Uitspraak
typ. ML
rolnr. C0400392/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 25 oktober 2005,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
h.o.d.n. [naam],
wonende en zaakdoende te [plaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 9 januari 2004,
procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEINTIMEERDE],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen tussenvonnissen van 28 september 1999 en 5 maart 2003 en het eindvonnis van 15 oktober 2003 tussen appellant - [naam] - als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie en geïntimeerde - [naam] - als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 59555/HA ZA 98-694)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussenvonnis van 9 juni 1998.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij appeldagvaarding heeft [appellant] zijn eis in reconventie vermeerderd en geconcludeerd dat het hof de beroepen vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en in reconventie:
a) [appellant] zal machtigen om - naar het hof begrijpt: op kosten van [geïntimeerde] - aan een deskundig aannemer c.q. constructiebureau dan wel een gespecialiseerd werktuigbouwkundige opdracht te geven om, kort gezegd, zodanige herstelwerkzaamheden te verrichten dat in het bijzonder de Bühler-Miag machine naar behoren en deugdelijk functioneert, en:
[geïntimeerde] zal veroordelen om de door [appellant] geleden schade te vergoeden, daaronder begrepen de herstelkosten als alle overige te maken kosten, gederfde winst en alle gevolgschade, dan wel [geïntimeerde] zal veroordelen tot vervangende schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 26 mei 1998;
b) [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te vergoeden eerstbedoelde schade (inclusief herstelkosten etc.), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 26 mei 1998.
2.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van producties, tien grieven aangevoerd.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
2.4. Daarna heeft [geïntimeerde] bij het hof een tekening van Bühler-Miag gedeponeerd.
2.5. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. Buter en [geïntimeerde] door mr. Klinkhamer. Mr. Buter heeft gepleit aan de hand van een overgelegde pleitnotitie, waarvan hij overigens een substantieel gedeelte niet heeft voorgedragen.
2.6. Tenslotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In overweging 3.2 van het tussenvonnis van 28 september 1999 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Omstreeks november 1995 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] mondeling opdracht gegeven om zijn loods, gelegen aan [adres], te verbouwen tot tarwemaalderij.
b. Voorts heeft [appellant] aan [staalconstructie bedrijf] (hierna: [bedrijf]) opdracht gegeven om een deel van de verbouwingswerkzaamheden uit te voeren, te weten de levering en montage van een staalconstructie met beplating.
c. Aangezien [bedrijf] alleen wilde werken voor een opdrachtgever met een zogenaamde CAR-verzekering en [geïntimeerde] een CAR-verzekering had, zijn [geïntimeerde], [appellant] en [bedrijf] overeengekomen dat [bedrijf] haar werkzaamheden aan [geïntimeerde] zou factureren, en dat [geïntimeerde] deze vervolgens zou doorberekenen aan [appellant].
d. Het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk is in juli 1996 gereed gekomen.
e. [geïntimeerde] heeft voor de door haar en door [bedrijf] verrichte werkzaamheden de volgende facturen (inclusief BTW) naar [appellant] gestuurd:
Factuur d.d. 7 februari 1996 f. 51.172,08
Factuur d.d. 13 maart 1996 f. 51.671,67
Factuur d.d. 2 mei 1996 f. 141.487,75
Factuur d.d. 30 mei 1996 f. 267.222,57
Factuur d.d. 28 juni 1996 f. 148.744,71
Factuur d.d. 11 september 1996 f. 126.729,78
Factuur d.d. 11 november 1996 f. 18.361,69
Af: creditnota d.d. 16 juli 1997 -/- f. 17.171,22
Totaal: f. 788.219,03
f. [appellant] heeft hiervan het volgende onbetaald gelaten:
Factuur d.d. 11 september 1996 deels f. 56.229,98
Factuur d.d. 11 november 1996 f. 18.361,69
Af: creditnota d.d. 16 juli 1997 -/- f. 17.171,22
Totaal: f. 57.420,45
g. Bij aangetekende brief van 8 augustus 1997 heeft mr. Dielissen, de toenmalige raadsman van [geïntimeerde], [appellant] gesommeerd om uiterlijk op 15 augustus 1997 te betalen het openstaande bedrag van f. 57.420,45, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. [appellant] heeft hieraan geen gehoor gegeven.
4.2.2. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde], na vermindering van haar eis, gevorderd dat de rechtbank [appellant] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van E. 28.751,10, te vermeerderen met de wettelijke rente over E. 24.961,35 vanaf 16 maart 1998.
4.2.3. [geïntimeerde] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij, uit hoofde van een tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk in regie, in opdracht en voor rekening van [appellant] verbouwingswerkzaamheden heeft verricht. Op grond daarvan en van voormelde factureringsafspraak met [bedrijf] (zie r.o. 4.2.1 punt c), is [appellant] aan [geïntimeerde] in hoofdsom E. 24.961,35 verschuldigd. Dit bedrag is, omgerekend in guldens, als volgt opgebouwd:
* openstaand factuurbedrag f. 57.420,45
* af: provisie meerwerk -/- f. 1.937,88
* af: reparatiekosten directiekeet -/- f. 475,--
* totaal f. 55.007,57
Voorts is [appellant] volgens [geïntimeerde] verschuldigd E. 1.955,96 aan buitengerechtelijke incassokosten, de tot en met 15 maart 1998 vervallen wettelijke rente van in totaal E. 1.833,79, alsmede de vanaf 16 maart 1998 te vervallen wettelijke rente.
