Uitspraak
typ. JD
rolnr. KG C0400543/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
negende kamer, van 9 augustus 2005,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANT SUB 1],
wonende te [plaats],
2. [APPELLANTE SUB 2],
wonende te [plaats],
3. [APPELLANT SUB 3], en
4. [APPELLANTE SUB 4], echtelieden,
beiden wonende te [plaats],
appellanten in principaal appel bij exploot van
dagvaarding van 2 april 2004,
geïntimeerden in incidenteel appel,
procureur: mr. J.P.F.W. van Eijck,
tegen:
1. [GEINTIMEERDE SUB 1],
wonende te [plaats],
2. [GEINTIMEERDE SUB 2],
wonende te [plaats],
3. [GEINTIMEERDE SUB 3], voornoemd [GEINTIMEERDE SUB
2], in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de
vennootschap naar het recht van het land van haar
vestiging TRANSES BENELUX BVBA in liquidatie,
voorheen gevestigd te Turnhout, België,
zonder bekende nevenvestigingsplaats in Nederland,
4. de vennootschap naar het land van haar
vestiging TRANSES INVESTMENT LIMITED,
gevestigd te Ierland, Dublin 4, zonder bekende
verblijfplaats in Nederland,
5. de vennootschap naar het land van haar vestiging
TRANSES INTERNATIONAL LIMITED,
gevestigd te Ierland, Dublin 4, zonder bekende
verblijfplaats in Nederland,
6. de vennootschap naar het land van haar vestiging
LUSALDEIA-ESTUDO E REALIZACAO DE PROJECTOS
TURISTICOS LDA,
gevestigd te Portugal, 9015 Almegue, zonder bekende
verblijfplaats in Nederland,
7. de vennootschap naar het land van haar vestiging TRANSES
INVESTMENTS SA,
gevestigd te Luxemburg, L-9991 Weiwampach, zonder
bekende verblijfplaats in Nederland,
8. de vennootschap naar het land van haar vestiging
TRANSES INTERNATIONAL SA,
gevestigd te Luxemburg, L-9991 Weisswampach, zonder
bekende verblijfplaats in Nederland,
9. de vennootschap naar het land van haar vestiging
TRANSES HOLDING SA, gevestigd te Luxemburg, L-9991
Weisswampach, zonder bekende verblijfplaats in
Nederland,
geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,
appellanten in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van
5 maart 2004 tussen principaal appellanten - hierna, voor zover niet anders vermeld tezamen aangeduid als [appellanten] - als eisers en principaal geïntimeerden - hierna, voor zover niet anders vermeld, tezamen in enkelvoud aangeduid als Transes - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 127795/KG ZA 03-685)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij dagvaarding, tevens memorie van grieven, hebben [appellanten] zeventien grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van die dagvaarding is vermeld, dat hier als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Transes onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin vier grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, in principaal appel tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, en in incidenteel appel tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende te verklaren dat de Nederlandse (voorzieningen)rechter niet bevoegd is van het geschil kennis te nemen, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.3. [appellanten] hebben onder overlegging van producties in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Beide partijen hebben bij hun memories producties in het geding gebracht.
2.5. Partijen hebben ter terechtzitting van 1 februari 2005 hun standpunten doen bepleiten bij monde van hun advocaten, [appellanten] door mrs P.H.L.M. Kuypers en H.M. Stergiou en Transes c.s. door mrs P.A. Versteeg en C.M.S. Niggebrugge. Partijen hebben wederom producties overgelegd.
Partijen hebben daarna hun processtukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst hiervoor naar de memories van grieven in het principaal en in het incidenteel appel.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. In overweging 3.1 van het beroepen vonnis heeft de voorzieningenrechter een aantal feiten vastgesteld waarvan in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2. Het hof stelt in aanvulling hierop nog de volgende feiten vast:
4.2.1. In de door [appellanten] gesloten overeenkomsten is naast de door de voorzieningenrechter opgesomde bepalingen ook het navolgende opgenomen:
"In aanmerking nemende dat:
(...)
B. Almegue zal bestaan uit een aantal clusters van houten Finse chalets, waarbij ieder chalet een eigen grondstuk heeft voor privé gebruik, en uit een gemeenschappelijk en zorgvuldig onderhouden gebied met diverse voorzieningen. Een en ander in overeenstemming met het bestemmingsplan voor Almegue.
