Uitspraak
typ. ML
rolnr. C0500109/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 31 januari 2005,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROOMPOT RECREATIE BEHEER B.V.,
gevestigd te Kamperland, gemeente Noord-Beveland,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE EFTELING B.V.,
gevestigd te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. J.P.F.W. van Eijck,
op het bij exploot van 15 november 2004 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen onder nummer 122183/HA ZA 03-1185 tussenvonnis van 6 oktober 2004 tussen principaal appellante - Roompot - als eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie en principaal geïntimeerde - Efteling - als gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep alsook naar het vonnis van 20 oktober 2004, aan partijen genoegzaam bekend.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Roompot onder overlegging van één productie zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van het door Roompot gevorderde.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Efteling onder overlegging van vier producties de grieven bestreden. Voorts heeft Efteling voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het op 6 oktober 2004 gewezen vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van Roompot.
2.3. Roompot heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Efteling door mr. B. van Duren-Kloppert, in aanwezigheid van mr.
L. Witsenburg en Roompot door mr. J. Boogaard, in aanwezigheid van mr. J.J. Spijk. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar voornoemde memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal appel
Ontvankelijkheid hoger beroep
4.1. Roompot is in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 6 oktober 2004, nadat door de rechtbank bij vonnis van 20 oktober 2004 op verzoek van Roompot - en na Efteling over dit verzoek te hebben gehoord - is bepaald dat van voornoemd tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Derhalve is Roompot ontvankelijk in haar hoger beroep (HR 23 januari 2004, NJ 2005/510).
in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel
Vaststaande feiten en omschrijving van het geschil
4.2. In rechtsoverweging 3.1 a t/m i heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de eerste grief wordt dit oordeel bestreden, deels terecht. Voor zover de grief erover klaagt dat de samenvatting van de van belang zijnde feiten te summier is, merkt het hof op dat noch de rechtbank noch het hof gehouden is alle aspecten die één van partijen van belang acht voor de beoordeling van het geschil op te nemen in het feitenoverzicht. In zoverre faalt de grief.
Het hof zal hierna een (deels) nieuwe samenvatting geven van de feiten en een omschrijving van het geschil. Het enkele feit dat deze grief slaagt, brengt echter nog niet mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
4.3. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.3.1. Roompot is een onderneming die zich bezighoudt met verhuur en verhuurbemiddeling van toeristische verblijfsaccommodaties en alle daarmee samenhangende werkzaamheden, waaronder de ontwikkeling van die verblijfsaccommodaties. Efteling is een onderneming die zich bezighoudt met dagrecreatie en verblijfsrecreatie, waaronder begrepen de exploitatie van het sprookjes- en avonturenpark 'De Efteling' in Kaatsheuvel. In het jaar 2000 heeft Efteling aan Roompot verzocht om samen met haar de haalbaarheid te onderzoeken van het ontwikkelen, realiseren en exploiteren van een verblijfsaccommodatie grenzend aan het Efteling Park. Dit project draagt de naam 'Efteling Droomrijk' (hierna: Droomrijk).
4.3.2. In het kader van dit project hebben Efteling en Roompot op 19 december 2001 een zogenaamde Intentieverklaring (prod. A 10 bij dagv. 1e aanleg) gesloten. Deze Intentieverklaring bevat allereerst onder meer de volgende overwegingen:
"(...)
d) Roompot stelt zich ten doel een van de meest toonaangevende ondernemingen te zijn op het gebied van intensieve verblijfsrecreatie in Noord-West Europa en wenst dit doel te bereiken door middel van vergroting van het aantal door haar al dan niet in samenwerking met derden geëxploiteerde vakantieparken.
e) Roompot heeft zich daarbij overeenkomstig haar hiervoor (...) aangegeven doelstellingen aan Efteling als een zodanige partner gepresenteerd en in diverse besprekingen aangegeven bereid en in staat te zijn om met Efteling en overeenkomstig de daartoe door Efteling aangegeven uitgangspunten verblijfsaccommodatie te ontwikkelen, te realiseren en te exploiteren, die niet slechts beantwoordt aan het karakter en de thematisering van "De Efteling" als een sprookjes-/attractiepark ten behoeve van dagrecreatie voor het gehele gezin, doch ook overigens zowel in de projectrealisatie, als in de jaarlijkse exploitatie voor Efteling winstgevend zal zijn. Roompot en Efteling hebben daar samen een financieel rapport voor opgesteld. Dit is vastgelegd in een opstelling van WEA Accountantskantoren.
f) Van haar kant heeft Roompot daarbij aangegeven te streven naar een uitbreiding van haar omzet alsook naar een verdergaande differentiatie in de door haar te bieden recreatievoorzieningen in belevingsvorm zowel als in kwaliteit; Roompot en Efteling zijn bezig plannen te ontwikkelen die op dat streven aansluiten.
g) Het is partijen bekend dat het aangaan van enige overeenkomst afhankelijk is van positieve besluitvorming door directie en goedkeuring door aandeelhouder en raad van commissarissen van Efteling, positieve besluitvorming door directie en goedkeuring door aandeelhouders en raad van commissarissen van Roompot, alsook van de positieve invulling van de financiële en planologische randvoorwaarden.
h) Alvorens aan de hiervoor onder g bedoelde besluitvorming toe te komen zullen Efteling en Roompot in onderling overleg een plan opstellen omtrent het inhoudelijke concept van deze verblijfsaccommodatie als ook omtrent de ruimtelijke uitwerking, de bouw, de financiering en de verdere exploitatie daarvan, welk plan gefaseerd ter besluitvorming zal worden voorgelegd aan de ter zake bevoegde organen binnen Efteling en Roompot; (...)".