4.2.4. [appellant] heeft de vorderingen van [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Kort gezegd heeft [appellant] daartoe het volgende aangevoerd:
a) [geïntimeerde] heeft een aantal posten ten onrechte bij [appellant] in rekening gebracht. In dit verband heeft [appellant] onder meer betoogd dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden zou verrichten tegen een uurloon van f. 60,-- exclusief BTW, en dat daarnaast de kosten van de door [geïntimeerde] in te kopen materialen voor rekening van [appellant] zouden komen. Partijen hebben echter niet afgesproken dat [geïntimeerde] ook de kosten van eventueel in te huren materieel zou mogen doorberekenen aan [appellant];
b) Voor het overige is de vordering van [geïntimeerde] niet opeisbaar. [geïntimeerde] heeft belangrijke onderdelen van het werk niet naar de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap verricht, zodat [appellant] zijn betalingsverplichting mag opschorten totdat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit de overeenkomst behoorlijk zal zijn nagekomen;
c) Doordat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, heeft [appellant] schade geleden welke door [geïntimeerde] moet worden vergoed. De totale schade van [appellant] moet nog worden begroot maar bedraagt tenminste f. 45.000,--. Voor zover de vordering van [geïntimeerde] al opeisbaar zou zijn, dan wil [appellant] zijn tegenvordering daarmee verrekenen.
4.2.5. Daarnaast heeft [appellant], voor zover zijn beroep op verrekening in conventie niet zou worden gehonoreerd, in reconventie gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om aan [appellant] een schadevergoeding te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel een door de rechtbank vast te stellen redelijke schadevergoeding, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 mei 1998.
4.2.6. [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellant] gemotiveerd weersproken.
4.2.7. Bij het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank [appellant] in conventie veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen E. 24.923,62 in hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 augustus 1997. De rechtbank heeft de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom afgewezen tot een bedrag van E. 37,73, zijnde de BTW van omgerekend f. 83,13 over de post reparatiekosten directiekeet ad f. 475,-- (zie r.o. 2.3.1 eindvonnis). Voorts heeft de rechtbank de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen.
Verder heeft de rechtbank in reconventie de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie en in reconventie.
4.3.1. Het hof constateert allereerst dat de hierboven in r.o. 2.1 onder a genoemde vorderingen, zoals ingesteld bij appeldagvaarding, niet voorkomen in de memorie van grieven van [appellant].
Desgevraagd heeft mr. Buter het hof ten pleidooie medegedeeld dat het hier gaat om een tekstverwerkingsfout en dat hij niet heeft bedoeld om aldus de eis van [appellant] te verminderen. Mr. Buter heeft het hof verzocht om bedoelde vorderingen in te lezen in de memorie van grieven, en mr. Klinkhamer heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Het hof zal er daarom van uitgaan dat [appellant] deze vorderingen heeft gehandhaafd bij memorie van grieven.
4.3.2. Voorts heeft mr. Buter het hof desgevraagd medegedeeld dat laatstbedoelde vorderingen, waarbij [appellant] zowel een machtiging heeft gevorderd om voor rekening van [geïntimeerde] herstelwerkzaamheden te laten verrichten als een door [geïntimeerde] te betalen schadevergoeding waarin de kosten van het herstel zijn begrepen, alternatieve vorderingen betreffen. Daarbij geldt dat indien het hof de machtiging tot het laten verrichten van herstelwerkzaamheden zou verlenen, de gevorderde schadevergoeding zou moeten worden toegewezen tot aan de datum van het herstel, aldus mr. Buter. Het hof zal de eis in deze zin verstaan.
4.4.1. [geïntimeerde] heeft geen incidentele grief gericht tegen het eindvonnis voor zover de rechtbank daarbij in conventie de hoofdsom heeft afgewezen tot een bedrag van E. 37,73, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten. Bijgevolg heeft ook in appel te gelden dat de vorderingen van [geïntimeerde] in zoverre niet toewijsbaar zijn.
4.4.2. Verder zijn de posten reparatiekosten directiekeet ad f. 475,-- en provisie meerwerk staal ad f. 1.937,88 niet meer aan de orde in appel, omdat [geïntimeerde] haar eis hiermee reeds in eerste aanleg heeft verminderd.
Ook de post provisie staal en de post verplaatsen kokerprofiel zijn niet relevant, omdat de betreffende kosten geen deel uitmaken van de onderhavige vordering van [geïntimeerde], aangezien zij deze kosten reeds had gecrediteerd (vgl. r.o. 3.29 en 3.30 van het tussenvonnis van 28 september 1999 waartegen geen grief is gericht).
Opschorting
4.5. In de beroepen vonnissen heeft de rechtbank kennelijk het beroep van [appellant] op opschorting verworpen. Nu [appellant] hierover niet heeft geklaagd, moet er ook in appel van worden uitgegaan dat [appellant] niet bevoegd is om zijn betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] op te schorten.
Prijsafspraken?
4.6.1. [geïntimeerde] heeft gesteld dat partijen bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst geen enkele prijsafspraak hebben gemaakt. Daarentegen heeft [appellant] aangevoerd dat partijen wel prijsafspraken hebben gemaakt, inhoudende dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden zou verrichten tegen een uurloon van f. 60,-- exclusief BTW en dat [geïntimeerde] de in te kopen materialen tegen inkoopprijs zou doorberekenen aan [appellant].
4.6.2. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat op [appellant] het bewijs rust van zijn stelling dat partijen specifieke prijsafspraken hebben gemaakt (Hoge Raad 21 juni 1968, NJ 1968, 290), zodat grief Ia in zoverre faalt.
