Uitspraak
typ. ML
rolnr. C0200016/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 11 oktober 2005,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESSENT ENERGIE LIMBURG BV,
gevestigd te Roermond,
principaal appellante,
incidenteel geïntimeerde
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
principaal geïntimeerde,
incidenteel appellant,
procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
als vervolg op het in deze zaak op 6 januari 2004 gewezen arrest op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond tussen partijen onder rolnummer 40334/HA ZA 00-621 gewezen vonnis van 13 september 2001.
6. Het verdere geding in hoger beroep
6.1. Ter zitting van 18 februari 2004 is de voorgedragen getuige [getuige 1] gehoord. Ter zitting van 25 mei 2004 zijn de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] gehoord en ter zitting van 31 augustus 2004 de getuigen [geïntimeerde], [getuige 4] en [getuige 5]. Vervolgens is ter zitting van 7 december 2004 de getuige [getuige 3] nogmaals gehoord. Van genoemde zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt die zich in afschrift bij de stukken bevinden.
6.2. Hierna heeft Essent onder overlegging van producties een memorie na getuigenverhoor genomen, waarbij zij haar vordering heeft vermeerderd in dier voege dat zij de restitutie vordert van hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis inmiddels aan [geïntimeerde] heeft voldaan. [geïntimeerde] heeft zich bij akte tegen deze vermeerdering van eis verzet. Bij beslissing van dit hof van 22 maart 2005 is het bezwaar tegen de vermeerdering van eis ongegrond verklaard.
6.3. [geïntimeerde] heeft hierna een memorie na getuigenverhoor genomen. Voorts heeft hij op de rol van 3 mei 2005 een akte depot ter griffie genomen (twee foto's) en de foto's gedeponeerd ter griffie waarvan de griffier een akte depot heeft opgemaakt.
Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en wederom uitspraak gevraagd. In het procesdossier van [geïntimeerde] ontbreekt het proces-verbaal van de zitting van 7 december 2004 en de eigen memorie na getuigenverhoor en akte van
3 mei 2005.
7. De verdere beoordeling
7.1. In het tussenarrest van 6 januari 2004 is Essent toegelaten te bewijzen:
1. dat [geïntimeerde] op 11 januari 1999 en in de periode van ongeveer acht weken daaraan voorafgaand contractspartij was van Essent;
2. feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
7.2.1. Het hof overweegt met betrekking tot de eerste bewijsopdracht het navolgende.
Voor het slagen van de bewijsopdracht is vereist dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen ter zake van energielevering aan het adres [adres]. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Hiervoor is vereist dat [geïntimeerde] aan Essent heeft verklaard (opnieuw) met haar een overeenkomst ter zake van bedoelde energielevering te willen aangaan. Een dergelijke verklaring kan in iedere vorm geschieden en ook in een of meer gedragingen besloten liggen.
7.2.2. Essent heeft in dit verband gesteld dat [geïntimeerde] zich op 1 augustus 1997 bij haar heeft aangemeld als verbruiker en dat de facturen sindsdien op de naam van [geïntimeerde] zijn gesteld. Normaliter kunnen deze gegevens eenvoudigweg uit de administratie van een onderneming blijken. Essent heeft echter aangevoerd dat de aanmelding door [geïntimeerde] telefonisch is geschied en dat van de facturen geen afschriften zijn bewaard. Essent heeft aldus op dit onderdeel geen schriftelijk bewijs bijgebracht.
7.2.3. Essent heeft in de bewijslevering de kwestie van het huurderschap betrokken. Vast staat dat [geïntimeerde] in de periode van 20 januari 1991 tot 16 maart 1999 het bedrijfsgedeelte aan [adres] heeft gehuurd van Fair Play Centers B.V. [geïntimeerde] heeft weliswaar in zijn getuigenverklaring betwist dat hij ten opzichte van Fair Play Centers aldoor huurder is geweest, in het bijzonder in de periode dat de exploitatie van de frituur door zijn broer [getuige 2] en vervolgens door [getuige 3] werd verricht, maar [geïntimeerde] heeft die betwisting onvoldoende onderbouwd. Die betwisting strookt reeds niet met de door [geïntimeerde] ook erkende omstandigheid dat hij bij inleidende dagvaarding van 30 september 1997 van Fair Play Centers heeft gevorderd dat deze aan [geïntimeerde] als huurder van het bedrijfsgedeelte tevens het gebruik van het woongedeelte op de beide bovenverdiepingen moest afstaan. De betwisting strookt evenmin met de stelling van [geïntimeerde] in de eerste regel van punt 14 van de Conclusie van repliek in conventie dat het pand begin 1999 "nog steeds door hem werd gehuurd". Het hof gaat er daarom vanuit dat [geïntimeerde] - zoals ook is vastgelegd in de als productie bij de memorie van antwoord overgelegde beëindigingsovereenkomst - van 20 juni 1991 tot 16 maart 1999 (hoofd)huurder van het bedrijfsgedeelte van het pand is geweest.