Daarop volgt de schriftelijke vastlegging van de intenties door Efteling en Roompot:
"1. Efteling en Roompot ontwikkelen gezamenlijk een opzet voor verblijfsaccommodatie c.a. (...), hierna de te noemen "Droomrijk".
2. Efteling en Roompot zullen uitsluitend ten behoeve van deze projectontwikkeling een projectorganisatie inrichten waarin medewerkers van beide ondernemingen participeren.(...) De projectorganisatie krijgt de beschikking over een budget van
f 150.000,-- voor externe kosten. Aan dit budget zal door beide ondernemingen gelijkelijk worden bijgedragen (50/50). De eigen interne uren zullen voor rekening van iedere onderneming afzonderlijk komen. De projectorganisatie Droomrijk heeft tot taak om uiterlijk 1 juli 2002 voor de definitieve besluitvorming een compleet plan aan te leveren voor het project Droomrijk waarin helder is weergegeven:
o Aard en omvang van de bebouwing en inrichting
o De achterliggende marktfilosofie
o Het te hanteren marketingbeleid
o De exploitatie opzet en meerjarenverwachting
o De organisatie en beheersstructuur
o De financiering
o Aanvullende synergie afspraken m.b.t. Efteling Park en Uitrijk
o Mogelijke dienstverlening door de Efteling (beveiliging, onderhoud, etc.)
o Tijdspad voor de realisatie van Droomrijk
3. Efteling en Roompot maken nadrukkelijk het voorbehoud dat eventueel te sluiten overeenkomsten dienen te worden goedgekeurd door de ter zake bevoegde organen binnen Efteling en Roompot, medewerking behoeven van de Stichting Natuurpark de Efteling en voor zover het de financiële en ruimtelijke uitwerking van deze uitgangspunten betreft tevens goedkeuring behoeven van de daartoe bevoegde fiscale autoriteiten en bestuursorganen, waaronder mede begrepen een eventueel noodzakelijke door de NMA te verlenen ontheffing voor het door Efteling en Roompot beoogde samenwerkings-verband. Partijen maken voorts uitdrukkelijk een voorbehoud met betrekking tot rechterlijke uitspraken ten aanzien van de voor de ontwikkeling en realisatie van "Droomrijk" noodzakelijke planvorming en vergunningen. Indien deze goedkeuring niet wordt verleend danwel slechts verleend kan worden onder voorwaarden, die voor één van partijen niet aanvaardbaar zijn, verplichten Efteling en Roompot zich over en weer om nader in overleg te treden teneinde de plannen zodanig uit te werken, dat die goedkeuring alsnog wordt verleend onder voor partijen aanvaardbare condities. Indien dat naar het oordeel van een der partijen niet mogelijk blijkt dan is die partij gerechtigd de samenwerking zonder nadere termijn te beëindigen.
4. Indien de vereiste goedkeuringen zoals bedoeld in artikel 3 niet kunnen worden verkregen en het project niet kan worden gerealiseerd, zal de ontwikkeling moeten worden beëindigd en dragen partijen in gezamenlijkheid (50/50) de tot dan toe gemaakte externe kosten.
5. Indien partijen om moverende redenen de samenwerking wensen te beëindigen en Efteling het project wel wenst te continueren, zal Efteling Roompot de door Roompot voor het project gemaakte externe kosten vergoeden zonder verder overigens tot enige vergoeding gehouden te zijn. In dat geval draagt Roompot haar aandeel in de ontwikkelde plannen zonder enig voorbehoud over aan de Efteling.(...)"
4.3.3. Efteling heeft in samenwerking met Roompot de Haalbaarheidsstudie Droomrijk d.d. 13 februari 2002 opgesteld (prod. A 9 bij dagv. 1e aanleg); voorts heeft Efteling zelfstandig nog een haalbaarheidsonderzoek doen uitvoeren door ZKA Consultants & Planners te Breda (prod. 25 en 26 CvA).
4.3.4. Op 20 juni 2002 is het zogenaamde "Bijgesteld projectvoorstel Droomrijk" (hierna: BPD) door de Raad van Commissarissen van Efteling goedgekeurd. Het BPD (prod. A 12 bij dagv. 1e aanleg) bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
"6. Bedrijfsorganisatorische structuur
6.1 Samenwerkingsverband
Het ontwikkelen, realiseren en exploiteren van een "bungalowpark" is duidelijk geen kerncompetentie van de Efteling B.V., waardoor de expertise ontbreekt om geheel zelfstandig een project van deze omvang te realiseren. (...)
Voor realisatie van Droomrijk is gezocht naar een passende partner. (...) De partij Roompot (...) wordt gekenmerkt als een grote speler binnen de Nederlandse markt, met duidelijk gebleken successen van zelf ontwikkelde en gerealiseerde projecten, alsmede beschikkend over een goede expertise in het aantrekken van niet alleen de Nederlandse, maar zeker ook de Duitse markt.
Op basis van het omschreven profiel van Roompot, alsmede de financiële positie, draagkracht en organisatiestructuur, heeft de Directie van de Efteling haar voorkeur uitgesproken om in samenwerking met Roompot het Droomrijk te realiseren.
6.2 Organisatiestructuur
Om verblijfsaccommodatie te realiseren, zijn meerdere organisatie-structuren met daarvan afgeleide financieringsconstructies mogelijk. Voor de eerste fase van het Droomrijk is gekozen voor zelfstandige financiering van het project. Gegeven dit uitgangspunt zal de Efteling het vastgoed in een aparte onroerendgoedmaatschappij onderbrengen. Daarnaast zal een aparte exploitatie B.V. worden opgericht, waarbij de dagelijkse exploitatie, middels een management contract, aan Roompot wordt uitbesteed. Efteling blijft wel 100% eigenaar van de exploitatie B.V. (...)
