Uitspraak
typ. ML
rolnr. KG C0500024/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 14 februari 2006,
gewezen in de zaak van:
de stichting STICHTING WSG (WONINGSTICHTING GEERTRUIDENBERG),
gevestigd te Geertruidenberg,
appellante bij exploot van dagvaarding van
8 december 2004,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
de stichting STICHTING THUISZORG MAASMOND,
gevestigd te Raamsdonkveer, gemeente
Geertruidenberg,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. C.W.M. Verberne,
op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in kort geding gewezen vonnis van 12 november 2004 tussen appellante - WSG - als gedaagde en geïntimeerde - Maasmond - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 137986/KG ZA 04-506)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daarin genoemde stukken.
2. Het geding in hoger beroep
Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Het verloop van het geding blijkt uit de volgende voor uitspraak overgelegde, als ingelast te beschouwen stukken:
- de appèldagvaarding
- de memorie van grieven met producties
- de akte houdende anticipatie van Maasmond
- de memorie van antwoord met producties
- de bij gelegenheid van het pleidooi door beide partijen in het geding gebrachte producties.
Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden, mrs. Jonkers en Janssen voor WSG en mr. Verberne voor Maasmond, aan de hand van pleitnotities die bij de stukken zijn gevoegd.
WSG concludeert tot vernietiging van het vonnis met afwijzing van het gevorderde; Maasmond concludeert tot bekrachtiging.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de zes grieven zoals geformuleerd in de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Voor de vaststaande feiten en de omschrijving van de vordering van Maasmond verwijst het hof naar de niet bestreden weergave in het beroepen vonnis onder 3.1. Kort gezegd gaat het om het volgende. Van oudsher bezat en exploiteerde "Stichting De Riethorst, Centrum voor Wonen, Zorg en Behandeling" - hierna De Riethorst - een "klassiek" bejaardenverzorgingstehuis, Mauritsstaete, te Geertruidenberg. In verband met de noodzaak tot renovatie enerzijds en met landelijke ontwikkelingen welke ertoe strekken bejaardenwoonruimte primair door woningbouwverenigingen en vergelijkbare instellingen te doen verzorgen, is Mauritsstaete overgedragen aan WSG, die de renovatie ter hand heeft genomen. Vervolgens is WSG in de vernieuwde Mauritsstaete appartementen aan zorgbehoevende bejaarden gaan verhuren, waarbij de zorg - primair, doch dat is juist in geschil - werd of zou worden verleend door De Riethorst. Daartegen maakte Maasmond bezwaar.
Haar vordering is deels door de rechtbank toegewezen.
4.2. Partijen maken onderscheid tussen intramurale en extramurale zorg. Niettegenstaande de herkomst van het woord, ziet dit onderscheid niet op de woonsituatie, maar op de mate van de zorg, waarbij de zorg van de intensiteit welke in verpleegtehuizen pleegt te worden gegeven, wordt aangemerkt als intramurale zorg.
Bij de renovatie/nieuwbouw van Mauritsstaete is ernaar gestreefd het gebouw dusdanig in te richten, dat indien een bejaarde bewoner op enig moment zoveel meer zorg nodig heeft dan voorheen, dat de aan hem te verlenen zorg valt onder de definitie van intramurale zorg, hij niet behoeft te verhuizen, doch kan blijven wonen in het door hem reeds bewoonde appartement, waarin hij dan de intramurale zorg aangeboden krijgt die hij nodig heeft. Tussen partijen staat vast, dat De Riethorst wel, en Maasmond geen intramurale zorg aanbiedt. Tussen partijen bestaat geen enkel verschil van mening omtrent de wenselijkheid van het in stand houden van dergelijke "levensloopbestendige" woonruimte. Hierna wordt ook gesproken over wozoco (woonzorgcomplex).