(...)
E. Transes garandeert dat alle in Almegue te bouwen chalets, worden gebouwd in overeenstemming met de instructies en aanwijzingen (...) zoals neergelegd in bijlage 2 en 3 van deze overeenkomst.
F. Voor de ontwikkeling en realisering van Aldeio do Almegue zal Transes onder meer gebruik maken van haar Portugese dochteronderneming, waarover Transes de exclusieve controle heeft, Lusaldeia Lda, die verantwoordelijk is voor de bouw van de chalets (...) en van de diverse voorzieningen(...).
G. Transes is en blijft te allen tijde volledig verantwoordelijk voor de door haar Portugese dochterondernemingen uit te voeren activiteiten.(...)
III (...)
(a) Eigendomsoverdracht en Formaliteiten:
(...)
2. Ondergetekende krijgt bovendien het exclusieve gebruik van een additioneel rondom het chalet gelegen grondstuk, groot (...) m2, onder nog nader te bepalen gebruiksvoorwaarden (...).
(c) Almegue en haar gebruik:
1. (...) De specifieke kosten van gebruik van water, elektriciteit, en telefoon dienen door de chaleteigenaar rechtstreeks aan de desbetreffende Portugese instellingen te worden betaald.
4.2.2. [appellant sub 1] heeft destijds inzake de bouw van het chalet gecontracteerd met Transes International Ltd. (geïntimeerde sub 5), en inzake de aankoop van de grond met Transes Investments Ltd. (geïntimeerde sub 4) [appellante sub 2], [appellant sub 3] en [appellante sub 4] zijn vrijwel gelijkluidende overeenkomsten aangegaan met Transes International S.A. (geïntimeerde sub 8) inzake de bouw van hun chalets en Transes Investments S.A. (geïntimeerde sub 7) inzake de aankoop van de grond.
Deze overeenkomsten worden hierna aangeduid als de "Overeenkomst(en)".
4.2.3. Transes International Ltd (geïntimeerde sub 5) is in het jaar 2000 vereffend en opgeheven. Haar activiteiten zijn voortgezet door Transes International S.A. (geïntimeerde sub 8).
4.2.4. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn tot begin oktober 2003 directeur geweest van de vennootschappen met wie [appellanten] hebben gecontracteerd.
4.2.5. De reden waarom de juridische eigendomsoverdracht van de chalets en de percelen niet heeft plaatsgevonden is gelegen in het feit dat de bouw van het condominium niet in overeenstemming was met het vigerende bestemmingsplan en dat het door de gemeente en Transes gewenste urbanisatieplan (nog) niet is geratificeerd door het daarvoor verantwoordelijke ministerie.
Het chalet van partij [appellante sub 2] is in de nacht van 24 op 25 juni 2002 afgebrand. De verzekeringspenningen voor herbouw zijn door Transes geïnd. Transes gaat niet over tot herbouw van het chalet.
4.2.6. De voorzieningenrechter heeft [appellanten] niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen jegens [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] in zijn hoedanigheid van vereffenaar van Transes Benelux BVBA, en Lusaldeia-Estudo, thans geïntimeerde sub 6.
De vorderingen van [appellanten] tegen de overige gedaagden zijn door de voorzieningenrechter afgewezen.
4.3. Ontvankelijkheid
4.3.1. De voorzieningrechter heeft [appellanten] niet ontvankelijk verklaard in hun vorderingen tegen de oorspronkelijk gedaagden sub 3 en 7. Oorspronkelijk gedaagde sub 7, zijnde geïntimeerde sub 6 in de hoedanigheid van vennoot van de v.o.f. Transes International Group is in hoger beroep niet in die hoedanigheid gedagvaard.
Nu [appellanten] geen grieven richten tegen de beslissing tot niet-ontvankelijk verklaring oordeelt het hof het hoger beroep tegen de geïntimeerde sub 3 eveneens niet ontvankelijk.
4.3.2. Grief VI in het principaal appel is gericht tegen het door de voorzieningenrechter niet-ontvankelijk verklaren van de vordering jegens [geïntimeerde sub 1] (geïntimeerde sub 1). De voorzieningenrechter heeft deze beslissing gegrond op de onvoldoende betwisting door [appellanten] van de stelling van Transes dat deze niet op enigerlei wijze betrokken zou zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenkomsten.