6.3 Projectontwikkeling B.V.
De Projectontwikkeling B.V. is voor 100% eigendom van de Efteling B.V. De Projectontwikkeling B.V. ontwikkelt en verzorgt de bouw van het Droomrijk. Middels een managementcontract besteedt de Projectontwikkeling B.V. het projectmanagement uit aan Roompot. Middels dat managementcontract wordt vastgelegd welke vergoeding Roompot hiervoor ontvangt. (...)
6.4 Exploitatie B.V. Droomrijk
De exploitatie B.V. Droomrijk verzorgt uiteindelijk de dagelijkse exploitatie van de verblijfsaccommodatie. Binnen de Exploitatie B.V. loopt de Efteling het grootste bedrijfsrisico in de vorm van het behalen van de beoogde exploitatieresultaten en het kunnen voldoen van de overeengekomen huurbedragen. (...)
De exploitatie B.V. wordt 100% eigendom van de Efteling B.V. Met Roompot wordt een management contract overeengekomen, waarin op basis van een open begroting een vergoeding wordt afgesproken voor het verzorgen van de dagelijkse exploitatie van het Droomrijk zelf inclusief bijvoorbeeld het verzorgen van het totale pakket van marketing, sales, reserveringen en boekingscentrale. Tevens zal in het management contract een door Roompot te garanderen minimum bezettingsgraad en financieel resultaat worden vastgelegd. (...)
Een exploitatieovereenkomst waarvan hiervoor wat ruwe contouren zijn geschetst moet in de nabije toekomst worden uitgewerkt en uitonderhandeld. Zoals elke overeenkomst zal ook deze overeenkomst een einddatum hebben. De Efteling heeft zo de gelegenheid kennis en ervaring op te doen zodat op wat langere termijn bezien kan worden of het zelf exploiteren een zinvol(le) optie wordt of dat de samenwerking met Roompot gecontinueerd moet worden.
Samenvattend zijn enkele belangrijke kaders voor een overeenkomst dus:
* Eenduidige verantwoordelijkheden;
* Harde garanties op bezoekersaantallen en resultaten;
* Invloed c.q. goedkeuringsrecht Efteling op marketing en communicatie;
* Samenwerking met andere Efteling exploitaties zoals park, golf en hotel;
* Identiteit Efteling in verblijfsaccommodatie."
4.3.5. Op 4 september 2002 vindt het 'startoverleg fase 1' plaats, waarbij aanwezig zijn de heer [werknemer Efteling] van Efteling, de heer [werknemer architectenbureau] van architectenbureau, de heer [werknemer Roompot] van Roompot en de heer [werknemer Arcus Projectontwikkeling] van - het aan Roompot gelieerde - Arcus Projectontwikkeling. Bij de aanvang van dit overleg deelt [werknemer Efteling] mede dat het bestuur van Efteling akkoord is met de bouw van 1000 bed-eenheden (zie verslagnr. 1, prod. A 14 bij dagv. 1e aanleg).
4.3.6. Efteling en Roompot hebben uitvoerig gesproken over de te sluiten raamovereenkomst en diverse deelovereenkomsten op het gebied van realisatie, bouw, exploitatie, marketing en sales. In dit kader zijn verschillende conceptversies uitgewisseld (o.a. Raamovereenkomst Droomrijk, onverbindend concept d.d. 23 september 2002 (bijlage bij een tweetal emailberichten van de raadsman van Roompot van 23 september 2002 (prod. 31 CvA in conv.); Projectontwikkelings- en realisatieovereenkomst Droomrijk, Concept 17 april 2003 (prod. 21 CvA in conv); Marketing, Communicatie- en salesovereenkomst, Concept Finaal document 24 februari 2003 (prod. 22 CvA in conv.); Exploitatieovereenkomst Droomrijk, Concept Finaal document, 9 april 2003 (23 CvA in conv.); zie voorts de Lijst van beslispunten met toelichting, Contractvorming Roompot d.d. 26 januari 2003 (prod. 24 CvA in conv.).
4.3.7. Bij brief van 14 april 2003 (prod. 35 CvA in conv.) met als onderwerp de 'Aandeelhoudersovereenkomst Roompot/ Nesbic' schrijft de heer [directie-voorzitter Efteling]] van Efteling aan de heer [werknemer Roompot] van Roompot onder meer:
"Eerder heb ik u al laten weten dat wij, de Efteling, uiterst teleurgesteld waren uit de krant te moeten vernemen dat Nesbic een meerderheidsbelang in Roompot Recreatiebeheer B.V. had verworven.
Daar waar wij, Roompot en Efteling verregaand zijn gevorderd in het aangaan van een voor beide partijen belangrijke langdurige relatie, is het substantieel wijzigen van de eigendomsverhoudingen bij één der partijen uiteraard relevant voor de andere partij.
Momenteel is voor ons nog onduidelijk wat e.e.a. voor ons kan of zal kunnen betekenen.
Wij zouden het passend hebben gevonden om in vertrouwen op de hoogte te zijn gesteld van het feit dat Roompot met een dergelijke, op zich volstrekt begrijpelijke, transactie bezig was. Ongetwijfeld is in de onderhandelingen met Nesbic de ontwikkeling tussen Roompot en de Efteling aan de orde geweest. Dat had o.i. ook bij ons aan de orde gesteld moeten worden om in staat te zijn de consequenties voor ons en onze contractuele relaties adequaat in te schatten en in te vullen."