4.3. Grief 1, welke is gericht tegen de overweging dat Maasmond een voldoende spoedeisend belang zou hebben, faalt. Voor bewijslevering van de door Maasmond gestelde klachten is in een kort geding geen plaats. Naar zijn inhoud kunnen de overeenkomsten met de bewoners, mede gelet op de vorm waarin een en ander in de praktijk wordt gepresenteerd (waarover meer) zozeer de indruk wekken dat zij verplicht zijn zorg van De Riethorst af te nemen, dat niet bij voorbaat onaannemelijk is dat klachten van de soort als door Maasmond gesteld, haar hebben bereikt.
4.4. Maasmond verwijt WSG te hebben gehandeld in strijd met het Besluit Beheer Sociale Huursector, met art. 6 Mededingingswet Pro, en met art. 24 Mededingingswet Pro. De rechtbank heeft de vordering toegewezen op grond van art. 6 Mw Pro. en is aan de beide andere grondslagen niet toegekomen, waartegen grief 3 is gericht.
4.5. Wat het handelen in strijd met het BBSH betreft: Nergens blijkt uit, en Maasmond heeft daartoe ook onvoldoende gesteld, dat het de belangen van Maasmond zijn welke het genoemde BBSH beoogt te beschermen. Maasmond heeft dan ook niet toegelicht waarom háár uit dien hoofde enige actie zou toekomen. Gelet hierop komt het gevorderde op deze grondslag niet voor toewijzing in aanmerking.
4.6. In het kader van Maasmonds verwijt, dat WSG handelt in strijd met art. 6 Mw Pro., legt zij de nadruk op de huurovereenkomsten welke WSG met de bewoners sluit. In het kader van art. 6 Mw Pro. zijn echter relevant overeenkomsten (waaronder hierna tevens worden begrepen feitelijk afgestemde gedragingen) tussen WSG en De Riethorst; overigens stelt Maasmond uitdrukkelijk ook die overeenkomst ter discussie. Omtrent de exacte inhoud van de afspraken tussen WSG en De Riethorst is ten processe niet verder uitgewijd, doch evident is - ook uit de stellingen van WSG - dat er een complex van afspraken met De Riethorst bestaat, welke tot onderwerp hebben het (zoveel mogelijk exclusief) leveren van zorg in Mauritsstaete door
De Riethorst. Voor zover die afspraken in strijd zijn met art. 6 Mw Pro. zijn zij nietig, en het lijdt geen twijfel dat Maasmond als derde-belanghebbende kan worden beschouwd die daarop een beroep kan doen.
4.7. Alvorens de stellingen van partijen over en weer te bespreken, dient in verband met art. 6 Mw Pro. de relevante markt te worden gedefinieerd.
Partijen zijn het erover eens dat de productmarkt omschreven kan worden als de markt voor de combinatie wonen en zorg ten behoeve van 55-plussers.
WSG omschrijft de geografische markt als praktisch heel Nederland, althans een zeer ruim gebied rondom Geertruidenberg; Maasmond omschrijft de geografische markt als enkel Geertruidenberg.
Het ene criterium is veel te ruim, het ander aanmerkelijk te streng. Hoezeer ook heden ten dage gebruikelijker zal zijn dan, pakweg, 50 jaar geleden, dat bejaarden op enige afstand van hun voormalige woonplaats een plaats zoeken in een verzorgingstehuis, als algemeen bekend kan worden verondersteld - een nader onderzoek daarnaar valt buiten het bereik van dit kort geding - dat bejaarden in het gros van de gevallen ofwel een plaats zoeken in een hun vertrouwde buurt, dus in of in de nabijheid van de plaats waar zij een groot deel, meer in het bijzonder het laatste deel van hun leven voor vertrek naar het verzorgingstehuis hebben gewoond, ofwel een plaats in de nabijheid van hun kinderen. In beide gevallen is in hun eigen beleving de keuze regionaal beperkt.