In hoger beroep baseren [appellanten] hun vorderingen jegens [geïntimeerde sub 1] op diens aansprakelijkheid als bestuurder, althans feitelijk leidinggevende van Transes voor wanprestatie en onrechtmatig handelen van Transes. Aangezien voor de ontvankelijkheid de gestelde grondslag van de vordering relevant is, worden [appellanten] ontvankelijk geacht in hun vorderingen jegens [geïntimeerde sub 1].
4.4. De bevoegdheid
Het hof zal in de eerste plaats de bevoegdheid onderzoeken van de Nederlandse voorzieningenrechter ten aanzien van de vorderingen van [appellanten]
Alle grieven in het incidenteel appel hebben hierop betrekking en zullen derhalve als eerste worden besproken.
4.4.1. Grief 1 in het incidenteel appel.
4.4.1.1. Deze grief betreft het zich bevoegd verklaren op grond van artikel 15 lid 1 sub c EEX Pro-verordening van de voorzieningenrechter om kennis te nemen van de vorderingen uit hoofde van de Overeenkomsten.
Transes wijst erop dat in de Overeenkomsten is bepaald dat de rechter te Lissabon bevoegd is.
Voorts is volgens Transes op grond van artikel 22 EEX Pro-verordening de Portugese rechter exclusief bevoegd.
Subsidiair stelt Transes zich op het standpunt dat [appellanten] niet zijn aan te merken als consumenten in de zin van
art. 15 EEX Pro-verordening.
4.4.1.2. Het hof oordeelt als volgt:
Artikel 22 EEX Pro-verordening bepaalt dat voor zakelijke rechten op huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen, ongeacht de woonplaats van partijen bij uitsluiting bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat waar het onroerend goed gelegen is. Volgens de restrictieve uitleg die het Hof van Justitie aan deze bepaling geeft, heeft dat artikel betrekking op vorderingen die betrekking hebben op de omvang, de hoedanigheid, de eigendom of het bezit van het onroerend goed, of die het bestaan van andere zakelijke rechten op het onroerend goed vaststellen en om de rechthebbenden de bescherming van de aan hun titel verbonden bevoegdheden te verzekeren.
De vorderingen die door [appellanten] zijn ingesteld, waaronder die tot leveringen van de huizen met grond, hebben geen van alle hierop betrekking.
De subsidiaire stelling van Transes dat [appellanten] niet als consumenten in de zin van artikel 15 EEX Pro-verordening kunnen worden aangemerkt wordt eveneens door het hof verworpen. Onder "alle andere gevallen" genoemd in artikel 15 lid 1 sub c EEX Pro-verordening valt ook de levering van onroerend goed. Volgens deze bepaling is de Nederlandse rechter bevoegd, indien de consument de overeenkomst heeft gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in - onder meer - Nederland, en de overeenkomst onder die activiteiten valt. De activiteiten van Transes vallen hieronder.
Ook indien [appellanten] hun chalet uitsluitend zouden hebben gekocht als beleggingsobject, zoals Transes stelt, doet dit niet af aan het consumentenkarakter van de aankoop ervan, nu zij geen beroepsmatige verhuurders zijn. Overigens acht het hof het op grond van de niet gemotiveerd door Transes weersproken omstandigheden dat [appellanten] geregeld in Portugal in hun chalets verblijven of wensten te verblijven, het voorshands aannemelijk dat [appellanten] de chalets hebben gekocht om daarin zelf hun vakanties door te brengen, en deze daarnaast te verhuren.
Het hof oordeelt derhalve dat de voorzieningenrechter terecht en op goede gronden heeft aangenomen dat hij voor wat betreft de vorderingen die op de Overeenkomsten zijn gegrond bevoegd was op grond van artikel 15 lid 1 sub c EEX Pro-verordening.
4.4.1.3. Transes voert in dit verband nog aan dat de vorderingen tot levering van water en elektriciteit niet zouden zijn gegrond op de Overeenkomsten in de zin van artikel 15 EEX Pro-verordening.