4.3.8. Op 29 april 2003 heeft [directie-voorzitter Efteling]] aan [werknemer Roompot] medegedeeld Droomrijk verder zonder Roompot te ontwikkelen en exploiteren. Naar aanleiding daarvan schrijft [werknemer Roompot] op 2 mei 2003 (prod. B 21 bij dagv. 1e aanleg) aan [directie-voorzitter Efteling]]:
"In ons gesprek d.d. 29 april 2003 hebt u mij meegedeeld dat de raad van commissarissen van De Efteling B.V. heeft beslist dat De Efteling ons gezamenlijk project Droomrijk alleen, en dus zonder Roompot, dient voort te zeggen.Vanzelfsprekend kunnen wij ons daarmee niet verenigen.
In de intentieovereenkomst van 19 december 2001 hebben wij afgesproken om uiterlijk 1 juli 2002 een definitief voorstel te maken met betrekking tot de realisatie van Droomrijk. Dit voorstel hebben wij genoemd "Bijgesteld Projectvoorstel Droomrijk". Zowel uw en onze directie en commissarissen hebben met het Bijgesteld Projectvoorstel Droomrijk ingestemd.
Vervolgens hebben wij samen uitvoering aan onze afspraken gegeven. Wij hebben op basis van door ons bedachte concepten zorggedragen voor het maken van een binnen het budget te bouwen stedebouwkundig plan en goed te exploiteren verblijfsaccomodaties. In december 2002 zijn door u op basis van de door ons aangereikte stukken de bouw- en milieuvergunningen aangevraagd. Gezamenlijk hebben wij een marketingcampagne voor Droomrijk opgezet. Wij hebben budgetten geformuleerd en vastgesteld, aannemers voor de infrastructuur en de civiele bouw geselecteerd. Parallel aan deze werkzaamheden hebben wij ook zorggedragen voor het opstellen van de juridische structuur en het maken van een raamovereenkomst en de daarbij behorende overeenkomsten. Wij hebben ons gezamenlijk gedragen naar het concept van die raamovereenkomst en de daarbij behorende juridische structuur. In verband daarmee hebben wij ook de aandelen van één van onze vennootschappen aan u geleverd.
De gezamenlijke ontwikkeling en exploitatie van Droomrijk is voor de toekomst van onze onderneming van groot belang. Wij hebben dan ook kosten noch moeite gespaard om van Droomrijk een succes te maken. Met betrekking tot deze inspanningen is door u aan ons nooit enig verwijt gemaakt en u hebt zich met het resultaat van die inspanningen onzerzijds altijd tevreden getoond.
Nu door de inbreng van onze inspanningen, arbeid, kennis en relaties de bouwkundige plannen zijn voltooid, bouwvergunningen zijn aangevraagd, de exploitatieopzet en marketing van de verblijfsaccomodaties helder in beeld zijn gebracht en de budgetten tot in detail zijn geformuleerd heeft de raad van commissarissen van De Efteling volgens uw mededeling besloten alleen verder te gaan en klaar te zijn met de Roompot. De raad van commissarissen heeft dit beslist maar wij gaan er vanuit dat u als directie dit standpunt deelt, ook al hebt u ons meegedeeld dat u voorafgaand aan deze mededeling "daar een heel slecht weekend van hebt gehad".
Wij vragen De Efteling binnen een week na heden duidelijk aan ons te berichten dat de met ons gemaakte afspraken betreffende de gezamenlijke ontwikkeling, bouw en exploitatie van het project Droomrijk door u correct zullen worden nagekomen. Wij zouden het op prijs stellen een dergelijke verklaring te mogen ontvangen omdat immers onze samenwerking vruchtbaar is geweest en de persoonlijke verhoudingen door ons als prettig zijn ervaren.
Indien De Efteling blijft bij het besluit van de raad van commissarissen zoals door u aan ons op dinsdag 29 april 2003 is bericht, dan zult u begrijpen dat wij, tot onze spijt genoodzaakt zijn stappen te nemen om onze belangen veilig te stellen. (...)"
4.3.9. Efteling (bij monde van haar directie-voorzitter [directie-voorzitter Efteling]]) reageert inhoudelijk op deze brief bij
- aangetekend verzonden - brief van 22 mei 2003 ((prod. B 23 bij dagv. 1e aanleg):
"(...)
Geschonden vertrouwen
1. De Efteling heeft in 2001 bewust voor Roompot gekozen. Deze keuze was met name ingegeven door het vertrouwen dat De Efteling had in het zittende management, zowel persoonlijk als vaktechnisch alsmede in de zeggenschapsverhouding binnen Roompot. Dat juist de personen achter Roompot voor De Efteling van belang zijn, hangt nauw samen met het feit dat het karakter en imago van De Efteling het belangrijkste "Efteling-actief" vormen. Om dit waardevolle karakter en imago te kunnen behouden, dient De Efteling te kunnen vertrouwen op de personen met wie zij samenwerkt. Consistentie is daarbij het sleutelwoord. Dit verklaart waarom De Efteling altijd de mogelijkheid open houdt om een samenwerking (ongeacht met wie) te beëindigen indien zich een situatie voordoet waarbij deze personen hun invloed op het bedrijf te verliezen.
2. Het voorgaande verklaart waarom De Efteling wijzigingen in zeggenschap en/of wijzigingen in eigendomsverhoudingen tot een belangrijk deel van de raamovereenkomst en daarmee van de onderhandelingen met Roompot heeft gemaakt.