7.2.4. Vervolgens betrekt Essent in de bewijslevering de kwestie van de exploitatie van de frituur. Essent heeft aangevoerd dat [getuige 3], die per 20 maart 1996 de exploitatie van [getuige 2] heeft overgenomen, deze exploitatie weer heeft beëindigd per 22 juli 1997. Deze stelling is naar het oordeel van het hof voldoende bewezen met de overlegging van het uittreksel uit het handelsregister, waarop deze gegevens staan vermeld, de verklaring van de gemeente [gemeente] van 3 februari 2005 voor zover deze inhoudt dat op 8 september 1997 op verzoek van [getuige 3] zijn horecavergunning voor de frituur is ingetrokken en de door de getuige [getuige 3] afgelegde verklaringen, waarin deze het voorgaande bevestigt.
7.2.5. Aan het voorgaande staat niet in de weg dat [geïntimeerde] de beschikking bleek te hebben over aan [getuige 3] gerichte brieven van de fiscus met betrekking tot omzetbelasting over het eerste kwartaal van 1998 en een op
2 februari 1998 aangekondigd startersonderzoek. Voor de verzending hiervan kunnen andere verklaringen bestaan, zoals de op blz. 6 van de memorie van grieven genoemde, terwijl ze bovendien niet opwegen tegen hetgeen onder 7.2.4. is overwogen.
Hetzelfde geldt voor de nog enige tijd na 22 juli 1997 door Essent zelf aan [getuige 3] gezonden facturen. Essent heeft hiervoor een verklaring gegeven, terwijl zelfs indien die verklaring onjuist zou zijn, dat nog niet met zich kan brengen dat op grond daarvan [getuige 3] geacht moet worden de exploitatie te hebben voortgezet.
Evenmin staat aan het voorgaande in de weg dat de getuigen [geïntimeerde], [getuige 4] en [getuige 5] hebben verklaard dat zij [geïntimeerde] nog in de zomer van 1997, dan wel 1998, dan wel voor de kerst van 1998 in de frituur hebben zien werken. Hiertegenover staat immers de duidelijke verklaring van [getuige 3] van het tegendeel. Het hof heeft geen reden om aan de verklaring van [getuige 3] op dit onderdeel te twijfelen nu de verklaringen van [getuige 3] in hun geheel consistent zijn en op diverse onderdelen steun vinden in andere bewijsmiddelen. Voorts is het hof van oordeel dat de genoemde verklaringen van de getuigen [geïntimeerde], [getuige 4] en [getuige 5] mede in het licht van hun respectievelijke overige verklaringen onvoldoende consistent zijn.
7.2.6. Aldus staat vast dat [getuige 3] op 11 januari 1999 en in de periode van ongeveer acht weken daaraan voorafgaand (verder te noemen: de relevante periode) niet de exploitant van de frituur was. De volgende vraag die beantwoord moet worden, is of [geïntimeerde] in die periode wel de exploitant en de contractspartij van Essent was.
7.2.7. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend op grond van de navolgende feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien.
a) [geïntimeerde] was in de relevante periode de huurder van het pand (r.o. 7.2.3.).
b) [getuige 3] was vanaf 22 juli 1997 niet meer de exploitant van de frituur (r.o. 7.2.4.).
c) [getuige 3] heeft verklaard de inventaris weer aan [geïntimeerde] te hebben teruggegeven toen [getuige 3] stopte met de exploitatie.
d) In strijd hiermee en met onderdeel b) heeft [geïntimeerde] als getuige onder ede verklaard dat [getuige 2] op 8 januari 1999 [getuige 3] uit de friettent gooide in verband met huurachterstand. Het hof oordeelt deze verklaring niet geloofwaardig (r.o. 7.2.5.).