Naar 's hofs voorlopig oordeel omvat de geografische markt behalve Geertruidenberg/Raamsdonksveer in elk geval ook Oosterhout met omstreeks 50.000 inwoners. Daarnaast moeten ook Made, Hank, Dussen, Waspik, Raamsdonk, Drimmelen, en 's-Gravenmoer geacht worden tot de relevante geografische markt te behoren.
Bekend is dat de bevolking van sommige van deze plaatsen van oudsher overwegend katholiek en van andere overwegend protestant zijn, en niet is uitgesloten dat bij de generatie waartoe de huidige populatie van verzorgingstehuizen voor een deel behoort, dit nog een factor van betekenis vormt, doch geen van partijen heeft gesteld dat dit nog doorslaggevende betekenis heeft.
4.8. Het standpunt van Maasmond dat in dit concrete geval de "markt" in feite bestaat uit de bewoners van Geertruienberg die thans zorg afnemen van Maasmond en zich aanelden als bewoner van een wozoco in Geertruidenberg, gaat uit van een te beperkte omschrijving van de productmarkt en van de geografische markt.
4.9. Volgens Maasmond - zo begrijpt het hof - blijkt uit de advertenties, informatiebrochures en huurovereenkomsten zoals WSG die met de bewoners afsluit, dat de overeenkomst van WSG met De Riethorst de strekking heeft om de mededinging te beperken, aldus dat (praktisch) bij uitsluiting zorg in Mauritsstaete geleverd wordt door De Riethorst en dat derde zorgleveranciers, zoals Maasmond, aldaar (vrijwel) geen zorg kunnen leveren. Niet alleen heeft de overeenkomst die strekking, doch in de praktijk heeft die overeenkomst ook dat gevolg. Niet alleen bij bewoners die intramurale zorg nodig hebben (welke Maasmond niet levert), maar ook bij bewoners die extramurale zorg nodig hebben, welke Maasmond wel kan leveren, wordt van de bewoners verlangd dat deze in beginsel hun zorg afnemen van De Riethorst.
4.10. WSG betwist dat zij handelt in strijd met art. 6 Mw Pro. Daartoe stelt zij ten eerste, dat het helemaal niet zo is dat Maasmond of andere zorgverleners geen zorg aan bewoners van Mauritsstaete kunnen leveren, en ten tweede, dat voor zover zij en De Riethorst erop aan sturen dat ook zorg voor bewoners die extramurale zorg nodig hebben geheel of vrijwel geheel door De Riethorst wordt geleverd, zulks niet ertoe strekt dat WSG en/of De Riethorst daar beter van worden, maar dat doordat De Riethorst ook (vrijwel) alle extramurale zorg levert, zij efficiënter en daarmee goedkoper kan werken omdat de ten behoeve van de intramurale zorg toch reeds aanwezige infrastructuur mede kan worden aangewend ten bate van de extramurale zorg; gevolg van dit een en ander is dat allerlei voordelen, zoals bepaalde centrale voorzieningen, kosteloos aan de bewoners kunnen worden doorgegeven.
4.11. Wat het laatste argument betreft: Maasmond stelt dat WSG en De Riethorst daarmee de financiële kaders doorkruisen in die zin dat feitelijk fondsen, die strekken ten behoeve van de zorg, aangewend worden voor zaken welke onder de wooncomponent behoren te vallen, doch, net als voor het verwijt van Maasmond dat WSG handelt in strijd met het BBSH, geldt ook hiervoor dat zo daarvan al sprake is, het niet het belang van Maasmond is dat de bewuste bepalingen beogen te beschermen, zodat haar daarop geen beroep toekomt.
4.12. Het gehele relaas van WSG is erop gericht geweest het hof te overtuigen van de noodzaak, dat zoveel mogelijk bewoners zorg afnemen van De Riethorst. De verklaring van de vertegenwoordiger van De Riethorst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep liet er geen enkel misverstand over bestaan, dat indien een bewoner de te leveren zorg ter sprake brengt, de insteek deze is dat de zorg in beginsel door De Riethorst wordt geleverd. Slechts indien de bewoner gemotiveerd en met opgave van redenen kan aangeven dat en waarom hij een andere zorgverlener wenst, kan deze eventueel de zorg leveren. Er wordt, kortom, een actief ontmoedigingsbeleid gevoerd ten aanzien van het toelaten van andere zorgverleners. Dat desondanks ook andere zorgverleners werkzaam zijn binnen Mauritsstaete maakt dit niet anders.