4.4.1.4. Het hof verwerpt deze stelling.
Het kunnen beschikken over water en elektra is onderdeel van de tussen partijen gesloten Overeenkomsten (artikel c, 1 en 2), zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 15 lid 1 sub c EEX Pro-verordening bevoegd is ook hierover te oordelen.
Het hof begrijpt uit de informatie bulletins nummer 1 (ongedateerd) en het bulletin van 1 augustus 2002 (prod. 5a en c van [appellanten]) dat een van de contracterende partijen, te weten Transes International S.A., geïntimeerde sub 8, dan wel - voordien - Lusaldeia Lda, waarvoor Transes volgens p. 3 van de Overeenkomsten verantwoordelijk is, voorzagen in de doorlevering van water en elektriciteit.
Grief 1 in het incidenteel appel is ongegrond.
4.4.2. Grief 2 in het incidenteel appel
4.4.2.1. Deze betreft het zich bevoegd verklaren door de voorzieningenrechter ten aanzien van de overige vorderingen, op de grond dat [geïntimeerde sub 1] als gedaagde partij in [plaats, te Nederland] woont.
Transes stelt voorts dat de vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad gericht tegen [geïntimeerde sub 1] niet meebrengen dat de vorderingen tegen de overige verweerders gelijktijdig en door de Nederlandse rechter dienen te worden beoordeeld.
4.4.2.2. Het hof wijst erop dat de voorzieningenrechter jegens [geïntimeerde sub 1] bevoegd is te oordelen op grond van artikel 2 lid 1 EEX Pro-verordening.
Voor zover de vorderingen jegens de andere geïntimeerden zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter zijn bevoegdheid mocht baseren op artikel 2 lid 1 jo Pro 6 lid 1 EEX-verordening, aangezien tussen die vorderingen een dermate nauwe band bestaat, dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling.
Voor zover de vorderingen jegens geïntimeerden zijn gegrond op de Overeenkomsten, verwijst het hof naar de hiervoor bij de bespreking van grief 1 gegeven overwegingen waarbij de bevoegdheid van de Voorzieningenrechter is aangenomen.
De grief faalt.
4.4.3. Grief 3 in het incidenteel appel.
4.4.3.1. Transes stelt dat in Portugal reeds op 2 januari 2004 een bodemprocedure is ingesteld door Transes tegen onder meer [appellanten]. Transes verwijst hiervoor naar de als productie 10 bij Memorie van Antwoord overgelegde vertaling van een Portugees processtuk dat op 2 april 2004 is ingediend bij de Portugese rechtbank te Coimbra. Dat is vóórdat Transes in kort geding voor de rechtbank Breda werd gedagvaard. Zij beroept zich op artikel 28 EEX Pro-verordening. Volgens dat artikel kan, indien samenhangende vorderingen aanhangig zijn voor gerechten van verschillende lidstaten, het gerecht waarvoor de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak aanhouden.
4.4.3.2. [appellanten] betwisten dat de vordering op 2 januari 2004 in Portugal aanhangig is gemaakt en wijzen erop dat zij pas zijn gedagvaard nadat in Nederland de procedure in kort geding was aangevangen.
4.4.3.3. Het hof oordeelt dat volgens Portugees recht, artikel 267 van Pro het Codigo de Processo Civil, een geding wordt geacht aanhangig te zijn in de zin van artikel 30 EEX Pro-verordening, op het tijdstip waarop het stuk dat het geding inleidt bij de rechtbank wordt ingediend, en mits, overeenkomstig artikel 30 lid 1 EEX Pro-verordening, de eiser daarna heeft gedaan wat hij diende te doen ter betekening of kennisgeving van het stuk aan de verweerders.
Mitsdien is de procedure in Portugal aangevangen vóórdat er in Nederland in kort geding is gedagvaard.
De procedure die in Portugal aanhangig is, betreft blijkens het onbetwist door Transes als productie A overgelegd en vertaald inleidend gedingstuk, een vordering van geïntimeerden 5,7 en 8 in het principaal appel, te weten Transes International S.A. en Transes Investments S.A., beiden gevestigd te Luxemburg, almede Transes Investments Ltd., gevestigd te Dublin. Volgens dat gedingstuk (alinea 10-12) zouden alle rechten en verplichtingen van Transes Investments Ltd en Transes International Ltd zijn overgedragen met medeweten en instemming van [appellanten] op Transes Investments S.A. en Transes International S.A.
