Uitspraak
typ. ML
rolnr. C0300243/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 20 december 2005,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
de GEMEENTE ECHT-SUSTEREN,
gevestigd te Echt,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest in deze zaak van 20 juli 2004 en het daaraan voorafgegane tussenarrest van 24 februari 2004 van dit hof in het hoger beroep van de door de rechtbank te Roermond onder zaaknummer 42230/HA ZA 00-993 gewezen vonnissen van 6 december 2001 en 10 oktober 2002 tussen onder meer principaal appellant - verder wederom te noemen [appellant] - als een der beide eisers en principaal geïntimeerde - verder wederom te noemen de gemeente - als gedaagde.
10. Het tussenarrest van 20 juli 2004
In dat arrest spreekt het hof onder 6. over een arrest van 14 november 2002 en onder 7. over voortgang van de zaak na
14 november 2002, hetgeen op een kennelijke vergissing berust, welke bij deze wordt hersteld: bedoeld is het arrest van
24 februari 2004, dat voorafging aan dat van 20 juli 2004. Ook een kennelijke vergissing in het arrest van 24 februari 2004 wordt hierbij gecorrigeerd: op blz. 4, tweede regel wordt in dat arrest gesproken over de Petrushoevelossing; bedoeld is echter de Paterslossing.
Bij zijn arrest van 20 juli 2004 heeft het hof overwogen en beslist dat - samengevat weergegeven - nu [appellant] ervoor gekozen bleek te hebben het bewijs dat hij dient te leveren en tot de bewijsvoering waarvan hij was toegelaten, middels een deskundigenbericht te leveren, een deskundigenonderzoek zal worden verricht als in de uitspraak in dat arrest bepaald.
11. Het verdere verloop van de procedure
Tot deskundige werd in laatstgenoemd arrest benoemd Mevr. ir. A.J.J. Verlinden van Grontmij Nederland B.V. te Eindhoven. Bij rapportage gedateerd 28 februari 2005 heeft deze deskundige haar deskundigenbericht uitgebracht, waarin zij onder meer vermeldt voor onderdelen van het onderzoek expertise te hebben ingeschakeld van de heer ir. B.E.H. Geenen van DLV Groen & Ruimte.
[appellant] heeft vervolgens een memorie na deskundigenbericht genomen en daarop heeft ook de gemeente een memorie na deskundigenbericht genomen, waarna partijen onder overlegging van de processtukken het hof andermaal gevraagd hebben arrest te wijzen.
12. De verdere beoordeling
12.1 Het hof neemt hierbij over en volhardt bij hetgeen het in zijn tussenarrest van 24 februari 2004 heeft overwogen onder zijn rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.15. Die overwegingen hebben ertoe geleid dat, evenals de rechtbank oordeelde, ook naar het oordeel van het hof de bewijslast ten deze op [appellant] rust.
Om die reden falen de grieven 1 en 2 in het principaal appel, die beide gericht zijn tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 6 december 2001.
De overige grieven van [appellant] betreffen het eindvonnis van de rechtbank van 10 oktober 2002.
12.2 Zoals in het tussenarrest van 24 februari 2004 onder 4.12 resp. 4.15 overwogen, diende [appellant] bewijs te leveren van zijn stellingen dat de waterafvoerende functie van de sloot ook het water van de akker betrof en daarvoor van belang was, alsmede bewijs te leveren van het door hem gestelde causale verband tussen het door de gemeente gepleegde onderhoud van de sloot en de schade.
Onder 4.14 van dat arrest heeft het hof reeds een aantal kwesties en aspecten aan de orde gesteld, die voor de beoordeling van belang kunnen zijn en die, zo overwoog het hof, voorwerp van deskundigenonderzoek konden zijn.
12.3 Nadat partijen gelegenheid was verleend zich - onder meer - over de vraagstelling uit te laten heeft het hof bij meergenoemd arrest van 20 juli 2004 ir. Verlinden tot deskundige benoemd voor een onderzoek naar de vragen:
- betrof de waterafvoerende functie van de bermsloot ten westen van de [adres] ook het water van de door [appellant] van de gemeente gepachte akker ten westen van deze sloot en was deze voor de afwatering van die akker van belang;
- is er causaal verband tussen het eventueel in dit geding als onrechtmatig te kwalificeren ontbreken van voldoende onderhoud of de wijze van onderhoud door de gemeente van de betrokken sloot en de schade die [appellant] stelt aan zijn op de betrokken akker staande gewassen te hebben geleden door wateroverlast op en omstreeks 5 juli 1998.
Naar de beide hiervoor weergegeven vragen heeft de deskundige onderzoek verricht.