Deze praktijk dient bezien te worden in samenhang met de door de voorzieningenrechter in kleiner lettertype weergegeven citaten onder 3.1 sub e, f, i en j..
In weerwil van de uitleg van WSG, dat deze passages niet beogen te wijzen op een dwingende verplichting van de aspirant bewoners om te kiezen voor De Riethorst als zorgverlenende instantie, zijn de bewoordingen bij uitstek geschikt om bij die aspirant bewoners de indruk te wekken dat zodanige verplichting wel bestaat.
Daarbij komt het volgende.
Het gaat om oudere bewoners, behorend tot een generatie die betrekkelijk gezagsgetrouw is opgevoed, en voorts behorend - naar uit de uitlatingen van WSG volgt - tot een sociale groep die gemiddeld genomen een wat lagere opleiding zal hebben. Deze omstandigheden in onderlinge samenhang kunnen ertoe leiden, dat van een substantieel deel van deze bewoners mogelijk slechts in beperkte mate weerwoord valt te verwachten tegen de uitgeoefende aandrang om zorg van De Riethorst af te nemen, zeker indien dit wordt bezien tegen de - door WSG zelf gestelde - achtergrond dat de door haar aangeboden faciliteiten (een levensloop bestendige woning) nog betrekkelijk schaars zijn. Bij een aspirant-bewoner kan dan zelfs onbedoeld de indruk ontstaan dat het een kwestie is van accepteren of afzien van de woning, als niet uitdrukkelijk duidelijk wordt gemaakt dat er volledige keuzevrijheid bestaat ten aanzien van de zorginstelling.
De door WSG aangevoerde omstandigheid, dat haar oogmerk er niet op is gericht het werken van andere zorginstellingen onmogelijk te maken, noch erop is gericht er zelf "beter van te worden", doch uitsluitend is gericht op het zo goedkoop mogelijk aan de bewoners verschaffen van een zo breed mogelijk woon- en zorgpakket laat onverlet, dat WSG dat - nastrevenswaardige - doel tracht te bereiken, mede door het in zekere mate beperken van de concurrentie binnen Mauritsstaete.
4.13. Het hof verwijst naar het schema op pag. 11-12 van de memorie van grieven. Daar stelt WSG dat zij in Mauritsstaete 102 seniorenwoningen heeft, en daarbuiten nog eens 444 stuks. Zevenbergen en Almkerk buiten beschouwing gelaten, zijn er verder nog 6590 seniorenwoningen beschikbaar. In totaal dus 102 plus 444 plus 6590, is 7136. Daarvan maakt Mauritsstaete 1,43% uit, terwijl het totale aandeel van WSG op deze specifieke markt 7,65% bedraagt. In verband met het gestelde onder punt 9. van de inleidende dagvaarding, waarbij Maasmond opmerkt dat WSG ten aanzien van de door haar beheerde wozoco's Oostpolderflat, Geertrudisstaete en Prinsenhof een vergelijkbaar beleid voert, zij nog opgemerkt dat het totaal van die drie wozoco's plus Mauritsstaete niet exact bekend is nu Geertrudisstaete op die lijst ontbreekt; veronderstellenderwijze aannemende dat deze 50 woningen of daaromtrent heeft, zouden deze drie wozoco's plus Mauritsstaete 225 woningen hebben, samen 3,15% van het totaal.
