Uitspraak
IOP
13 februari 2006
Rekestenkamer
Rekestnummer R200501297
GERECHTSHOF 'S-HERTOGENBOSCH
Arrest
In de zaak in hoger beroep van:
[naam appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen : [appellant],
procureur mr. F.P.G.F. de Moel,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heineken Nederland B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Zoeterwoude,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Heineken,
procureur mr. M.A.J. Kemps.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 december 2005, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 15 december 2005, heeft [appellant] verzocht het voormelde vonnis te vernietigen.
2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 januari 2006. Bij die gelegenheid zijn gehoord [appellant] en zijn procureur, Heineken en haar procureur, alsmede de curator mr. F.J. Laagland.
2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
- de stukken van de behandeling in eerste aanleg, afkomstig van de griffie van de rechtbank 's-Hertogenbosch;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 30 november 2005;
- de brief van mr. I.D.A. Welles, voormalig procureur van [appellant], van 23 december 2005;
- de brief van de curator van 30 december 2005 alsmede het boedelverslag van 2 januari 2006;
- de brief met bijlagen van 4 januari 2006 van de procureur van [appellant];
- de brief met bijlagen van 6 januari 2006 van de procureur van Heineken;
- de ter zitting overgelegde pleitnota van de procureur van [appellant];
- de ter zitting overgelegde brief van 25 november 2005 Graydon Nederland BV Incasso.
2.4. Ter zitting is gebleken dat het hof over onvoldoende inlichtingen beschikt om een oordeel uit te spreken in dit onderhavige appèl.
Het hof heeft daarop de behandeling van de zaak aangehouden teneinde Heineken in de gelegenheid te stellen om nadere informatie en bescheiden te verstrekken waaruit blijkt dat de verjaring van haar vorderingsrecht is gestuit alsmede schriftelijke informatie te verstrekken omtrent de opbrengst en afwikkeling van de verkoop van de inventaris/goodwill alsmede van de vergunning van het horecabedrijf van [appellant]. [appellant] heeft de mogelijkheid gekregen om daarop te reageren. Het hof heeft de uitspraak bepaald op 13 februari 2006.
2.5. Het hof heeft vervolgens kennis genomen van de inhoud van:
- een faxbrief met bijlagen van 23 januari 2006 van de procureur van Heineken;
- een faxbrief van 6 februari 2006 van de procureur van [appellant].
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
4. De beoordeling
4.1. Bij inleidend verzoekschrift van 9 november 2005 heeft Heineken verzocht [appellant] in staat van faillissement te verklaren. Uit het verzoekschrift blijkt dat het verzoek is gebaseerd op vorderingen van Heineken van E. 107.940,92, uit hoofde van een huurovereenkomst betreffende het pand aan de [A.-straat] te [vestigingsplaats] over de periode januari tot en met oktober 1998, leveranties aan [appellant], alsmede renten en kosten. Verder is in het verzoekschrift gesteld dat [appellant] ook andere schulden onbetaald heeft gelaten, waarvan met name genoemd zijn een schuld aan de Rabobank van circa E. 90.000,-- en een schuld aan [B.] B.V. (hierna te noemen [B.] van E. 63.000,--.
4.2. Bij voornoemd vonnis heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] naast de vordering van Heineken ook nog andere schulden onbetaald heeft gelaten en dat [appellant] verkeert in de toestand waarin hij heeft opgehouden te betalen. Op grond daarvan heeft de rechtbank [appellant] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. W. Schoorlemmer tot rechter-commissaris en mr. S.H.F. Hoppenbrouwers tot curator.
4.3. Van dit vonnis is [appellant] is beroep gekomen.
4.4. Het hof overweegt als volgt.
4.5. In zijn verslag van 2 januari 2006 heeft de curator aangegeven de vordering van Heineken te hebben geplaatst op 'de lijst van voorlopig betwiste concurrente schuldvorderingen totdat is gebleken dat de vorderingen niet zijn verjaard'.