12.4 In haar conclusies geeft de deskundige als antwoord op de eerste vraag dat de bermsloten ten westen van de [straat 1] en ten noorden van de [straat 2] een waterafvoerende functie voor (een deel van) de akker van [appellant] hebben.
Het antwoord van de deskundige op de eerste vraag luidt derhalve bevestigend.
12.5 Wat betreft de waterdoorlatendheid van het perceel beschrijft de deskundige de resultaten van het daarnaar ingestelde onderzoek (rapp. punt 3.4) aldus:
"Het perceel bevindt zich op matig tot sterk lemige grond. De verticale doorlatendheid is matig tot redelijk. De bodem is sterk gelaagd. In het profiel komen afwisselend sterk lemige (slecht doorlatend) en matig lemige (goed doorlatend) lagen voor. Deze gegevens komen overeen met de bodemkaart. Het perceel is wat slempgevoelig. Dat betekent dat bij hevige neerslag de bovenlaag 'dichtspoelt'. De fijnere bodemdeeltjes vormen dan met de grovere bestanddelen een zeer slecht doorlatend laagje aan het maaiveld. Dit belemmert de infiltratie van neerslag. Na een hevige regenbui zal water op het maaiveld blijven staan, en vooral oppervlakkig, over het maaiveld afgevoerd worden naar de sloten. Deze informatie is van belang voor dit onderzoek, omdat uit deze gegevens blijkt dat een grote hoeveelheid neerslag vrijwel direct in zijn geheel wordt afgevoerd naar het oppervlaktewater. Er behoeft dus in de hydraulische berekeningen geen rekening gehouden te worden met een eventuele afname van het neerslagdebiet door infiltratie in de bodem".
12.6 De deskundige constateert op basis van haar veldonderzoek (rapp. punt 2.2) dat de in juli 1998 bestaande onderhoudssituatie van sloten en duikers niet bekend is en dat volgens gegevens van het KNMI bij de neerslagstations Echt en Mariahoop op 5 juli 1998 geen neerslag is waargenomen (rapp. punt 4.3). Om die reden heeft de deskundige hydraulische berekeningen voor 3 scenario's uitgevoerd c.q. doen uitvoeren ter beoordeling van het afvoerstelsel in geval van 25, 50 en 75 mm neerslag (bij goed onderhoud, bij matig onderhoud en tenslotte bij slecht onderhoud). Op basis van die hydraulische berekeningen komt de deskundige tot de volgende conclusies:
. Bij een goede onderhoudstoestand voldoet het afwateringssysteem, zelfs bij een extreme neerslag (75 mm/etmaal). De bermsloten grenzend aan het perceel van de heer [appellant] zijn voldoende gedimensioneerd, om water afkomstig van het perceel van de heer [appellant] af te kunnen voeren;
. De onderhoudstoestand van de duikers heeft alleen een duidelijk effect op de waterpeilen in de sloot, wanneer de duikers meer dan 2/3e zijn gevuld met grond;
. Het afwateringsstelsel is gevoeliger voor de onderhoudstoestand (en dan voornamelijk de duikers), dan voor de hoeveelheid neerslag die valt.
12.7 Het antwoord van de deskundige op de tweede vraag waarover haar oordeel is gevraagd luidt:
"Uit de resultaten van de indicatieve berekeningen blijkt dat er een verband is tussen de onderhoudstoestand van de sloot en duikers en wateroverlast die op de akker kan optreden. Wij kunnen echter niet vaststellen in welke mate een slechte onderhoudstoestand van de bermsloten de wateroverlast op 5 juli 1998 heeft veroorzaakt. Het ontstaan van en de mate van wateroverlast is namelijk afhankelijk van:
* De exacte onderhoudstoestand van met name de duikers:
De duikers hebben namelijk nog voldoende afvoercapaciteit, wanneer deze voor een ongeveer 2/3 deel zijn gevuld. Alleen wanneer de duikers voor meer dan 2/3 zijn gevuld, wordt de afvoercapaciteit onvoldoende;
* De hoeveelheid neerslag die is gevallen:
Bij de meetstations in Echt en Mariahoop zijn geen grote neerslagsommen gemeten op of enkele dagen voor
5 juli 1998. Het is niet uitgesloten dat op de onderzoekslocatie een locale bui is gevallen. In de eerste helft van juni 1998 zijn enkele buien met neerslaghoeveelheden tussen 10 en 37 mm/etmaal gevallen. Deze hebben, voor zover bekend, niet geleid tot wateroverlast;
* Er moet dan ook opgemerkt worden dat bij de natte periode in de eerste helft van juni geen wateroverlast is opgetreden, terwijl bij een onbekende bui in een verder droge periode begin juli wel wateroverlast ontstond. Een mogelijke verklaring hiervoor (is) dat in begin juni de onderhoudstoestand van de duikers nog redelijk was en deze in juni is verslechterd. Door de forse buien kan grond van de akkers zijn afgespoeld of kunnen de taluds van de sloten zijn uitgespoeld, waardoor de duikers verder zijn dichtgeslibd. De capaciteit van de duikers kan hierdoor net zover zijn verslechterd, dat zelfs bij een kleinere bui, de neerslag onvoldoende afgevoerd kon worden.".