Maasmond betwist deze aantallen, en stelt dat WSG ook woningen voor niet-ouderen heeft meegeteld. Enige concrete onderbouwing daarvan is door haar echter niet gegeven. Weliswaar heeft WSG haar cijfers inderdaad evenmin met stukken onderbouwd, doch voor een kort geding is dat ook niet noodzakelijk.
4.14. Gelet op deze cijfers is niet aannemelijk geworden dat er binnen de relevante geografische markt zoals hiervoor omschreven onder 4.7 sprake is van een merkbare beperking van de mededinging, noch naar gevolgen, noch naar strekking.
4.15. Dat de aangevochten afspraak wel een mededingingsbeperkende strekking heeft binnen een - uit mededingingsoogpunt gezien niet relevant - klein onderdeel van die relevante markt, maakt dit niet anders.
De NMa heeft Richtsnoeren inzake de toepassing van art. 6 lid 3 Mw Pro. uitgevaardigd welke verwijzen naar de Richtsnoeren van de EC betreffende de toepassing van art. 81 lid 3 Europees Pro Verdrag (2004/C101/08). Uit paragrafen 21 en 22 van die Richtsnoeren (deze paragrafen maken deel uit van het hoofdstuk dat betrekking heeft op algemene opmerkingen in het kader van art. 81 lid 1 Europees Pro Verdrag), alsmede de heersende opvattingen inzake het merkbaarheidsvereiste, leidt het hof vooralsnog af dat het niet alleen bij de bepaling of afspraken mededingingsbeperkende gevolgen hebben, maar ook of deze een mededingingsbeperkende strekking hebben, er op aan komt of daarvan sprake is binnen de te definiëren relevante markt. Dat betekent, dat ook al bestaan is er binnen een klein onderdeel van de relevante markt afspraken bestaan met een onmiskenbaar mededingingsbeperkende (niet: -uitsluitende) strekking, dat niet leidt tot strijd met art. 6 lid 1 Mw Pro., nu die afspraken de mededinging in de relevante markt niet beogen te beperken, laat staan uit te sluiten.
4.16. Het vorenoverwogene leidt ertoe, dat het hof de afspraken tussen WSG en De Riethorst voorshands niet nietig acht op grond van art. 6 lid 1 Mw Pro.
Voor zover dienaangaande anders zou moeten worden geoordeeld, komt het sinds 1 augustus 2004 geldende art. 6 lid 3 Mw Pro. aan de orde. Ook al hebben de gedragingen van WSG zich deels voor die datum hebben afgespeeld, voor de vraag of en in hoeverre een verbod gegeven moet worden, is de huidige regelgeving van belang. Mitsdien dient bezien te worden, of er objectieve rechtvaardigingen in de zin van art. 6 lid 3 Mw Pro. voorhanden zijn, waarbij aansluiting gezocht moet worden bij de eerder genoemde Richtsnoeren.
Wil een beroep op genoemd lid 3 slagen, dan moet zijn voldaan aan de volgende voorwaarden:
a) de overeenkomsten, moeten bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang,
b) een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen moet aan de gebruikers ten goede komen,
c) de beperkingen moeten voor het bereiken van deze doelstellingen onmisbaar zijn,
d) door de overeenkomsten mag de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging niet worden uitgeschakeld.
4.17. Uit de in zoverre onvoldoende gemotiveerd weersproken stellingen van WSG leidt het hof voorshands af, dat in elk geval voldoende aannemelijk is dat aan de vereisten sub a) en b) is voldaan. Niet gemotiveerd is betwist dat door de afspraken tussen WSG en De Riethorst zaken ten behoeve van de bewoners kunnen worden gerealiseerd die zonderdien niet gerealiseerd hadden kunnen worden; Maasmond betwist wel dat zulks in de geldende financieringsstructuur was toegestaan (zie boven), doch betwist feitelijk niet dat de bewoners het door WSG genoemde profijt hebben.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit verder voort, dat van de mogelijkheid tot uitschakeling van de mededinging in de relevante markt geen sprake is; zelfs binnen Mauritsstaete is die mededinging feitelijk niet uitgeschakeld. Aan het sub d) bedoelde vereiste is dus ook voldaan.
