Uitspraak
typ. ML
rolnr. C0301503/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 8 november 2005,
gewezen in de zaak van:
1. de maatschap [APPELLANTE SUB 1],
gevestigd en kantoorhoudende te Eindhoven,
2. [APPELLANT SUB 2],
wonende te [plaats],
appellanten,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1.de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid VAN LIESHOUT BOUW B.V.,
gevestigd te [plaats],
2. [GEINTIMEERDE SUB 2],
wonende te [plaats],
geïntimeerden,
procureur: mr. G.Th.C. van der Bilt,
als vervolg op het arrest van dit hof in deze zaak van 17 mei 2005.
6. Het arrest van 17 mei 2005
In genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het verkrijgen van nadere informaties van partijen als in dit arrest omschreven, en iedere verdere beslissing aangehouden.
7. De verdere procedure
[appellanten] hebben een akte genomen en [geïntimeerden] een antwoordakte. Daarna hebben partijen wederom gefourneerd voor arrest.
8. De verdere beoordeling
8.1.1. Het hof handhaaft onverkort hetgeen in voormeld tussenarrest is overwogen.
De kwestie die thans nog ter beoordeling voorligt betreft de vraag of de door VLB ten behoeve van BCB uitgevoerde betalingen - waartoe [appellanten] hadden geadviseerd - aan [ontvanger 1], aan [ontvanger 2] en aan [ontvanger 3] jegens de overige crediteuren van BCB onzorgvuldig is geweest.
8.1.2. Het hof roept in herinnering dat [appellanten] een selectie hadden gemaakt van crediteuren die betaald moesten worden, waarbij, zo heeft het hof reeds in r.o. 4.9.2. van het tussenarrest weergegeven, door [appellanten] als selectiecriteria waren gehanteerd dat het moest gaan om hetzij
- kleine crediteuren omtrent wie niet het risico moest worden genomen dat zij - met hun kleine vordering - het in voorbereiding zijnde buitengerechtelijke crediteurenakkoord zouden doorkruisen; dan wel
- crediteuren die onrust in het bedrijf zouden zaaien; hetzij
- crediteuren die bezig waren met onderhanden werkzaamheden in opdracht van BCB, waarvan de voortgang niet door een onbetaalde crediteur verstoord moest worden, omdat dit onderhanden werk voor BCB inkomsten zou (kunnen) opleveren.
De aldus voor betaling geselecteerde crediteuren hadden geen weet van de betalingsproblemen bij BCB.
8.1.3. Het hof heeft in r.o. 4.9.4. van het tussenarrest aangegeven waarom hij van oordeel is dat de uitgevoerde betalingen aan de aldus geselecteerde crediteuren niet onzorgvuldig zijn geweest jegens de overige crediteuren van BCB. Vervolgens overwoog het hof dat dit oordeel echter niet ook automatisch geldt voor de betalingen, verricht aan [ontvanger 1], [ontvanger 2] en [ontvanger 3] zelf, omdat het ervoor gehouden moet worden dat deze drie partijen niet voldeden aan de door [ontvanger 3] opgestelde - hierboven nogmaals weergegeven - betalingscriteria. Derhalve wenste het hof hieromtrent geïnformeerd te worden.
8.2. Ten aanzien van de betaling aan [ontvanger 1] hebben [appellanten] slechts gesteld dat [ontvanger 1] onwetend was van de financiële problemen van BCB, althans dat zij geen reden hadden te veronderstellen dat [ontvanger 1] hiervan op de hoogte was. Wat hier ook van zij, de enkele onwetendheid van een crediteur is naar het oordeel van het hof geen reden om deze crediteur boven andere crediteuren te bevoordelen, en gesteld noch gebleken is dat de betaling aan [ontvanger 1] dienstig was in het totaalplan om BCB te redden, nu niet gesteld (noch gebleken) is dat [ontvanger 1] nog onderhanden werk had, dat hij het buitengerechtelijk akkoord zou willen doorkruisen, of dat hij onrust binnen het bedrijf wilde zaaien. Evenmin is enige andere valide reden aangegeven om [ontvanger 1] boven de andere onbetaalde crediteuren te bevoordelen. Derhalve is het hof van oordeel dat het advies aan VDL/BCB om [ontvanger 1] te betalen onjuist is geweest.
8.3.1. Anders is dit naar het oordeel van het hof voor wat betreft de betalingen aan [ontvanger 2] en [ontvanger 3]. Zelf stellen [appellanten] dat [ontvanger 2] en [ontvanger 3] dwangcrediteuren waren. Alhoewel het begrip "dwangcrediteuren" - waaronder volgens de memorie van toelichting bij de nieuwe faillissementswet wordt verstaan crediteuren die feitelijk (dus zonder dat daarvoor een wettelijke basis bestaat) betaling kunnen afdwingen - veelal slechts in verband wordt gebracht met monopolisten zoals bijvoorbeeld energieleveranciers, kunnen advocaten en accountants daar onder omstandigheden ook (wel eens) onder worden gevat.