12.8 Op grond van de bevindingen van de deskundige en haar beantwoording van de eerste vraag acht het hof voldoende aangetoond, dat de bermsloot feitelijk een waterafvoerende functie had ten behoeve van het door [appellant] bewerkte perceel. [appellant] is derhalve in het van hem verlangde bewijs voor wat vraag 1 betreft geslaagd.
12.9.1 Voorts blijkt dat er verband bestaat tussen de onderhoudstoestand van de bermsloot en de duikers, en de wateroverlast die op die akker kan optreden.
De deskundige meldt, sprekende over de situatie ten tijde van het veldonderzoek (oktober 2004), dat bij goede onderhoudstoestand zelfs bij extreme neerslag van 75 mm per etmaal de watertoevoer gemakkelijk verwerkt kan worden. Bij matig onderhoud echter ontstaat reeds bij 25 mm neerslag bij duiker C (verstopt, geheel gevuld met grond zoals volgens de deskundige bij het veldonderzoek vastgesteld: rapp. blz. 7 onder 3.1/fig. 2 op blz. 8) inundatie omdat de neerslag niet snel genoeg afgevoerd kan worden: rapp. blz. 16. Bij het veldonderzoek was bovendien duiker B grotendeels gevuld met grond: rapp. blz. 7. Bij slecht onderhoud ontstaat bij de duikers B en C inundatie, hier kan het water niet snel genoeg afgevoerd worden, zelfs niet bij 25 mm neerslag per etmaal. Wanneer sloot 5 via een 90% gevulde duiker moet afvoeren, ontstaat ook inundatie.
12.9.2 Wat het onderhoud van de bermsloot door de gemeente betreft stelt het hof vast, dat de zgn. maaibestekken (prod.'s bij akte d.d. 11 april 2002 van de gemeente in eerste aanleg) niet voorzien in onderhoud aan/van de duikers, en dat (ook) in hoger beroep noch gesteld noch gebleken is dat de gemeente vóór 5 juli 1998 bij onderhoud of anderszins de duikers schoonmaakte en schoonhield. In het deskundigenbericht vermeldt de deskundige dat [persoon 1] en [persoon 2] - aanwezig bij het veldonderzoek - niet konden aangeven of en wanneer de duikers langs de [straat 2] en de [straat 1] voor 1998 zijn opgeschoond (rapp. blz. 6 bovenaan).
Dit gevoegd bij de getuigenverklaringen in eerste aanleg
- zakelijk weergegeven -
- van [appellant], dat op zondag 5 juli 1998 het water dat op het land stond gelegen langs de [straat 1] niet weg kon, dat het water overal in de bermsloot even hoog stond en nergens stroming in de Putbeek te zien was;
- van de getuige [getuige 1], dat het aardappelland voor een groot gedeelte tussen de aardappelbedden onder water stond, het water in de sloot (naast de [straat 1]) hoog in de sloot stond, doch vrijwel stilstond;
- van de getuige [getuige 2] dat het water niet wegliep; en
- van de getuige [getuige 3] - meer in het algemeen - over het geringe onderhoud van de sloot door de gemeente;
leidt het hof tot het oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat de gemeente (op wie zoals overwogen onder r.o.v. 4.10 van het tussenarrest van 24 februari 2004 de onderhoudsverplichting rustte) het onderhoud van de bermsloot heeft verwaarloosd, in het bijzonder het schoonhouden van de duikers, hetgeen - in het voetspoor van dat arrest - mitsdien in beginsel als onrechtmatig handelen van de gemeente moet worden aangemerkt.
Het hof verwerpt het standpunt van de gemeente (mem. na deskundigenbericht 15-16) dat de gemeente niet onzorgvuldig was in het onderhoud, omdat zij er altijd van is uitgegaan dat de sloot geen waterafvoerende functie had en er geen rekening mee had behoeven te houden dat dat feitelijk anders was. Het feit dat zich in de sloot duikers bevonden had de gemeente erop moeten attenderen dat doorstroming mogelijk zou moeten zijn, waarvoor het periodieke schoonmaken van de duikers noodzakelijk was.