4.6.3. Het hof constateert dat [appellant] in eerste aanleg op dit punt heeft afgezien van bewijslevering (zie r.o. 2.4.1 van het tussenvonnis van 5 maart 2003 waartegen geen grief is gericht). In appel heeft [appellant] niet alsnog aangeboden te bewijzen dat partijen voormelde prijsafspraken hebben gemaakt, zodat het hof hem ook niet zal toelaten tot dit bewijs. Mitsdien staat ook in appel vast dat partijen bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst geen specifieke prijsafspraken hebben gemaakt.
4.6.4. Nu [appellant] voorts geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen een overeenkomst van aanneming van werk in regie hebben gesloten, staat zulks eveneens vast in appel. Aangezien deze overeenkomst is gesloten vóór 1 september 2003, is daarop ingevolge artikel 217 Overgangswet NBW oud recht van toepassing.
Inhoud en gevolgen regie-overeenkomst
4.7.1. Bij een regie-overeenkomst bestaat het aan de aannemer, in casu [geïntimeerde], te betalen bedrag uit de door aannemer voor het werk betaalde lonen en materialen en eventuele andere uitvoeringskosten, vermeerderd met een (meestal in een percentage van die kosten uitgedrukte) winstopslag en met de omzetbelasting.
4.7.2. De regie-overeenkomst brengt voorts mee dat de opdrachtgever, in casu [appellant], met vertrouwen de administratie van hoeveelheden, prijzen en lonen en de organisatie en het tempo van uitvoering aan de aannemer moet overlaten, waar tegenover staat dat de aannemer dit in hem gestelde vertrouwen moet honoreren. De aannemer zal zijn rekening moeten opmaken in overeenstemming met hetgeen naar gebruik, redelijkheid en billijkheid door een redelijk aannemer mag worden gedeclareerd.
In dit kader merkt het hof op dat tussen partijen niet in geschil is dat het door [geïntimeerde] berekende uurloon ad f. 60,-- exclusief BTW een redelijk loon is, zodat ook het hof daarvan uit zal gaan. Voor zover [appellant] het tegendeel niet heeft aangevoerd, moet er verder van worden uitgegaan dat ook (de hoogte van) de door [geïntimeerde] in rekening gebrachte kosten en opslagen gebruikelijk c.q. redelijk zijn.
4.7.3. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de aard van de tussen partijen gesloten regie-overeenkomst meebracht dat zij niet ten aanzien van alle afzonderlijke werkzaamheden, te verwerken materialen en te gebruiken (en eventueel van derden te huren) materieel apart hoefden overeen te komen dat de kosten daarvan ten laste van [appellant] zouden komen. Voor zover deze werkzaamheden, materialen en materieel redelijkerwijze nodig waren om het werk tot stand te kunnen brengen, heeft [geïntimeerde] recht op een door [appellant] te betalen naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen vergoeding. Ook in zoverre faalt grief Ia.
4.7.4. Nu vaststaat dat partijen een overeenkomst van aanneming van werk in regie hebben gesloten waarbij het
- zoals uit het navolgende zal blijken - gebruikelijk en redelijk is dat de (huur)kosten van het hierna te noemen materieel, de uitvoeringskosten en de kosten van een CAR-verzekering (apart) worden doorberekend aan de opdrachtgever, komen deze kosten ten laste van [appellant].
Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant] dat partijen niet hebben afgesproken dat bedoelde kosten zouden worden doorberekend aan [appellant], omdat dit bewijsaanbod gezien het voorgaande niet ter zake dienend is. Grief Ib faalt derhalve.
4.7.5. Bij het oordeel dat het gebruikelijk en redelijk is dat [geïntimeerde] de (huur)kosten van het materieel, de uitvoeringskosten en de kosten van de CAR-verzekering (apart) heeft doorberekend aan [appellant], heeft het hof het volgende in aanmerking genomen.
Aanvoer, huur en afvoer schaftunit
4.8.1. Tussen partijen staat als onbetwist vast dat [geïntimeerde] ter voldoening aan de voorschriften van het bouwbesluit moest zorgen voor een deugdelijke schaftunit, en voorts dat de kosten van aanvoer, huur en afvoer van de schaftunit tot de normale kosten van uitvoering van het werk behoren.
4.8.2. Verder constateert het hof dat [appellant] er in appel niet over heeft geklaagd dat de rechtbank kennelijk zijn verweer heeft verworpen dat hij over een alternatief voor de schaftunit beschikte. Bijgevolg geldt ook in appel dat dit verweer geen hout snijdt.
Waterpas, bekisting, rolsteiger en dekzeilen
4.9.1. [appellant] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de conclusie van de deskundige, ir. Lahaye, overneemt dat het gebruikelijk is dat de kosten van de huur c.q. het gebruik van een waterpas, bekisting, rolsteiger en dekzeilen apart in rekening worden gebracht (zie r.o. 2.2.1 tussenvonnis 5 maart 2003), zodat zulks ook in appel vaststaat.
4.9.2. De rechtbank heeft voorts alle overige verweren van [appellant] tegen de huurkosten van de waterpas, bekisting, rolsteiger en dekzeilen, verworpen. Nu [appellant] daartegen geen grief heeft gericht, gaat het hof ervan uit dat deze kosten ten laste van [appellant] mogen worden gebracht.