3. In tegenstelling tot wat van Roompot verwacht had mogen worden, heeft zij De Efteling niet zelf, op eigen initiatief, geïnformeerd over de wijziging van het aandeelhouderschap. De Efteling heeft dit in de krant moeten lezen en heeft, meerdere malen, moeten aandringen op informatie. Uit het feit dat Roompot geen enkele mededeling deed over op een handen zijnde wisseling in het aandeelhouderschap, mocht De Efteling afleiden dat een dergelijke verandering als waarvan sprake bleek te zijn, zich niet zou voordoen.
4. Het feit dat belangrijke informatie werd achtergehouden en slechts na aandringen, waarbij de nodige tijd verstreek, in enige mate werd verstrekt, heeft het vertrouwen in Roompot als partner ernstig geschaad. De Efteling heeft Roompot geconfronteerd met de informatie over Nesbic en de gevolgen van het (meerderheids-)aandeelhouderschap voor Roompot en de positie van haar bestuursvoorzitter. De zorg die De Efteling daaromtrent had, heeft Roompot niet kunnen wegnemen. Dat wordt veroorzaakt door de (gevolgen van de) change of control (zie hierna onder 5. en 6.)
Change of control
5. Inmiddels is De Efteling het volgende gebleken. De nieuwe (meerderheids-)aandeelhouder van Roompot, Nesbic, is een investeringsmaatschappij. Nesbic houdt zich bezig met de aan- en verkoop van aandelenpakketten. Haar "core business" is van financiële aard en is niet gericht op het opzetten, ontwikkelen en exploiteren van projecten als Droomrijk, dat het onderwerp vormde van de besprekingen tussen De Efteling en Roompot. De website van Nesbic bevestigt dat Nesbic haar financiële (investerings-)doelen binnen 2-5 jaar wil bereiken (...). Er is een groot verschil met de situatie vóór de overdracht van de aandelen; destijds was u niet alleen (directie-)aanspreekpunt maar tevens (meerderheids-)aandeelhouder. In die hoedanigheid beschikte u over zeggenschap over continuïteit en kwaliteit van een toekomstige samenwerking met De Efteling.
6. Met de wijziging in aandeelhouderschap is uw positie gewijzigd: zowel waar het uw positie als bestuursvoorzitter betreft (minder standvastig) als waar het de zeggenschap binnen Roompot betreft. Met een partij als Nesbic dient De Efteling rekening te houden met wijzigingen die zich in een verdere maar ook in een nabije toekomst kunnen voordoen. De core business van Nesbic wijst in die richting. De Efteling kan en wil, waar het een project als Droomrijk betreft, hierin echter geen enkel risico lopen. Het belang van het project is daarvoor te groot. (...)
Constructieve benadering van de directie van de Efteling
7. De Efteling heeft het contact met Roompot altijd als plezierig ervaren. Dat is ook de reden dat de directie zich constructief is blijven opstellen in de periode waarin zij in afwachting was van nadere informatie over (de gevolgen van) het gewijzigde aandeelhouderschap. De Efteling heeft met u de dialoog voortgezet door vragen te stellen over de nieuwe situatie binnen Roompot. Verder heeft De Efteling, onder het hierna te noemen voorbehoud, alternatieven onderzocht voor een eventuele samenwerking tussen partijen.
Daarbij heb ik tot twee keer toe uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat voor dergelijke voorstellen van de directie nog de goedkeuring van de raad van commissarissen moest worden verkregen. Door Roompot werd niet althans niet positief gereageerd op pogingen die de Efteling deed om alternatieve toekomstscenario's te onderzoeken. Roompot nam dit kennelijk niet serieus, bagatelliseerde de zorg van de Efteling en ontliep vragen en verzoeken om informatie.
Raad van Commissarissen
8. Zoals bij u welbekend, heeft de raad van commissarissen een zeer belangrijke stem binnen de Efteling. Dat is bovendien binnen een structuurvennootschap een gegeven. Dat is ook de reden dat De Efteling niet alleen in het voorstel van 18 april j.l. maar ook in de intentieovereenkomst en alle concepten voor eventueel te sluiten overeenkomsten steeds uitdrukkelijk het voorbehoud heeft gemaakt dat deze voorstellen en conceptover-eenkomsten dienen te worden goedgekeurd door de raad van commissarissen. De Efteling was dan ook vrij de onderhandelingen met Roompot te beëindigen. De Efteling kon en mocht, onder de geschetste omstandigheden, de onderhandelingen staken; de raad van commissarissen onthield goedkeuring aan een eventueel vervolg.
Ik ga er vanuit u met het bovenstaande, in aanvulling op onze mondelinge toelichting, nader inzicht te hebben gegeven in onze stellingname. De feitelijke afwikkeling en afronding tussen De Efteling en Roompot is reeds ter hand genomen. Wij gaan er vanuit dat die afwikkeling voorspoedig verloopt. (...)"
4.3.10. Roompot reageert bij brief van 28 mei 2003 (prod. B 24 dagv. 1e aanleg), refererend aan een brief van 21 mei 2003 van haar advocaat (prod. B 22 bij dagv. 1e aanleg), en stelt onder meer dat de door Efteling gegeven reden geen redelijke grond voor de plotselinge opzegging kan zijn.