e) [geïntimeerde] heeft in een dagvaardingsprocedure tegen Fair Play Centers in zijn processtukken van 30 september 1997 en 4 november 1998 gesteld in het gehuurde een bedrijf uit te oefenen. Op 4 november 1998, derhalve kort voor aanvang van de relevante periode, schreef [geintimeerde]: 'Fair Play was bekend met het feit, dat [geïntimeerde] in [woonplaats] woonachtig was en is en in het kader van de exploitatie behoefte had en heeft aan verblijfsruimte na sluitingstijd; immers [geïntimeerde] had niet de bedoeling en dat was Fair Play bekend, dagelijks op en neer te reizen tussen [adres] en [woonplaats].' De door [geïntimeerde] als getuige afgelegde verklaring dat hij dit enkel heeft gesteld teneinde een schikking met betrekking tot een geldvordering te verkrijgen, oordeelt het hof niet geloofwaardig.
f) [getuige 1] van Fair Play Centers heeft verklaard dat hij nog kort voor de politie-inval (twee of drie weken van tevoren) heeft geprobeerd toegang tot de bovenwoning te verkrijgen, maar dat hem die toegang door een broer van [geïntimeerde] is geweigerd omdat [geïntimeerde] - die door de broer 'de baas' werd genoemd - er niet was.
g) [geïntimeerde] beschikte in ieder geval op 10 en 12 januari 1999 over een sleutel van het gehuurde.
h) [geïntimeerde] had op 8 januari 1999 de beschikking over het gehuurde nu hij volgens zijn stelling op die datum vlees in de vriezer in het gehuurde heeft gelegd.
i) [geïntimeerde] heeft over onderdeel h) tegenstrijdige verklaringen afgelegd. Ten overstaan van de comparitierechter heeft hij op 23 januari 2001 verklaard: 'Daartoe had ik vlees ingekocht dat heb ik op 8 januari 1999 in de diepvries gelegd.' Als getuige op 31 augustus 2004 onder ede gehoord verklaarde [geïntimeerde] hierover: 'Mijn broer had voor mij al vast vlees besteld. (...) U vraagt mij of ik niet zelf dat vlees in de vriezer had gelegd. Nee, dat heeft mijn broer gedaan.'
j) Essent heeft gesteld in de relevante en daaraan voorafgaande periode facturen op naam van [geïntimeerde] te hebben verzonden. [geïntimeerde] heeft betwist dat de facturen op zijn naam stonden, maar heeft niet betwist dat er facturen terzake het energieverbruik van het door hem gehuurde pand zijn verzonden.
k) Essent heeft gesteld dat de in de relevante en daaraan voorafgaande periode op naam van [geïntimeerde] gestelde facturen alle zijn betaald. Er was geen betalingsachterstand. [geïntimeerde] heeft betwist de facturen te hebben betaald, maar hij heeft niet betwist dat in genoemde periode de kosten van het energieverbruik voor het door hem gehuurde pand zijn betaald.
l) Nadat Essent op 11 januari 1999 de diefstal had bemerkt, heeft zij bij brief van 13 januari 1999 [geintimeerde] hiervoor aansprakelijk gesteld. De stelling van Essent dat [geïntimeerde] in haar administratie als verbruiker/ contractant stond vermeld, wordt hierdoor ondersteund.
m) In deze procedure staat als onbetwist vast dat er in de relevante periode energie is geleverd aan het door [geïntimeerde] gehuurde pand. Het hof gaat er volgens algemene ervaringsregels vanuit dat de huurder/exploitant van een pand als verbruiker van die energie moet worden aangemerkt. Het ligt dan ook voor de hand dat de huurder daartoe met de energieleverancier contracteert. In hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd ziet het hof geen reden om deze ervaringsregel niet te hanteren.
7.2.8. Resumerend oordeelt hof bewezen dat [geïntimeerde] in de relevante periode de huurder van het pand was en de exploitant van de frituur, terwijl er aan het pand energie is geleverd en gefactureerd, welke is afgenomen en betaald. Hieruit leidt het hof af dat [geïntimeerde] op grond van zijn gedragingen gebonden is aan de verbruiksovereenkomst met Essent.
7.2.9. Als contractspartij is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de betaling van de verbruikte energie. Tevens heeft hij als zodanig een zorgplicht voor de binnen het door hem gehuurde geplaatste meters, waarbij het van geen belang is of deze meters voor de benedenverdieping of voor de bovenverdieping functioneren. Uit de getuigenverklaringen is naar voren gekomen dat deze meters zich niet achter de 'hangslotdeur' bevonden, dus vanuit de gang vrij toegankelijk waren. Op grond van de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 1] acht het hof bewezen dat de huurder van de bedrijfsruimte vrij toegang had tot de gang met de meters.