Reparatie dekzeil en huur hoogwerker
4.10.1. Eerst bij memorie van grieven heeft [appellant] betwist dat hij de reparatiekosten ad f. 748,80 van een dekzeil is verschuldigd. Hetzelfde geldt voor de huurkosten ad f. 800,-- van een hoogwerker, nu [geïntimeerde] bij memorie van antwoord onweersproken heeft gesteld dat [appellant] deze kosten voor het eerst in hoger beroep ter discussie heeft gesteld. Gelet daarop en op het feit dat [appellant] heeft nagelaten om concreet aan te geven om welke hoogwerker het hier gaat, neemt het hof aan dat de huurkosten ad f. 800,-- betrekking hebben op een andere hoogwerker dan de hoogwerkers genoemd in de hierna te bespreken posten 'arbeid regelwerk, monteren houten regelwerk en huur hoogwerker' en 'beplating rond silo's, inclusief hoogwerker en monteren platen'.
4.10.2. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, is het feit dat [appellant] voormelde kosten eerst in hoger beroep heeft betwist geen reden om de betreffende stellingen van [appellant] te passeren aangezien het hoger beroep er mede toe strekt om fouten te herstellen.
4.10.3. Uit de processtukken kan worden afgeleid dat [appellant] de reparatiekosten van het dekzeil en de huurkosten van de onderhavige hoogwerker betwist op de grond dat partijen niet hebben afgesproken dat deze kosten voor rekening van [appellant] zouden komen. Bij een regie-overeenkomst is het echter niet relevant of partijen een dergelijke afspraak hebben gemaakt, mits het gaat om kosten die naar gebruik, redelijkheid en billijkheid door een redelijk aannemer mogen worden gedeclareerd (zie r.o. 4.7.2 en 4.7.3). In dit verband is van belang dat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord, via een verwijzing naar haar eerdere stellingen, zich ook met betrekking tot de hier bedoelde reparatie- en huurkosten op het standpunt heeft gesteld dat het gebruikelijk en ook redelijk is dat deze worden doorbelast aan de opdrachtgever. Vervolgens heeft [appellant] bij pleidooi wat betreft deze kosten slechts volhard bij zijn eerdere stellingen, terwijl het gelet op het verweer van [geïntimeerde] op zijn weg had gelegen om concreet te stellen dat het ongebruikelijk althans onredelijk was om bedoelde kosten aan hem door te berekenen. In rechte moet er daarom van worden uitgegaan dat [appellant] ook de reparatiekosten van het dekzeil en de huurkosten van de onderhavige hoogwerker is verschuldigd aan [geïntimeerde].
4.11. Overigens heeft [appellant] nog - voor het eerst bij pleidooi in appel - in zijn algemeenheid betwist dat [geïntimeerde] materieel heeft gehuurd van derden. Aldus heeft [appellant] bij pleidooi een nieuwe grief aangevoerd tegen de beroepen vonnissen die erop zijn gebaseerd dat [geïntimeerde] bovengenoemd materieel wél heeft gehuurd van derden. Het hof zal geen acht slaan op deze overigens ook onvoldoende onderbouwde grief, omdat deze eerst bij pleidooi is opgeworpen en [geïntimeerde] er niet ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat deze grief nog in de rechtsstrijd wordt betrokken.
Uitvoeringskosten
4.12. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen de oordelen van de rechtbank dat het gebruikelijk is om de uitvoeringskosten apart te berekenen (los van het uurloon), en dat het redelijk is om voor het onderhavige werk wekelijks 4 uur aan uitvoeringskosten in rekening te brengen. Een en ander staat daarom ook in appel vast.
Premie CAR-verzekering
4.13. [appellant] heeft niet aangevoerd dat het niet gebruikelijk althans niet redelijk is dat de premie voor de CAR-verzekering wordt doorbelast, terwijl hij ook overigens geen grief heeft gericht tegen de verwerping van zijn verweren tegen deze post. Bijgevolg gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] deze premie terecht bij [appellant] in rekening heeft gebracht.
4.14. Nu [appellant] voorts de hoogte van de in r.o. 4.8.1 tot en met 4.13 genoemde kosten niet heeft betwist, staat de vordering van [geïntimeerde] in ieder geval vast voor zover deze betrekking heeft op deze kosten.
4.15. Ten aanzien van de overige posten overweegt het hof het volgende.
Beplating rond silo's, inclusief hoogwerker en monteren platen
4.16. [appellant] heeft geen grief gericht tegen de oordelen van de rechtbank in r.o. 3.31 en 3.32 van het tussenvonnis van 28 september 1999, welke oordelen er kort gezegd op neerkomen dat de verweren van [appellant] ten aanzien van de post 'beplating rond silo's, inclusief hoogwerker en monteren platen' niet opgaan. De verschuldigdheid van deze post staat dus ook in appel vast.
Arbeid regelwerk, monteren houten regelwerk en huur hoogwerker
4.17.1. Tussen partijen is niet in geschil dat was afgesproken dat [bedrijf] het stalen regelwerk zou uitvoeren, maar dat dit stalen regelwerk is komen te vervallen en is vervangen door houten regelwerk dat is uitgevoerd door [geïntimeerde].
4.17.2. Ter zake het vervallen stalen regelwerk heeft [bedrijf] op haar meer/minderwerkopgave van 1 augustus 1996 een bedrag van f. 4.500,-- (exclusief 17,5% BTW) aan minderwerk opgenomen.
Verder heeft [geïntimeerde] het vervangende houten regelwerk aan [appellant] gefactureerd. Voor de met dit houten regelwerk gemoeide arbeidskosten heeft [geïntimeerde] in totaal f. 7.080,-- excl. 17,5% BTW bij [appellant] in rekening gebracht.