4.4. Vervolgens heeft Roompot bij dagvaarding d.d. 24 juni 2003 Efteling in rechte betrokken en, na wijziging van eis, gevorderd dat Efteling wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van ? 31.567.420,80, subsidiair een redelijk deel van het volle loon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 april 2003, subsidiair 28 mei 2003. Roompot baseert haar vordering primair op een tussen haar en Efteling gesloten overeenkomst van opdracht, die door Efteling op 29 april 2003 toerekenbaar voortijdig is beëindigd, zodat zij recht heeft op betaling van haar loon, althans een naar redelijkheid vast te stellen deel daarvan. Subsidiair grondt Roompot haar vordering op de stelling dat Efteling de onderhandelingen tussen partijen over een overeenkomst van opdracht op 29 april 2003 ongeoorloofd heeft afgebroken, zodat zij deswege gehouden is haar kosten en gederfde winst te vergoeden. Meer subsidiair heeft Roompot zich beroepen op ongerechtvaardigde verrijking.
Efteling heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Zij betwist dat tussen haar en Roompot een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen en ingeval daarvan wel sprake mocht zijn, betwist zij loon verschuldigd te zijn. Voorts betwist Efteling dat het afbreken van de onderhandelingen ongeoorloofd was dan wel dat zij ten koste van Roompot is verrijkt. Tot slot betwist Efteling de hoogte van het gevorderde bedrag.
4.5. De rechtbank komt in haar vonnis van 6 oktober 2004 (r.o. 3.15) tot de conclusie dat het BPD vanuit hetgeen partijen hieromtrent in de Intentieverklaring zijn overeengekomen niet kan worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht, maar als een voor de definitieve besluitvorming compleet plan. Weliswaar hield dit plan de volledige opzet van het project Droomrijk in, maar het legde niet (op hoofdpunten) de verbintenissen tussen partijen vast. Partijen hebben na vaststelling van het BPD nog uitvoerig en langdurig dooronderhandeld, terwijl het ten tijde van de vaststelling van het BPD nog geenszins zeker was of het project Droomrijk ook daadwerkelijk kon worden gerealiseerd. Nu ook de door Roompot in de periode juli 2002
- april 2003 verrichte werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als op basis van het BPD in de verhouding opdrachtgever - opdrachtnemer verrichte uitvoeringswerkzaamheden heeft Roompot uit hetgeen partijen in dit licht over en weer hebben verklaard niet redelijkerwijs mogen afleiden dat tussen haar en Efteling de door haar gestelde overeenkomst van opdracht was totstandgekomen.
De rechtbank wijst de subsidiaire vordering van Roompot tot vergoeding van het positief contractsbelang wegens het afbreken van de onderhandeling af als onvoldoende gemotiveerd. Volgens de rechtbank had van Roompot (onder meer) verwacht mogen worden dat zij nader had aangegeven op grond van welke feiten en omstandigheden het aannemelijk was dat bij voortzetting van de onderhandelingen enigerlei overeenkomst van opdracht tot stand zou zijn gekomen, op welke onderdelen uit de conceptovereenkomsten al overeenstemming bestond, welke onderdelen partijen nog verdeeld hield en hoe dit een en ander zich tot elkaar verhield. Daarentegen was naar het oordeel van de rechtbank op het moment dat de onderhandelingen stuk liepen wel een situatie bereikt waarin Efteling deze niet mocht afbreken zonder Roompot gemaakte kosten en schade te vergoeden (negatief contractsbelang), terwijl niet in geschil is dat Roompot in het kader van de zonder succes gevoerde onderhandelingen met medeweten van Efteling kosten heeft moeten maken. Volgens Efteling dient vergoeding van kosten plaats te vinden op grond van artikel 5 Intentieverklaring en heeft zij blijkens een door haar overgelegd kostenoverzicht van 14 juni 2004 (productie 96 akte overlegging producties conv/vw reconv) aan Roompot tot en met 30 april 2003 een bedrag van E. 346.921,00 aan projectkosten en een bedrag van E. 102.967,00 aan 'out of pocketkosten' betaald, waarbij Efteling opmerkt dat de meeste door Roompot genoemde werkzaamheden zijn verricht door Arcus en dat zij over deze kosten al met Roompot heeft afgerekend, althans dat vergoeding van deze kosten in de onderhavige procedure niet kan worden gevorderd nu Arcus geen procespartij is. De rechtbank verwijst daarop de zaak naar de rol teneinde Roompot in de gelegenheid te stellen een gespecificeerd en met bescheiden gestaafd overzicht te verstrekken over de door haar gemaakte kosten en mogelijke overige schade alsmede van de vergoedingen die zij reeds van Efteling heeft ontvangen, waarbij Roompot tevens zal kunnen ingaan op de betekenis van artikel 5 van de Intentieverklaring alsmede op de positie van Arcus.
Tot slot heeft de rechtbank ook de vordering van Roompot gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking (meer subsidiaire grondslag)verworpen.
in principaal appel
4.6. Grief 2 richt zich tegen de afwijzing van de primaire grondslag (r.o. 3.4 t/m 3.15), grief 3 tegen de afwijzing van de subsidiaire grondslag (r.o. 3.16 t/m 3.20), grief 4 bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Roompot slechts recht heeft op vergoeding van de gemaakte kosten en schade (het zogenaamde negatief belang) en grief 5 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de meer subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking.
Naar de kern genomen betreffen deze grieven de hoogte van de door Efteling aan Roompot te betaling vergoeding ter zake de door Roompot in het kader van het project Droomrijk verrichte werkzaamheden. Het hof zal, net als de rechtbank, de vordering van Roompot aan de hand van voornoemde grondslagen beoordelen.
overeenkomst van opdracht
4.7. In hoger beroep heeft Roompot haar standpunt dat sprake is van een overeenkomst van opdracht - net als bij pleidooi in eerste aanleg - nader verduidelijkt. Zij stelt in dat verband dat niet het BPD als zodanig als overeenkomst van opdracht moet worden aangemerkt, maar wel het BPD tezamen met de daarna door Roompot in het kader van het BPD verrichte uitvoeringshandelingen. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste en deugdelijke gronden (zie r.o. 3.12 - 3.15) tot het oordeel is gekomen dat ook het BPD tezamen met de nadien verrichte uitvoeringshandelingen niet kan worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. Het hof neemt deze overwegingen over en voegt daar nog het volgende aan toe.
