd om bij de verwerving van de aandelen over te gaan tot een afrekening of verrekening ("settlement") van die vordering. Dat een dergelijke verrekening realiseerbaar was is als getuige verklaard door de betrokken accountant van Price Waterhouse, [getuige 4]. Voorts geeft ook het feit dat Utimaco AG als nieuwe aandeelhoudster van D&R Software/Utimaco van D&R Holding een door D&R Holding jegens haar, Utimaco AG, te stellen bankgarantie voor de intercompany-schuld heeft doen stellen, van een zodanige verwevenheid tussen de betrokken rechtspersonen blijk, dat de verrekening realiseerbaar was.
Ook D&R Software/Utimaco heeft in de onderhavige procedure niet betwist dat een dergelijke "verrekening" in de onderhandelingen aan de orde is geweest en dat een dergelijke "verrekening" zou kunnen worden gerealiseerd.
4.11.2. Het hof acht het voorshands in overeenstemming met die door alle betrokken partijen voorziene mogelijkheid van verrekening van het door D&R Holding aan D&R Software/Utimaco te betalen bedrag met het door Utimaco AG aan D&R Holding te betalen bedrag, dat het bedrag dat D&R Holding als gevolg van de in de laatste onderhandelingsfase gemaakte rekenfout te weinig heeft ontvangen, door haar in mindering kan worden gebracht (dat wil zeggen: verrekend met) het door haar terzake de intercompany-vordering aan D&R Software/Utimaco verschuldigde bedrag.
Het hof acht het zinvol hierover van gedachten te wisselen met partijen tijdens een comparitie van partijen. Die comparitie kan mede worden benut om een minnelijke regeling te beproeven.
4.11.3. Bij deze verrekening zou naar het voorlopig oordeel van het hof tot uitgangspunt moeten dienen dat de totale intercompany-vordering van D&R Software/Utimaco, met inbegrip van de vordering op Remote BV, in een dergelijke verrekening wordt betrokken. Dat de totale intercompany-vordering verrekend zou moeten worden, met inbegrip van de vordering op Remote BV, was in de onderhandelingen immers het uitgangspunt.
4.11.4. Nu het geschil tussen de partijen in deze procedure is terug te voeren op een geschil tussen Utimaco AG en D&R Holding en in feite een geschil betreft tussen Utimaco AG en D&R Holding, acht het hof het wenselijk dat D&R Software/Utimaco ter comparitie niet alleen vertegenwoordigd wordt door iemand die bevoegd is haar te vertegenwoordigen, maar dat tevens iemand aanwezig is die bevoegd is om namens Utimaco AG in het onderhavige geschil inlichtingen te verstrekken en een schikking aan te gaan waardoor Utimaco AG mede wordt gebonden.
4.11.5. De partijen kunnen zich naar aanleiding van de comparitie tevens beraden op de vraag of zij naar aanleiding van hetgeen in het voorgaande is overwogen de grondslagen van hun vorderingen en verweren willen aanpassen.
4.12. D&R Holding heeft nog aangeboden om [getuige 6] nogmaals als getuige te laten horen. Door D&R Holding is in dit verband gesteld (pleitnota hof Arnhem, blz. 8) dat [getuige 6] in een telefoongesprek heeft verklaard: "Ik weet heel zeker dat Utimaco, als ik de waarheid spreek, alleen maar kan verliezen". Uit het voorgaande volgt dat het hof voor een dergelijk nader verhoor thans geen aanleiding ziet. Deze uitlating heeft immers betrekking op de zojuist genoemde aftrek van onjuiste, te hoge schulden. Dat deze fout is gemaakt staat voor het hof genoegzaam vast.
4.13. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5. De beslissing
Het hof:
In principaal appel en in incidenteel appel:
bepaalt dat partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mr. I.B.N. Keizer als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.11.2. en 4.11.4. vermelde doeleinden
verwijst de zaak naar de rolzitting van 28 februari 2006 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op woensdagen, donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Schaik-Veltman, Keizer en Van der Molen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op
14 februari 2006.