4.17.3. [appellant] heeft de vordering van [geïntimeerde] op dit punt betwist, stellende dat hij met [bedrijf] en [geïntimeerde] heeft afgesproken dat de vervallen posten en onderdelen van het werk die door [geïntimeerde] in plaats van [bedrijf] zijn verricht, zonder meerkosten voor [appellant], zouden worden verrekend tussen [geïntimeerde] en [bedrijf]. Volgens [appellant] is hij ten onrechte geconfronteerd met meerkosten, omdat het door [bedrijf] in mindering gebrachte bedrag ad f. 4.500,-- voor het vervallen stalen regelwerk alleen betrekking heeft op de materiaalkosten van het stalen regelwerk en niet op het daarmee gemoeide arbeidsloon, terwijl [geïntimeerde] voor het vervangende houten regelwerk zowel materiaalkosten als arbeidsloon in rekening heeft gebracht. [appellant] heeft voorts betwist dat [bedrijf] ter zake het vervallen stalen regelwerk slechts f. 4.500,-- aan [geïntimeerde] heeft gecrediteerd. Om hierover duidelijkheid te krijgen moet [geïntimeerde] een creditnota van [bedrijf] overleggen, alsmede nadere uitleg geven over de opbouw van genoemd bedrag van f. 4.500,--, aldus [appellant].
Overigens heeft [appellant] ook nog aangevoerd dat hij [geïntimeerde] geen opdracht zou hebben gegeven om ter vervanging van het stalen regelwerk houten regelwerk te verrichten, maar dit verweer speelt in appel geen rol meer, aangezien de rechtbank dit verweer heeft verworpen en [appellant] daartegen geen grief heeft gericht.
4.17.4. [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant] is benadeeld, stellende dat genoemd bedrag van f. 4.500,-- ook ziet op het arbeidsloon voor het stalen regelwerk. Voorts heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat [appellant] aan [bedrijf] opdracht heeft gegeven om de staalconstructie met beplating te leveren en te monteren tegen een vaste aanneemsom van f. 215.000,--, welk bedrag in de opdrachtbevestiging van [bedrijf] echter niet is gespecificeerd naar de verschillende onderdelen van het werk. [appellant] dient zich daarom voor vragen over de prijs van het onderhavige minderwerk te wenden tot zijn contractspartner [bedrijf].
Volgens [geïntimeerde] heeft [bedrijf] haar in ieder geval geen creditnota gestuurd voor het vervallen van het stalen regelwerk, omdat dit minderwerk is verantwoord op de meer/ minderwerkopgave van [bedrijf] van 1 augustus 1996 en er op dat moment niets te crediteren viel.
4.17.5. Naar 's hofs oordeel hoeft [geïntimeerde] in elk geval geen creditnota van [bedrijf] te overleggen betreffende het vervallen stalen regelwerk. Uit de specificatie van [geïntimeerde] van 15 mei 1997 (conclusie van antwoord conventie/conclusie van eis reconventie, productie 3), alsmede de facturen van [bedrijf] aan [geïntimeerde] en de meer/minderwerkopgave van [bedrijf], blijkt immers genoegzaam dat het bedrag van f. 4.500,-- als minderwerk in mindering heeft gestrekt op de diverse posten van het meerwerk. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat voormelde meer/minderwerkopgave per saldo resulteerde in een extra bedrag aan meerwerk ad f. 27.017,50 exclusief BTW, en dat [bedrijf] dit bedrag vervolgens op 24 september 1996 heeft gefactureerd aan [geïntimeerde] (waarna [geïntimeerde] dit bedrag heeft doorbelast aan [appellant]).
4.17.6. De stellingen van [appellant] komen er voorts op neer dat [bedrijf] ter zake het vervallen stalen regelwerk in werkelijkheid een hoger bedrag dan f. 4.500,-- aan minderwerk heeft berekend. Nu [geïntimeerde] zulks gemotiveerd heeft betwist, rust ingevolge artikel 150 Rv op [appellant] het bewijs van zijn stelling.
[appellant] heeft bedoeld bewijs echter niet bijgebracht, terwijl hij op dit punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Derhalve staat in rechte vast dat [bedrijf] ter zake het vervallen stalen regelwerk in totaal f. 4.500,-- excl. BTW aan minderwerk heeft berekend.
4.17.7. Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of dit bedrag slechts betrekking heeft op de materiaalkosten van het stalen regelwerk, of ook op het daarmee gemoeide arbeidsloon. In het licht van de hierboven in r.o. 4.17.3 vermelde afspraak die [appellant] met [geïntimeerde] en [bedrijf] heeft gemaakt, waaruit volgt dat [geïntimeerde] naast het arbeidsloon voor het houten regelwerk niet tevens het arbeidsloon voor het vervallen stalen regelwerk mocht doorbelasten aan [appellant], is het hof van oordeel dat het op de weg van [geïntimeerde] ligt om hierover duidelijkheid te verschaffen. Gelet daarop zal het hof [geïntimeerde] (overeenkomstig haar aanbod bij memorie van antwoord; zie de toelichting bij grief II) in de gelegenheid stellen om bij akte, onder overlegging van verificatoire bescheiden, alsnog:
- inzicht te geven in de afspraken die [geïntimeerde] met [bedrijf] heeft gemaakt in verband met de verrekening van het stalen regelwerk met het houten regelwerk;
- te specificeren hoe het bedrag van f. 4.500,-- excl. BTW is opgebouwd, zulks onder vermelding van het aantal strekkende meters staal dat oorspronkelijk door [bedrijf] in rekening zou worden gebracht en de prijs daarvan per meter (excl. BTW), alsmede het aantal arbeidsuren die daarmee gemoeid zouden zijn geweest en het geldende uurloon (excl. BTW). [geïntimeerde] wordt verzocht om hierbij gemotiveerd aan te geven of het door [bedrijf] uit te voeren stalen regelwerk slechts betrekking had op de maalderij of ook op de silo en indien dat laatste het geval is, in welke onderlinge verhouding.