Naar aanleiding van deze opmerking heeft het hof ter zitting van 9 januari 2006 Heineken naar de door de curator verlangde informatie gevraagd. In het bijzonder is gevraagd of kon worden aangetoond dat de verjaring van de vorderingen was gestuit. Bovendien lag het aansnijden van de verjaring gelet op het tijdsverloop voor de hand. Het faillissementsrekest dateert van 9 november 2005, de vorderingen van Heineken dateren, voor wat betreft de drankleveranties van vóór mei 1998 (aldus [appellant]), terwijl de huurverhouding is geëindigd per 21 oktober 1998 krachtens de huurontbindingsovereenkomst van die dag.
De procureur van Heineken heeft tegen het aan de orde stellen van de verjaring bezwaar gemaakt op de grond dat [appellant] (tot nu toe) geen beroep had gedaan op verjaring en de rechter het verjaringsverweer niet ambtshalve mag toepassen. In zijn faxbrief van 23 januari 2006 werkt de procureur deze stelling nader uit.
Het hof ziet geen aanleiding om tegemoet te komen aan dit bezwaar, nog daargelaten dat de procureur van Heineken niet aangeeft op welke wijze aan zijn bezwaar tegemoet moet worden gekomen. Het hof mag het verjaringsverweer weliswaar niet ambtshalve toepassen, maar er bestond alle aanleiding toe om dit onderwerp aan te snijden, niet eens ambtshalve, maar naar aanleiding van voornoemde opmerking van de curator (vgl. ook HR 26 september 2003, NJ 2004/460 en JBPr 2004/15 met noot K. Teuben).
Het hof kan in het midden laten of de opmerking van de curator niet al voldoende was om niet alleen het onderwerp verjaring aan te snijden, maar ook om de verjaring van de vorderingen in zijn oordeel te betrekken, nu [appellant] alsnog een uitdrukkelijk beroep op verjaring heeft gedaan, zowel ter zitting als in de faxbrief van zijn procureur van 6 februari 2006.
Heineken heeft in de faxbrief van 23 januari 2006 aangegeven dat zij [appellant] regelmatig heeft aangemaand te betalen, maar niet meer over bewijsstukken daarvan te beschikken, behoudens de brief van het incassobureau Graydon van 25 september 2003. Voorts zou uit de brief van Graydon van 25 november 2005 (een overzicht van verrichte handelingen) blijken dat [appellant] op 25 mei 2003 is aangemaand. [appellant] heeft de ontvangst van de brieven betwist. Hij stelt eerst op 9 september 2005, middels toezending van een concept-faillissementsrekest, voor de eerste maal gemaand te zijn.
Naar het oordeel van het hof kan, gelet op deze stellingname van [appellant], thans niet met voldoende zekerheid worden aangenomen dat Heineken een rechtens afdwingbare vordering heeft op [appellant]. Het overzicht van Graydon kan niet gelden als toereikend bewijs voor de aanmaning. De brief van 25 september 2003 kan - mits zou kunnen worden bewezen dat deze door [appellant] werd ontvangen (voor bewijslevering is in deze procedure evenwel geen plaats) - slechts voor een gering deel van verschuldigde huur in aanmerking worden genomen, wellicht zo'n gering gedeelte dat [appellant] wel in staat is deze schuld te voldoen.
De conclusie is dat niet summierlijk is gebleken dat Heineken schuldeiser is als bedoeld in artikel 1 Faillissementswet Pro, die gerechtigd is het faillissement aan te vragen. Het vonnis waarvan beroep kan derhalve niet in stand blijven.
4.6. De faillissementskosten
De faillissementskosten worden conform de door de curator gedane opgave ten laste van Heineken gebracht. Het hof gaat hierbij uit van de uren en de bedragen die blijken uit de faxbrief van de curator van 8 februari 2006, welke het hof bij nadere bestudering passend acht.
5. De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 december 2005, waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst alsnog het inleidende verzoek van Heineken tot faillietverklaring van [appellant] af;
veroordeelt Heineken in de faillissementskosten met een totaal voorschot inclusief BTW van E. 4.428,63, waaronder totaal voorschot salaris curator, exclusief BTW van E. 3.578,40 en verschotten 4% exclusief BTW van E. 143,14;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Kranenburg en Pouw en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 februari 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.