4.18. Dan resteert het vereiste sub c). Gelet op de stellingen over en weer komt het het hof voor, dat sommige van de voordelen (bijvoorbeeld de belangrijke 24-uurs alarmering) ook op andere wijze zouden kunnen worden bereikt, waarbij te denken valt aan afspraken tussen De Riethorst en Maasmond waarbij bepaalde handelingen worden gedeclareerd. Voor andere voordelen is dat minder duidelijk. Naar 's hofs oordeel geldt voor een wezenlijk deel van de door WSG geschetste voordelen (waarvan de bewoners profiteren), dat met een voor een kort geding voldoende mate van aannemelijkheid is gebleken dat deze slechts in het kader van een overeenkomst tussen WSG en De Riethorst, uitmondende in huurovereenkomsten tussen WSG en de bewoners, waarbij het overgrote deel van de extramurale zorg binnen Mauritsstaete feitelijk door De Riethorst wordt uitgevoerd, kunnen worden gerealiseerd, zodat ook aan het vereiste sub c) is voldaan.
4.19. Nu aldus aan alle vereisten van art. 6 lid 3 Mw Pro. is voldaan, zijn de bestreden overeenkomsten per saldo niet nietig te achten, ook indien aangenomen zou moeten worden dat de overeenkomsten afgezien van de uitzonderingen als bedoeld in lid 3, aangemerkt hadden kunnen worden als nietige overeenkomsten in de zin van lid 1.
Mitsdien slaagt grief 2. Dit betekent dat de andere grondslagen van de vordering aan de orde dienen te komen. Omtrent het beroep op het BBSH oordeelde het hof reeds hiervoor onder rov. 4.5.
4.20. Anders dan bij het beroep op art. 6 Mw Pro. gaat het bij het verweten handelen in strijd met art. 24 Mw Pro. om het handelen van WSG tegenover de bewoners. Uit art. 24 Mw Pro. vloeit geen nietigheid van rechtswege voort; dit dient eventueel via art. 3:40 e.v. BW te worden bewerkstelligd. Het zullen voorts primair de bewoners zijn ten opzichte van wie sprake is van eventueel zodanig misbruik, zodat zij als eersten degenen zijn die daartegen kunnen opkomen. Niettemin moet Maasmond aangemerkt worden als derde-belanghebbende die tegen eventueel misbruik van een machtspositie kan opkomen.
4.21. Het moge zo zijn dat WSG als algemene woningstichting in Geertruidenberg een machtspositie heeft, dat zij dat ook binnen de relevante geografische markt in combinatie met de relevante productmarkt heeft, is niet gebleken noch voldoende door Maasmond geadstrueerd; het hof verwijst naar hetgeen te dien aanzien hiervoor is overwogen. WSG maakt ook geen misbruik van haar positie nu zij volgens de eigen stellingen van Maasmond slechts in een deel van haar bejaardentehuizen/wozoco's een vergelijkbare constructie hanteert.
4.22. Grief 3 slaagt eveneens in zoverre, dat door de gegrondheid van grief 2 de overige grondslagen aan de orde hadden behoren te komen; in het voorgaande ligt besloten dat die grondslagen niet tot toewijzing van de vordering leiden.
4.23. Gelet op het voorgaande dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. Ook grieven 5 en 6 slagen; grief 4 behoeft geen bespreking meer. De vorderingen worden afgewezen; Maasmond dient als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en wijst - opnieuw rechtdoende - de vorderingen van geïntimeerde af;
veroordeelt geïntimeerde in de kosten van het geding, aan de zijde van appellante begroot, in eerste aanleg op E. 241,-- aan verschotten en E. 816,-- voor salaris procureur en in hoger beroep op E. 358,40 aan verschotten en E. 2.682,-- voor salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Feddes en Galle en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 14 februari 2006.