4.17.8. Tenslotte overweegt het hof in dit verband nog dat in appel niet meer ter discussie staat of [geïntimeerde] de navolgende kosten die zij aan [bedrijf] betaalde, mocht doorberekenen aan [appellant]:
- de montagekosten ad f. 4.480,-- excl. BTW;
- de kosten van een hoogwerker die [bedrijf] in verband met de montage van het houten regelwerk had gehuurd.
[appellant] heeft immers geen concrete klacht geformuleerd tegen de verwerping door de rechtbank van zijn verweren tegen het factureren van deze kosten.
Voorts heeft [appellant] in zijn memorie van grieven (p. 5 onder aan) opgemerkt dat hij aan het hof wil voorleggen 'de post arbeid regelwerk en monteren houten regelwerk zoals omschreven in rechtsoverweging 3.15 van het vonnis van 28 september 1999.' Nu de rechtbank in deze overweging heeft vastgesteld dat de bezwaren van [appellant] ten aanzien van de posten arbeid regelwerk en monteren houten regelwerk betrekking hebben op de hoogte van het in rekening gebrachte bedrag van f. 4.500,--, gaat het hof ervan uit dat [appellant] zijn appel op dit punt aldus heeft beperkt.
4.18.1. Uit al het vorenoverwogene volgt dat ook in appel vaststaat dat [geïntimeerde] een vordering van E. 24.932,62 op [appellant] heeft, behoudens voor zover hierin het arbeidsloon zou zijn begrepen voor het stalen regelwerk dat door [bedrijf] zou worden uitgevoerd. Of en in hoeverre dit het geval is, kan eerst worden vastgesteld na het verschaffen van nadere informatie door [geïntimeerde] (zie r.o. 4.17.7).
4.18.2. Het hof overweegt reeds nu dat de vordering van [geïntimeerde] wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 augustus 1997, nu geen (incidentele) grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] (eerst) vanaf die datum wettelijke rente is verschuldigd aan [geïntimeerde].
Verrekening
4.19.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant], net als in eerste aanleg, aangevoerd dat hij op [geïntimeerde] een tegenvordering heeft wegens geleden schade, en dat hij ter zake een beroep op verrekening doet.
Aldus heeft [appellant] een grief gericht tegen het impliciete oordeel van de rechtbank dat [appellant] in conventie geen beroep op verrekening toekomt. Het hof zal acht slaan op deze grief.
4.19.2. Bij de beoordeling van de vraag of [appellant] een te verrekenen tegenvordering op [geïntimeerde] heeft, moet worden vooropgesteld dat, mede gezien de toelichting op grief IV, in appel nog slechts de vraag aan de orde is of [appellant] schade heeft geleden doordat [geïntimeerde] meet- en uitvoeringsfouten heeft gemaakt in het kader van de plaatsing van de nieuwe staalconstructie met beplating en de plaatsing van de zeefmachine van Bühler-Miag.
Het hof neemt hierbij in ogenschouw dat [appellant] geen grieven heeft gericht tegen de oordelen van de rechtbank dat hij geen tegenvordering op [geïntimeerde] heeft ter zake de regeninval in de loods, noch ter zake de lekkage bij het schuine dak tegen de silo. Voorts is van belang dat [appellant] zijn tegenvordering ter zake de schade die hij zou hebben geleden door de te lange aanwezigheid van de schaftunit en materialen in de loods, reeds in eerste aanleg heeft laten vallen.
4.19.3. [geïntimeerde] heeft primair bestreden dat [appellant] een tegenvordering op haar heeft ter zake de plaatsing van de staalconstructie en de zeefmachine. Subsidiair heeft [geïntimeerde] het hof verzocht om, met toepassing van artikel 6:136 BW, haar vordering in conventie toe te wijzen ondanks het feit dat [appellant] een beroep op verrekening heeft gedaan.
Het hof zal dit verzoek honoreren zodra het totale beloop van de vordering van [geïntimeerde] kan worden vastgesteld (zie r.o. 4.18.1), nu [appellant] op dit punt geen verweer heeft gevoerd en naar 's hofs oordeel niet op eenvoudige wijze is vast te stellen of [appellant] een tegenvordering op [geïntimeerde] heeft. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [appellant] schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd, zodat de omvang van zijn reconventionele vordering, indien toewijsbaar, voorlopig niet kan worden vastgesteld.
Reconventionele vorderingen
4.20. In reconventie is de vraag aan de orde of [geïntimeerde] meet- en uitvoeringsfouten heeft gemaakt in het kader van de plaatsing van de staalconstructie en de plaatsing van de zeefmachine, en of [appellant] ter zake daarvan - kort gezegd - een vordering tot herstel en/of schadevergoeding op [geïntimeerde] heeft. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.