Transes International Ltd zou in 2000 zijn ontbonden.
Aldus kan die procedure worden geacht te worden gevoerd door geïntimeerden sub 4,5,7 en 8.
In die procedure wordt ontbinding van de koopovereenkom-sten gevorderd en ontruiming van de chalets op de grond dat [appellanten] hun verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomsten niet nakomen.
Het hof stelt vast dat de vorderingen van [appellanten] voor zover deze op de Overeenkomsten zijn gegrond, kort gezegd, strekken tot nakoming van de Overeenkomsten en de vorderingen die geïntimeerden sub 4, 5, 7 en 8 hebben ingesteld in Coimbra strekken tot ontbinding van de Overeenkomsten, zodat die vorderingen hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten.
Het hof zal daarom, gelet op artikel 27 lid 2 EEX Pro-verordening volgens welke bepaling de rechter waar de zaak het laatst is aangebracht zich onbevoegd dient te verklaren in de bodemprocedure, ten aanzien van de vorderingen tegen geïntimeerden sub 4,5, 7 en 8 zijn bevoegdheid tot het geven van een voorlopige voorziening ontlenen aan artikel 31 EEX Pro-verordening en zich ten aanzien van hen beperken tot het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen, waardoor een tenuitvoerlegging van een beslissing in de bodemprocedure in Portugal niet zal worden belemmerd.
Hoewel de overige geïntimeerden geen partij zijn in Portugal, bestaat er tussen de vorderingen een zodanige samenhang, dat het hof ook ten aanzien van hen bij het geven van een voorlopige voorziening terughoudend zal zijn.
Het aanhouden van elke uitspraak op grond van artikel 28 EEX Pro-verordening totdat er in Portugal zal zijn beslist, zoals door Transes wordt verzocht, oordeelt het hof niet passen in een spoedeisende procedure als deze.
Grief 3 faalt.
4.4.4. Grief 4 in het incidenteel appel heeft betrekking op het niet ingaan door de voorzieningenrechter op de stellingen van Transes inzake de uitleg van artikel 31 EEX Pro-verordening. Deze grief behoeft geen nadere bespreking, gelet op hetgeen bij grief 3 is overwogen ten aanzien van de te geven beslissing. De grief kan niet leiden tot vernietiging van het vonnis.
4.4.5. Het incidenteel appel is ongegrond. Transes zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel appel gevallen aan de zijde van [appellanten].
4.5. Het toepasselijk recht.
4.5.1. De grieven I tot en met III in het principaal appel hebben betrekking op de beslissing van de voorzieningenrechter dat op de rechtsverhouding tussen partijen voortvloeiend uit de Overeenkomsten Portugees recht van toepassing is.
Volgens [appellanten] kunnen zij een analoog beroep doen op artikel 5 Verdrag Pro inzake het recht dat van toepassing is op Verbintenissen uit Overeenkomst (EVO). De bescherming die artikel 5 EVO Pro de consument biedt inzake roerende zaken dient volgens [appellanten] ten aanzien van hun overeenkomsten met Transes analoog te worden toegepast.
[appellant sub 1] wijzen er voorts op dat appellanten hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. Ongeacht het recht dat op de overeenkomst van toepassing is, is Nederlands recht van toepassing op de door Transes gehanteerde algemene voorwaarden. De keuze voor Portugees recht in die algemene voorwaarden is volgens hen onredelijk bezwarend.
4.5.2. Het hof oordeelt voorlopig als volgt:
De consumentenbescherming van artikel 5 EVO Pro inzake de levering van roerende zaken of diensten kan niet worden uitgebreid tot onroerende zaken, aangezien dat in strijd is met artikel 4 lid 3 van Pro het EVO, waarin voor onroerend goed expliciet het recht van het land waarin dit is gelegen van toepassing wordt verklaard.
Grief II in het principaal appel slaagt in zoverre, dat ingevolge artikel 6:247 lid 4 Burgerlijk Pro Wetboek de beschermende bepalingen van boek 6, titel 4, afdeling 3 Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn op standaard voorwaarden tussen partijen, aangezien [appellanten] hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. In de Overeenkomsten wordt Portugees recht van toepassing verklaard. Het hof oordeelt deze rechtskeuze vooralsnog echter niet onredelijk bezwarend, aangezien deze in overeenstemming is met artikel 4 lid 3 EVO Pro.