4.7.1. Zoals door Roompot bij pleidooi in hoger beroep is aangegeven, is het BPD het onder h van de Intentieverklaring (zie hiervoor 4.3.2) bedoelde plan, dus het plan betreffende het inhoudelijk concept van de verblijfsaccommodatie. Uit diezelfde Intentieverklaring blijkt (zie sub 2, eveneens geciteerd in 4.3.2) dat het BPD is bedoeld voor de definitieve besluitvorming. Naar het oordeel van het hof is duidelijk dat met die definitieve besluitvorming wordt gedoeld op de op basis van het BPD vervolgens op te stellen overeenkomsten, zoals de raamovereenkomst en de diverse deelovereenkomsten (zie 4.3.6), voor welke overeenkomsten op grond van artikel 3 van de Intentieverklaring steeds de goedkeuring van de ter zake bevoegde organen binnen Efteling en Roompot vereist is. Daarmee is het standpunt van Roompot, dat het BPD in combinatie met de nadien door Roompot verrichte uitvoeringshandelingen als een overeenkomst moet worden aangemerkt, niet in overeenstemming te brengen. Want zoals uit de door beide partijen getekende Intentieverklaring valt af te leiden, kan eerst sprake zijn van een - definitieve - overeenkomst nadat die overeenkomst door de ter zake bevoegde organen van partijen is goedgekeurd. Vaststaat echter dat door partijen nog geen overeenkomsten ter goedkeuring aan de ter zake bevoegde organen waren voorgelegd. Partijen waren over de precieze inhoud van die overeenkomsten immers nog met elkaar in onderhandeling. Het hof is het dan ook niet eens met de stelling van Roompot (zie MvG sub 1.18) dat de in dat verband tussen partijen gevoerde besprekingen niet als onderhandelingen doch als "redactionele werkzaamheden samenhangende met het opmaken van (een) overeenkomst" moeten worden aangemerkt. Het verrichten van redactionele werkzaamheden impliceert naar het oordeel van het hof volledige overeenstemming van partijen over die precieze inhoud, waarbij eventueel daarna de precieze tekstuele weergave van die inhoud onderwerp van bespreking kan zijn. Uit de lijst met beslispunten van januari 2003 (prod. 24 CvA), de uitgewisselde conceptversies van de diverse contracten (prod. 21-23 CvA) als ook de twee emailberichten van de raadsman van Roompot (prod. 31 CvA) blijkt dat er nog verschillende niet onbelangrijke punten, onder meer de precieze inhoud van de 'change of control' bepaling, uitonderhandeld moesten worden.
Derhalve was in april 2003 nog geen sprake van 'een' overeenkomst van opdracht, nog afgezien van het feit dat partijen in onderhandeling waren over de totstandkoming van onder meer een raamovereenkomst en diverse deelovereenkomsten.
4.7.2. Ook het feit dat Roompot in afwachting van - en naar het hof aanneemt: in vertrouwen op - de totstandkoming van de definitieve overeenkomsten reeds uitvoeringshandelingen heeft verricht, zoals door [werknemer Roompot] in zijn brief van 2 mei 2003 (r.o. 4.3.8) uitvoerig beschreven, maakt dat niet anders. Uit hetgeen hiervoor onder 4.7.1 is overwogen, mocht Roompot er onder de gegeven omstandigheden ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat er sprake was van een - mondelinge - overeenkomst van opdracht. Roompot is, kennelijk op dezelfde voet als in het kader van de door partijen na de Intentieverklaring opgezette projectorganisatie, na het BPD doorgegaan met haar werkzaamheden, nu niet zozeer in het kader van de ontwikkeling doch veeleer in het kader van de uitvoering van de conclusies en aanbevelingen van het BPD en ter verdere voorbereiding van de realisatie van het project Droomrijk. Tussen partijen is voorts niet in discussie dat Roompot die werkzaamheden met medeweten en instemming van Efteling heeft verricht. Ook staat vast dat Efteling Roompot voor deze werkzaamheden, eveneens op dezelfde voet als tot dan toe tussen partijen te doen gebruikelijk, heeft betaald. Kennelijk ging ook Efteling er toen vanuit dat naar alle waarschijnlijkheid partijen het eens zouden worden over de in het kader van de realisatie van het project Droomrijk te sluiten overeenkomsten.
4.7.3. In het licht van het voorgaande is het bewijsaanbod van Roompot (dagv. 1e aanleg sub 134) niet ter zake dienende en wordt het om die reden gepasseerd. Derhalve faalt grief 2.
afbreken onderhandelingen en vergoeding positief belang
4.8. Op 29 april 2003 heeft [directie-voorzitter Efteling] van Efteling aan [werknemer Roompot] van Roompot medegedeeld dat "de raad van commissarissen van De Efteling B.V. heeft beslist dat De Efteling ons gezamenlijk project Droomrijk alleen, en dus zonder Roompot, dient voort te zetten." (zie de in 4.3.8. aangehaalde brief van 2 mei 2002 van Van Koeveringe). Efteling heeft de onderhandelingen dus afgebroken wegens het ontbreken van goedkeuring van de raad van commissarissen. Gelet op het feit dat partijen een dergelijk beding zijn overeengekomen (zie de Intentieverklaring sub g en sub 3, zoals geciteerd in 4.3.2) is het in het onderhavige geval niet zozeer de vraag of Efteling de onderhandelingen mocht afbreken (zie daarover recent HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467), maar moet worden beoordeeld of Efteling zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden op dat beding mag beroepen (vgl. Gerechtshof Arnhem, 26 augustus 2003, JOR 2003, 250).