4.21.1. Tussen partijen staat als onbetwist vast dat een essentieel onderdeel van de te realiseren tarwemaalderij was, de realisering en plaatsing van een door Bühler-Miag gefabriceerde kastvormige zeefmachine. Deze zeefmachine moest worden opgehangen in een staalconstructie, die geheel vrij diende te staan van het bestaande gebouw (de loods), en apart gefundeerd moest worden.
Met het oog daarop heeft [appellant] aan [geïntimeerde] opdracht gegeven om in de loods een nieuwe fundering en een nieuwe vloer aan te brengen. Voorts heeft [appellant] aan [geïntimeerde] opdracht gegeven om de bestaande vakwerkspanten van de loods in te meten en in te tekenen op een tekening van Bühler-Miag betreffende de zeefmachine en de bijbehorende staalconstructie, en om na te gaan of de staalconstructie en de zeefmachine konden worden geplaatst in de loods.
4.21.2. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat [geïntimeerde] bij het uitgraven van de fundering en het slopen van de vloer van de loods, op een fundering stuitte, te weten een brede poer waarop een muur was gefundeerd. Tengevolge daarvan was het niet meer mogelijk om kolom G-G van de staalconstructie 190 mm vanaf de muur te plaatsen, welke breedtemaat [geïntimeerde] eerder op de tekening van Bühler-Miag had aangetekend. Daarop is besloten om de staalconstructie in zijn geheel op te schuiven over een afstand van 23 cm.
Overigens staat tussen partijen als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat het hier ging om een - ook voor [geïntimeerde] - niet te verwachten poer, aangezien [appellant] zulks zelf bij memorie van grieven heeft gesteld, terwijl hij eerst bij pleidooi in appel ongemotiveerd heeft gesteld dat [geïntimeerde] op de aanwezigheid van de poer bedacht had kunnen en moeten zijn.
4.22.1. [appellant] verwijt [geïntimeerde] dat zij een meetfout heeft gemaakt, doordat zij heeft verzuimd om het bestaande metselwerk van de achtergevel in te tekenen, en doordat zij de kolom van het kopspant ter plaatse van de as G-G niet heeft ingemeten en ingetekend. [geïntimeerde] heeft ten onrechte op de tekening van Bühler-Miag aangetekend dat de staalconstructie 190 mm uit de achtergevel zou komen, hetgeen later 420 mm bleek te zijn.
Verder heeft [appellant] betoogd dat [geïntimeerde], zonder [appellant] daarover te informeren, aan [bedrijf] opdracht heeft gegeven om de gehele staalconstructie op te schuiven over een afstand van 23 cm. Daardoor zouden ook de ophangpunten van de zeefmachine verschuiven over 23 cm, hetgeen echter een probleem opleverde omdat de bestaande vakwerkspant B en de ophangpunten nabij deze spant elkaar dan zouden overlappen. De oplossing hiervoor werd gecreëerd door de ophangpunten ter plaatse van vakwerkspant B - voor zover dat mogelijk was - mee te verplaatsen. Doordat de staalconstructie echter over een grotere afstand werd verschoven dan voor de zeefmachine mogelijk was, kwam de zeefmachine excentrisch in de staalconstructie te hangen. Hierdoor was het noodzakelijk om bochten te maken in enkele leidingen bestemd voor de toevoer van meel. Deze bochten veroorzaken volgens [appellant] echter regelmatig verstoppingen waardoor het productieproces stilvalt en [appellant] schade lijdt. Volgens [appellant] is op den duur ook schade aan de staalconstructie te verwachten.
4.22.2. [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door hem geleden en te lijden schade, omdat [geïntimeerde] eigenmachtig is afgeweken van de oorspronkelijk op tekening vastgelegde uitgangspunten, zonder dit af te stemmen met alle betrokken partijen, terwijl de door [geïntimeerde] gekozen oplossing ook nog eens ondeugdelijk blijkt te zijn. [geïntimeerde] had [appellant] in ieder geval moeten informeren over de wijziging en hem moeten waarschuwen dat hij deze wijziging moest afstemmen met de andere partijen. Doordat [geïntimeerde] [appellant] niet heeft geïnformeerd over de consequenties van de aangetroffen poer, heeft [geïntimeerde] [appellant] de mogelijkheid ontnomen om voor een alternatieve, deugdelijke oplossing te kiezen.
4.23. [geïntimeerde] heeft betwist dat zij een meetfout heeft gemaakt, onder meer stellende dat zij alleen de bestaande vakwerkspanten hoefde in te tekenen op de tekening van Bühler-Miag, hetgeen zij op correcte wijze heeft gedaan. Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat in een overleg tussen [appellant], [geïntimeerde] en [bedrijf] (die de staalconstructie zou leveren en monteren) is besloten om de gehele staalconstructie over een afstand van 23 cm op te schuiven. Deze verschuiving is vervolgens verwerkt in een constructietekening van Adviesburo voor Bouwkonstrukties Roosendaal (ABR), die in opdracht van [appellant] werkte. [appellant], en zeker de door hem in te lichten bouwer van de zeefmachine, had zich moeten realiseren dat door de verschuiving van de staalconstructie ook de zeefmachine 23 cm zou verschuiven. Mogelijkerwijs had de machinebouwer [appellant] moeten waarschuwen dat de zeefmachine excentrisch zou worden opgehangen in de staalconstructie. In ieder geval is [geïntimeerde] hiervoor niet verantwoordelijk, nu zij niet belast was met de opbouw c.q. montage van de zeefmachine, en [appellant] aan [geïntimeerde] geen opdracht had gegeven om het totale werk te coördineren.
Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat weliswaar door het verschuiven van de staalconstructie één van de ophangpunten van de zeefmachine op dezelfde positie komt te liggen als een vakwerkspant, maar dat dit probleem zich niet zou hebben voorgedaan indien de zeefmachine zou zijn opgebouwd conform de op de tekening van Bühler-Miag vermelde hoogtematen. Voorts heeft [geïntimeerde] de omvang van de schade betwist.
Tenslotte heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat zij ter zake het voorgaande ten onrechte niet door [appellant] in gebreke is gesteld.
4.24.1. In het midden kan blijven of [geïntimeerde] een meetfout heeft gemaakt, omdat deze fout niet meer relevant is nu de staalconstructie reeds tenminste 420 mm uit de achtergevel moest komen door de aanwezigheid van de brede poer onder de kolom.
4.24.2. Het hof overweegt voorts dat [appellant] [geïntimeerde] niet in gebreke heeft gesteld, maar dat een ingebrekestelling ook niet nodig was om het verzuim te doen intreden, omdat nakoming reeds blijvend onmogelijk was. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] [appellant] destijds had moeten inlichten dat de gehele staalconstructie door de aanwezigheid van de brede poer, 23 cm zou worden verschoven (zie hierna). Voorts is van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat slechts op dat moment de staalconstructie nog had kunnen worden aangepast overeenkomstig blz. 16 van het rapport van ir. Lahaye. Grief VIII faalt dus, maar grief IX slaagt.
4.24.3. Nu [appellant] geen grief heeft gericht tegen r.o. 2.25 van het tussenvonnis van 5 maart 2003, staat ook in appel vast dat het hier een complex werk betreft en dat de hierbij ontstane problemen in het bijzonder te wijten zijn aan het ontbreken van coördinatietekeningen en een projectcoördinator.
Daarbij is van belang dat bij het werk naast [geïntimeerde] nog andere nevenaannemers waren betrokken, en dat het in de bouw niet gangbaar en haalbaar is om een nevenaannemer te coördineren (ook dit laatste staat in appel vast bij gebreke van een grief tegen voormelde rechtsoverweging).
In dit kader merkt het hof op dat [appellant] aan Bühler-Miag (en niet aan Vissenberg, gezien de concrete onweersproken stellingen van [appellant] hieromtrent bij pleidooi) opdracht had gegeven om de zeefmachine te plaatsen. Voorts staat vast dat [appellant] aan [bedrijf] opdracht had gegeven om de staalconstructie te leveren en te monteren, nu [appellant] geen grief heeft gericht tegen r.o. 3.12 van het tussenvonnis van 28 september 1999, waarin zulks wordt vastgesteld.
4.24.4. [appellant] heeft nog aangevoerd dat uit het feit dat [geïntimeerde] wekelijks 4 uur aan uitvoering in rekening heeft gebracht, moet worden afgeleid dat [geïntimeerde] de coördinatie van het werk op zich had genomen. Het hof verwerpt deze stelling. Uit het op verzoek van de rechtbank uitgebrachte deskundigenrapport (p. 15) blijkt dat de in rekening gebrachte 4 uur voor uitvoeringswerkzaamheden betrekking hadden op de gewone uitvoering van het werk van [geïntimeerde] en niet op de coördinatie van de werkzaamheden van de verschillende betrokken aannemers en bedrijven. Grief VII faalt derhalve.
4.24.5. Uit het vorenstaande volgt dat [appellant] als opdrachtgever zelf de werkzaamheden van de verschillende nevenaannemers diende te coördineren. Als een van de aannemers rustte op [geïntimeerde] de verplichting om [appellant] naar behoren te informeren over wijzigingen of aanpassingen die hij bij zijn aandeel in het werk tegen kwam, aangezien die gevolgen zouden kunnen hebben voor het werk van de overige bij de opdracht betrokken aannemers en bedrijven. Aldus diende [geïntimeerde] [appellant] er op te wijzen dat in verband met de ontdekking van de poer de gehele staalconstructie 23 cm zou worden verschoven. Deze waarschuwingsplicht hield naar het oordeel van het hof echter niet in dat [geïntimeerde] [appellant] ook moest wijzen op de verdere gevolgen hiervan, aangezien het onderkennen en ondervangen van die gevolgen nu juist vallen onder de coördinatie van het werk waarvoor [appellant] verantwoordelijk was.
4.24.6. Nu [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] wist dat de gehele staalconstructie over een afstand van 23 cm zou worden verschoven, aangezien daartoe was besloten in een overleg tussen [appellant], [geïntimeerde] en [bedrijf], en [appellant] een en ander heeft betwist, rust ingevolge artikel 150 Rv op [geïntimeerde] het bewijs van haar stelling. Grief V slaagt derhalve.
4.24.7. Gelet op artikel 166 Rv (artikel 192 oud Rv) zal het hof [geïntimeerde] tot dit bewijs toelaten, zoals hierna in het dictum is vermeld.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van dit hof van 22 november 2005 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] met de hiervoor in r.o. 4.17.7 vermelde doeleinden;
laat [geïntimeerde] voorts toe te bewijzen dat zij [appellant] tijdig heeft geïnformeerd dat de gehele staalconstructie over een afstand van 23 cm zou worden verschoven;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Spoor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
bepaalt dat [geïntimeerde] bij voormelde akte tevens opgave zal doen van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen en donderdagen in de maanden december 2005 en januari tot en met maart 2006;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Fikkers, Spoor en De Jonge en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 oktober 2005.