De grieven I tot en met III principaal appel leiden mitsdien niet tot vernietiging van het kortgeding vonnis.
4.5.3. De grieven IV en V in het principaal appel zijn gericht tegen het door de Voorzieningenrechter niet vastgesteld hebben dat de gestelde onrechtmatige daden zich uitsluitend of voornamelijk op het grondgebied van Nederland hebben voorgedaan, en dat het Nederlandse recht mitsdien van toepassing is op grond van art. 3 lid 1 Wet Pro Conflictenrecht Onrechtmatige daad.
Het hof is van oordeel dat gelet op de aard van dit geding, dat zich niet leent voor uitvoerige bewijsvoering, voorshands niet kan worden vastgesteld of er sprake is van onrechtmatig handelen door geïntimeerden, noch of dit voornamelijk heeft plaatsgevonden op Nederlands grondgebied. De uitkomst van de procedure in Portugal is in dezen van belang. De grieven falen.
4.6. De vorderingen
4.6.1. Grief VII in het principaal appel betreft de overweging van de voorzieningenrechter dat voor toewijzing van een vordering tot nakoming in kort geding slechts plaats is indien direct en zonder nader onderzoek aannemelijk is dat aan alle voorwaarden voor nakoming zijn voldaan.
[appellanten] stellen onder meer dat de voorzieningenrechter de belangen van partijen daarbij dient af te wegen en dat het in de gevraagde voorlopige voorziening onder meer gaat om het niet kunnen gebruikmaken van hun - reeds betaalde - huizen, omdat Transes de nutsvoorzieningen heeft afgesloten, de toegang tot de huizen onmogelijk heeft gemaakt en zij ten onrechte verplicht zijn te verhuren via Transes, die hiervoor geen operationele operatie heeft.
Het hof is van oordeel, dat de voorzieningenrechter in zijn algemeenheid een te streng criterium heeft geformuleerd. Een deel van de door appellanten gevraagde voorzieningen betreffen verzoeken tot al dan niet tijdelijke nakoming, waarbij na afweging van de belangen van partijen geoordeeld dient te worden of ordemaatregelen gegeven dienen te worden. Grief VII slaagt in zoverre.
4.6.2. De stelling van Transes dat [appellanten] volgens Portugees recht geen nakoming van de Overeenkomsten zouden kunnen vorderen omdat Transes deze overeenkomsten heeft ontbonden, vindt geen steun in het Portugees recht, dat, gelijk het Nederlandse recht, de mogelijkheid kent voor de partijen die bij een overeenkomst zijn betrokken om nakoming te vorderen.
4.6.3. Echter, zoals hiervoor reeds is overwogen, zal het hof vanwege de in Portugal eerder aanhangig gemaakte procedure geen voorlopige maatregelen bevelen die strijdig zouden kunnen zijn met een te geven uitspraak door de Portugese rechter te Coimbra in de procedure aldaar tussen de drie Transes vennootschappen en [appellanten] en zal het hof zich beperken tot het geven van voorlopige of bewarende maatregelen.
Om die reden falen de grieven VIII, IX en X in het principaal appel en dienen de navolgende vorderingen te worden afgewezen:
- de vorderingen genoemd onder A sub a en b in het petitum van de appeldagvaarding, strekkende tot het verlenen van medewerking aan en bekostiging van de uitmeting van de percelen, nu deze, blijkens de memorie van grieven en de akte in principaal appel van [appellanten], verband houden met de eigendomsoverdracht voor de notaris, omdat in deze procedure eigendomsoverdracht van de afzonderlijke percelen niet zal worden toegewezen;
- de vorderingen van [appellant sub 1] onder B1 sub a en b en [appellant sub 3] onder B3 sub a en b en [appellante sub 2] onder B2 sub a en c voor zover deze vorderingen strekken tot levering van grond en/of huis en tot het leveren van inspanning aangaande de wijziging van het bestemmingsplan: aangezien hierover de beslissing van de rechter in Portugal in de aanhangige procedure dient te worden afgewacht;
- de vorderingen van de appellanten [appellante sub 2] en [appellant sub 3] onder B2 sub d en B3 sub c tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding waarop zij stellen recht te hebben ter zake de door hen door toedoen van Transes geleden schade.