12.9.3 Ook komt het aannemelijk voor, dat dit ontbreken van voldoende onderhoud ertoe heeft kunnen leiden dat bij langdurige, bovenmatige neerslag de bermsloot het water niet voldoende kon afvoeren. Echter om te beoordelen, of c.q. in hoeverre dit als (enige) oorzaak moet worden aangemerkt van de als gevolg van wateroverlast op het door [appellant] bewerkte perceel ontstane schade, behoeft het hof nadere informatie, nu het deskundigenbericht op een aantal tussen partijen rond het causale verband in geding zijnde aspecten deels niet ingaat, deels niet tot een voor het hof duidelijke beoordeling komt, met name waar het betreft de invloed van de omstandigheden van het perceel zelf: de bodemgesteldheid, de ligging, inrichting en (wijze van) bewerking ter plaatse, die mogelijk het afvoeren van water van het perceel (konden) belemmeren.
Het hof wijst op:
- de vraag of en in hoeverre de door [appellant] naar diens zeggen in noord-zuidrichting aangebrachte aardappelruggen met een hoogte van ca. 50 centimeter een belemmering vormden voor de afvoer van het water van het perceel;
- de plaats en het effect van door [appellant], gelijk deze stelt, gegraven greppels, ingeval die doorliepen tot aan de sloot, respectievelijk niet doorliepen tot de sloot;
- de vraag of en in hoeverre de aanwezigheid van kommen/ laagten in het terrein waarin afstromend water zich verzamelde een obstakel vormde voor het afvoeren van water van het perceel;
- dat laatste ook met name gelet op de structuur/doorlaatbaarheid/slempgevoeligheid van de bovenlaag van de grond (desk.rapp. 3.4 blz. 9);
- de vraag waarom het water niet kon afstromen naar de sloot, nu het maaiveld in de richting van de sloot afloopt en het waterpeil in de sloot ruim onder het maaiveld lag (desk.rapp. 3.4 blz. 9 en 18);
- de vraag welke rol het als "opbolling" aangeduide verschijnsel hierbij speelt (desk. rapp. bijlage 5 vervolg 3).
12.9.4 Het hof is voornemens een zitting te houden teneinde, in aanwezigheid van partijen en hun raadslieden, nadere mondelinge toelichting door de deskundige als bedoeld in art. 194 lid 5 WvBRv Pro. te verkrijgen. De deskundige, mevr. ir. A.J.J. Verlinden voornoemd, heeft zich desgevraagd bereidverklaard daartoe ter zitting van het hof te verschijnen.
Het hof acht het passend dat de daarmede gemoeide kosten voor de deskundige - voorlopig begroot op E. 600,= - door partijen ieder voor de helft worden gedragen. Bedoelde bedragen dienen uiterlijk 2 weken vóór de te houden zitting, die nader zal worden vastgesteld, bij het hof te zijn ontvangen.
12.9.5 De zaak zal met het oog op verhinderdata van partijen en hun raadslieden verwezen worden naar de rolzitting van dinsdag 17 januari 2006, voor opgave bij akte zowel zijdens [appellant] als zijdens de gemeente van de verhinderdata van partijen zelf en de raadslieden van partijen op dinsdagen en donderdagen in de periode van vier maanden na de datum van dit arrest.
12.10 Iedere verdere beslissing wordt in dit stadium aangehouden.
voorts in het (voorwaardelijk) incidenteel appel:
12.11 Het hof zal zijn beoordeling van het, door de gemeente voorwaardelijk ingestelde, incidenteel appel in dit stadium aanhouden totdat in het principaal appel een eindbeslissing gegeven kan worden.
Mitsdien moet thans als volgt worden beslist.
13. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en incidenteel appel:
bepaalt dat de deskundige mevr. ir. A.J.J. Verlinden voornoemd tot het verstrekken van nadere mondelinge toelichting op het door haar te dezer zake ingediende deskundigenrapport, evenals partijen (de gemeente deugdelijk vertegenwoordigd) vergezeld door hun raadslieden, zullen verschijnen ter zitting van het hof, die gehouden zal worden door mrs. De Groot-Van Dijken, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door het hof nader te bepalen datum, met het doel als in dit arrest onder 12.9.3/12.9.4 overwogen;
bepaalt het voorschot op de daarmede gemoeide kosten van de deskundige op E. 600,=, en bepaalt dat ieder van partijen de helft van dat bedrag, derhalve ieder E. 300,=, uiterlijk 2 weken vóór de te houden zitting dient te hebben voldaan door overmaking op rekeningnummer 19.23.06.081 ten name van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch 433 te 's-Hertogenbosch;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 17 januari 2006 voor opgave door partijen over en weer van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op dinsdagen en donderdagen in de periode van vier maanden na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat na genoemde rolzitting dag en uur van de te houden zitting zal worden vastgesteld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-Van Dijken, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 december 2005.