Namens Essent is aangifte van diefstal gedaan (productie bij antwoord in conventie/eis in reconventie). Daarin is opgenomen dat door verbreking van verzegelingen en verdere manipulaties de registratie van afgenomen energie buiten werking werd gesteld.
[geïntimeerde] is hiervoor als contractspartij aansprakelijk, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Behalve de betwisting dat hij contractspartij was, heeft [geïntimeerde] in dit verband niets aangevoerd, zodat hij aansprakelijk is voor de kosten van de gestolen energie.
7.3. Essent heeft ter zake vergoeding van de gestolen energie een bedrag van ƒ 5.742,71 gevorderd. Op basis van een berekening (productie bij antwoord in conventie/eis in reconventie) stelt Essent de hoeveelheid gestolen energie op 18.847 kwh. Essent baseert deze berekening op een energieverbruik van 42 (assimilatie)lampen en twee ventilatoren gedurende acht weken. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat de politie slechts zes hennepplanten heeft aangetroffen, maar daarmee heeft hij niet de juistheid van de berekening op basis van het aantal lampen en ventilatoren betwist. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van de berekening. Voor het overige heeft [geïntimeerde] de vordering in reconventie niet gemotiveerd betwist, zodat deze vordering aan Essent in euro's kan worden toegewezen met de rente als gevorderd.
7.4. Uit het voorgaande volgt dat de grieven in het principaal appel van Essent slagen en de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel faalt. [geïntimeerde] is aansprakelijk voor de kosten van de gestolen energie. Zolang [geïntimeerde] die kosten weigerde te voldoen mocht Essent de herplaatsing van de meter(s) en de hervatting van de energielevering opschorten. Essent handelde jegens [geïntimeerde] derhalve niet onrechtmatig. Het in conventie gewezen vonnis zal dan ook worden vernietigd onder volledige afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde]. Ook het in reconventie gewezen vonnis zal worden vernietigd onder toewijzing van de vorderingen zoals verzocht waarbij het bedrag in euro's zal worden uitgedrukt.
7.5. Essent heeft onbetwist gesteld reeds aan de veroordeling in conventie en reconventie te hebben voldaan. Nu aan die betaling de grondslag komt te ontvallen, zal haar restitutievordering worden toegewezen met de rente als gevorderd.
7.6. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg, zowel in conventie en in reconventie, alsmede in de kosten van het principaal en incidenteel appel.
8. De uitspraak
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel:
8.1. vernietigt het door de rechtbank Roermond tussen partijen onder rolnummer 40334/HA ZA 00-621 in conventie en in reconventie gewezen vonnis van 13 september 2001 en opnieuw rechtdoende:
in conventie:
8.2. wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
8.3. veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van Essent tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 181,51 aan verschotten en E. 1.497,- aan salaris procureur en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie:
8.4. verklaart voor recht dat [geïntimeerde] als contractant van Essent aansprakelijk is voor de verzegeling van de meter en derhalve aansprakelijk is voor de schade die uit de onrechtmatige verbreking van die verzegeling voortvloeit;
8.5. veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van betaling aan Essent te betalen het bedrag van E. 2.605,92 (TWEEDUIZENDZESHONDERDVIJF EURO EN 92 CENT) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 mei 1999 tot aan de dag der algehele voldoening;
8.6. veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Essent van het door Essent aan [geïntimeerde] op grond
van het thans vernietigde vonnis van 13 september 2001 betaalde bedrag van E. 2.698,84 (TWEEDUIZENDZESHONDERDACHTENNEGENTIG EURO EN 84 CENT) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 2001;
8.7. veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van Essent tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 0,= aan verschotten en E. 496,50 aan salaris procureur en verklaart deze veroordeling en de veroordeling onder 8.5. uitvoerbaar bij voorraad;
in het principaal en incidenteel appel:
8.8. veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Essent tot de dag van deze uitspraak in het principaal appel worden begroot op E. 1.495,27 aan verschotten en E. 1.738,00 aan salaris procureur en in het incidenteel appel op E. 0,= aan verschotten en E. 1.229,25 aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 11 oktober 2005.
griffier rolraadsheer