4.6.4. Ten aanzien van de Grieven XI en XII oordeelt het hof als volgt.
Gelet op de stellingname van Transes ter pleitzitting van het hof, namelijk dat gedoogd wordt dat de kopers de huizen in gebruik houden tot de beslissing van de Portugese rechter, is het hof van oordeel dat, dit in aanmerking genomen, de navolgende gevorderde voorlopige voorzieningen toewijsbaar zijn:
- de vordering genoemd onder A sub g appeldagvaarding strekkende tot het ongestoorde genot van de woningen; het hof zal deze toewijzen voor de periode totdat er in de eerdergenoemde aanhangige procedure in Portugal tussen partijen eindvonnis is gewezen;
- de hiermee samenhangende vordering genoemd onder A sub e strekkende tot aansluiting op de riolering dan wel aanleg van een septic tank, voor zover daarvan geen sprake zou zijn en
- de eis tot levering van water en elektriciteit (A sub c) op straffe van een dwangsom: Deze procedure leent zich naar haar aard niet om uitgebreid onderzoek te doen naar de vraag of alle huizen voorzien zijn van minimaal een septic tank, zoals Transes beweert en of er al dan niet in het verleden wanprestatie heeft plaatsgevonden door [appellanten] dan wel of de door Transes in rekening gebrachte tarieven te hoog waren.
Door deze voorzieningen aan [appellanten] te onthouden en hen aldus het gebruik onmogelijk te maken, dwingt Transes [appellanten] echter in een onhoudbare positie. Het hof acht hier voorlopige maatregelen op hun plaats. Wat er ook zij van het geschil tussen partijen over afrekening van leveranties in het verleden, Transes dient ervoor zorg te dragen dat [appellanten] zolang zij in de huizen verblijven water en elektriciteit geleverd krijgen tegen betaling van het gangbare tarief voor consumenten voor de watermaatschappij c.q. EDP. en tevens dat de huizen, voor zover dat nog niet het geval is, hetzij worden aangesloten op de riolering hetzij voorzien worden van een aangesloten en goed werkende septic tank. Voor zover deze veroordeling zinloos is voor [appellante sub 2], omdat haar huis is afgebrand, geldt zij niet voor haar. Grief XI slaagt.
Het hof oordeelt in het kader van dit kort geding geen plaats voor de verder gaande maatregelen zoals gevorderd onder A sub d en f appeldagvaarding. Deze vorderingen worden afgewezen.
- de vordering van [appellant sub 1], [appellant sub 3] en [appellante sub 2] onder B1,2 en 3 sub a, strekkende tot het verlenen van een recht van overpad en vrije, onbelemmerde toegang tot het perceel: met deze vordering is blijkens de toelichting geen zakelijk recht, maar een persoonlijk recht bedoeld voor de gebruikers. Gelet op het aan [appellanten] toekomend gebruiksrecht, en hangende de uitslag van de procedure in Portugal, dienen zij in staat te worden gesteld zich van en naar hun perceel te begeven. Transes stelt weliswaar dat [appellanten] niet worden belemmerd in de toegang, doch het hof is van oordeel dat een entree voorzien van een slagboom die afgesloten is of kan worden terwijl [appellanten] niet over een eigen sleutel beschikken, geen onbelemmerde toegang geeft tot de woningen. Grief XII slaagt.