8.3.2. [ontvanger 2] en [ontvanger 3] waren, zo stellen [appellanten] thans, immers slechts bereid om het werk aan de reddingsoperatie aan te vangen resp. voort te zetten indien zij een voorschot van f 5.000,-- resp. een deelbetaling van
f 50.000,-- ontvingen.
[geïntimeerden] hebben hiertegen ingebracht dat de werkzaamheden van [ontvanger 2] en [ontvanger 3] ten behoeve van de reddingsoperatie van BCB ook door andere advocaten en accountants hadden kunnen worden verricht. Voorts betwisten [geïntimeerden] dat de betaling van f 5.000,-- een voorschot was.
8.3.3. [geïntimeerden] hebben niet betwist dat de door [ontvanger 2] uitgevoerde werkzaamheden door een advocaat moesten worden verricht, zodat het hof hiervan zal uitgaan. Het komt het hof uit eigen wetenschap weinig realistisch voor om te veronderstellen dat een advocaat, zonder uitzicht op enige betaling of voorschot, werkzaamheden zal willen aanvangen ten behoeve van de reddingsoperatie van een in financieel zwaar weer verkerend bedrijf, welk bedrijf niet tot zijn vaste relaties behoort.
Nu [geïntimeerden] evenmin hebben betwist dat de werkzaamheden van [ontvanger 2] van belang waren voor de reddingspoging, en het hof reeds heeft geoordeeld dat de betaling van die crediteuren die van belang waren (positief of negatief) voor het slagen van de reddingspoging, niet onzorgvuldig is geweest, is de onderhavige betaling aan [ontvanger 2] evenmin onzorgvuldig geweest. Het doet daarbij niet terzake of de betaling het een voorschot of een factuur voor geleverde werkzaamheden betrof.
8.3.4. Hetzelfde oordeel heeft te gelden voor de betaling aan [ontvanger 3]. [ontvanger 3] was reeds langer betrokken bij [geïntimeerden], en het zou de reddingspoging geen goed hebben gedaan indien een andere accountant het werk zou hebben moeten overnemen van [ontvanger 3] (nog los van het feit dat [ontvanger 3] in dat geval wellicht een retentierecht op de stukken zou hebben uitgeoefend), zodat de stelling van [geïntimeerden] dat een andere accountant het werk zo had kunnen overnemen, geen hout snijdt, nog los van de vraag of een andere accountant zonder betaling of zicht op betaling met zijn werkzaamheden zou zijn aangevangen. Het hof vindt voor het oordeel dat het advies om [ontvanger 3] te betalen niet onzorgvuldig is geweest, tevens grond in het feit dat door [appellanten] onweersproken is gesteld dat de betaling slechts 2/3 van de openstaande factuur betrof, en voor het onderhanden werk aan de reddingspoging in het geheel geen vooruitbetaling was gevraagd.
8.4.1. Nu naar het oordeel van het hof in het totaal van de door [appellanten] geadviseerde betalingen slechts het advies om aan [ontvanger 1] te betalen onjuist was, en derhalve onzorgvuldig was jegens de overige crediteuren van BCB, en deze betaling aan [ontvanger 1] een bedrag betrof van f 6.405,-- op een totaal aan geadviseerde betalingen van f 202.652,--, is het hof van oordeel dat [appellanten] door aldus te adviseren niet jegens [geïntimeerden] toerekenbaar te kort zijn geschoten in hun hoedanigheid van adviseurs.
8.4.2. Hieruit volgt dat de grieven 1, 5, 6 en (het nog niet beoordeelde gedeelte van) 8, in onderling verband beschouwd, slagen. Tezamen met het slagen van de grieven 2B en 7 brengt dit met zich dat de bestreden vonnissen, voorzover tussen partijen gewezen, derhalve niet in stand kunnen blijven. De vorderingen van [geïntimeerden] zullen alsnog worden afgewezen met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
9. De beslissing
Het hof:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch op 1 maart 2002 en 24 september 2003 voorzover deze tussen [geïntimeerden] als eisers en [ontvanger 3] en [appellant sub 2] als gedaagden zijn gewezen;
en opnieuw rechtdoende:
wijst af de vorderingen van [geïntimeerden];
veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van de eerste aanleg in de vrijwaring en in de hoofdzaak, tot op heden begroot op E. 6.425,-- aan salaris en E. 5422,50 aan verschotten, en in hoger beroep tot op heden begroot op
E. 7.896,-- aan salaris en E. 4.033,20 aan verschotten.
Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Fikkers en Adelmeijer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 november 2005.