4.8.1. Uit de Intentieverklaring en het BPD blijkt dat Efteling bij de keuze van haar partner met wie de mogelijkheid tot ontwikkeling van het project Droomrijk zou worden onderzocht weloverwogen te werk is gegaan. Dat de directie van Efteling uiteindelijk haar voorkeur voor Roompot heeft uitgesproken, is volgens het BPD onder 6.1 gebaseerd op "de financiële positie, draagkracht en organisatiestructuur" van Roompot (zie 4.3.4). Het was Roompot ook duidelijk, althans had voor haar duidelijk moeten zijn, waarom uiteindelijk de keuze op haar was gevallen. Voorts heeft Efteling naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij om dezelfde reden een ruime 'change of control' bepaling in de overeenkomsten wenste op te nemen, terwijl Roompot de voorkeur had voor een minder vergaande 'change of control' bepaling. Op het moment van het afbreken van de onderhandelingen was er onder meer op dit punt nog geen overeenstemming bereikt. Juist vanwege de discussie over de inhoud van voornoemde bepaling valt niet goed te begrijpen waarom Roompot zelf Efteling niet veel eerder over de op handen zijnde verwerving van de meerderheid van de aandelen in Roompot Holding B.V. door Nesbic heeft geïnformeerd en al helemaal niet waarom Roompot op het moment dat Efteling, na anderszins daarvan op de hoogte te zijn geraakt, om nadere informatie vroeg, Efteling niet volledig heeft geïnformeerd. Door de verwerving van de meerderheid van de aandelen in Roompot Holding B.V. (waarvan Van Koeveringe enig bestuurder is, zie pleitnota Roompot in HB sub 8.4) door de investeringsmaatschappij Nesbic, veranderen de zeggenschapsverhoudingen in de onderneming Roompot althans ontstond de kans op een dergelijke verandering. Roompot had moeten begrijpen dat deze verandering of kans op verandering, bedenkingen bij Efteling omtrent de consistentie van het beleid van Roompot zou oproepen. Dat aldus het vertrouwen van Efteling in Roompot ernstig is geschaad, zoals [directie-voorzitter Efteling] het in zijn brief van 22 mei 2003 uitdrukt (zie r.o. 4.3.8) acht het hof alleszins begrijpelijk.
4.8.2. Op grond van deze omstandigheden is het hof van oordeel dat Efteling met een beroep op het goedkeuringsbeding in april 2003 de onderhandelingen met Roompot mocht afbreken. Ook grief 3 treft geen doel.
afbreken onderhandelingen en vergoeding negatief contractsbelang
4.9. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht geen grondslag voor vergoeding van, kort gezegd, het positief contractsbelang aanwezig heeft geacht. Daarentegen was naar het oordeel van de rechtbank op het moment dat de onderhandelingen stukliepen wel een situatie bereikt waarin Efteling deze niet mocht afbreken zonder de door Roompot gemaakte kosten en schade te vergoeden. In geval van afgebroken onderhandelingen kan er in dat geval inderdaad enkel sprake zijn van een recht op vergoeding van het negatief contractsbelang, zoals door de rechtbank is overwogen. Dit betekent dat grief 4 faalt.
ongerechtvaardigde verrijking
4.10. In het licht van het bovenstaande valt niet in te zien op welke wijze Efteling naast de op haar rustende verplichting tot vergoeding van de schade en kosten van Roompot - voor zover al niet vergoed door Efteling - ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Roompot. Voor zover daarvan al zou kunnen worden gesproken, heeft Roompot haar stellingen onvoldoende onderbouwd.
Mitsdien is grief 5 ten onrechte voorgedragen.
4.11. Uit het voorgaande volgt dat ook grief 6 faalt. De rechtbank heeft immers op juiste en deugdelijke gronden geoordeeld dat Efteling aan Roompot, kort gezegd, het negatief belang dient te vergoeden. Het debat over de precieze hoogte van die vergoeding en de vraag of, zoals Efteling stelt, artikel 5 van de Intentieverklaring daarbij van belang is, dient derhalve thans in eerste aanleg te worden voortgezet.
openstelling tussentijds cassatieberoep?
4.12. Omdat thans niet wordt beslist op enig deel van het gevorderde is dit arrest een tussenarrest. Dit betekent dat behoudens expliciete toestemming geen cassatieberoep openstaat. Partijen hebben daar echter - anders dan in eerste aanleg - niet om verzocht, ook niet bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep. Het hof ziet voorts geen aanleiding om zulks ambtshalve te bepalen.
4.13. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en Roompot dient als in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
in het voorwaardelijk incidenteel appel
4.14. Nu het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd, is de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet in vervulling gegaan. Het hof komt derhalve aan de behandeling daarvan niet toe en een kostenveroordeling daarvoor kan achterwege blijven (vgl. HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30).
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel
bekrachtigt het (tussen)vonnis van de rechtbank Breda van 6 oktober 2004;
verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank Breda teneinde deze verder te behandelen;
veroordeelt Roompot in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Efteling tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 5.669,00 aan verschotten en E. 13.740,00 aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, H. Vermeulen en M.W.C. De Jonge en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 januari 2006.