4.6.5. De grieven XIII en XIV in het principaal appel betreffen de afwijzing van de vorderingen van [appellante sub 2] (onder B2 sub b van het petitum in de dagvaarding) tot het uitbetalen van de verzekeringspenningen en het overgaan tot herbouw van het chalet. Deze grieven falen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende:
[appellante sub 2] stelt weliswaar dat zij verzekeringnemer is, doch dit wordt door Transes gemotiveerd betwist en door [appellante sub 2] niet nader onderbouwd, zodat het hof voorshands niet kan aannemen dat [appellante sub 2]'s stelling juist is. Het enkele feit dat [appellante sub 2] de verzekeringspenningen aan Transes afdroeg heeft niet tot gevolg dat zij verzekeringnemer is. Tussen partijen staat vast dat na de brand op Transes de verplichting rustte tot herbouw van het pand over te gaan. Het feit dat Transes deze verplichting niet nakomt kan een grond zijn voor schadevergoeding maar is geen rechtsgrond die Transes verplicht tot uitbetaling van de verzekeringspenningen aan [appellante sub 2]. De vordering tot herbouw wordt eveneens afgewezen, aangezien deze met name de geïntimeerde partijen bij de overeenkomsten betreft die betrokken zijn in de in Portugal aanhangige procedure en deze vordering niet als een voorlopige of bewarende maatregel kan worden aangemerkt in de restrictieve zin van art. 31 EEX Pro-verordening.
4.6.7. Grief XV betreft het door de voorzieningenrechter niet ingaan op de stellingen van appellanten dat zij niet gehouden zijn tot nakoming van artikel f van de Overeenkomsten, waarin is bepaald dat zij via Transes moeten verhuren en aan deze 30% van de huurpenningen dienen af te dragen, ondanks dat Transes geen professionele verhuurorganisatie heeft.
Het hof verstaat deze vordering als een vordering tot opschorting van de verplichtingen van [appellanten] uit hoofde van de verhuurregeling opgenomen onder paragraaf (f) van de Overeenkomsten. Door [appellanten] is gesteld dat Transes geen professionele verhuurorganisatie heeft opgezet, hetgeen door Transes onvoldoende gemotiveerd is weersproken. Onder die omstandigheden kan in redelijkheid van [appellanten] vooralsnog niet worden verwacht via Transes te verhuren of 30% van door hen te ontvangen huurpenningen af te moeten dragen. Zij beroepen zich terecht op opschorting van hun verplichtingen daartoe. Het hof oordeelt deze vordering toewijsbaar zolang er geen condominium is opgericht en Transes niet beschikt over een professionele verhuurorganisatie. Grief XV treft doel.
4.6.8. In grief XVI verwijten [appellanten] de voorzieningenrechter dat deze niet is ingegaan op de bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en de vorderingen van appellanten niet heeft toegewezen. Het hof is van oordeel dat dit Kort Geding zich niet leent voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in hun hoedanigheid van bestuurder, aangezien deze aansprakelijkheid niet valt te beoordelen zonder een uitvoerige bewijsvoering en zonder bekendheid met de uitkomst van het geschil dat aanhangig is bij de Portugese rechter in Coimbra. De grief faalt.
4.6.9. Het hof zal thans ingaan op het verweer dat geïntimeerden in eerste aanleg hebben gevoerd betreffende de door appellanten gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid van geïntimeerden sub 3 tot en met 9 omdat zij een vennootschap onder firma zouden vormen.
Het hof stelt voorlopig vast dat door de geïntimeerden 4, 5, 7 en 8 ([appellanten] zijn hiervoor onder r.o. 4.3.1. niet ontvankelijk geoordeeld in hun vorderingen jegens geïntimeerden sub 3) gebruik werd gemaakt van briefpapier met als hoofd Transes International Group en dat zij onder die naam ook een brochure uitgaven teneinde kopers voor hun projecten in Portugal te verwerven. Aldus traden deze vennootschappen ten opzichte van de aspirant kopers op onder één naam en als een gezamenlijke entiteit. Voorshands kan derhalve worden aangenomen dat er in de relatie tot appellanten sprake is van een vennootschap onder firma waarvan de vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dit geldt niet voor de geïntimeerde sub 9, Transes Holding S.A., door wie onbetwist is gesteld dat zij nooit als groepsmaatschappij is genoemd en evenmin voor geïntimeerde sub 6, jegens wie [appellanten] in eerste aanleg niet-ontvankelijk zijn verklaard voor zover zij (als gedaagde sub 7) was gedagvaard in de hoedanigheid van vennoot van Transes International Group en er geen andere grondslag voor de vorderingen is aangevoerd. De vordering jegens geïntimeerden sub 6 en 9 worden mitsdien afgewezen bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Nu in dit kort geding geen veroordeling op grond van bestuurdersaansprake-lijkheid wordt uitgesproken, worden de vorderingen tegen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] persoonlijk eveneens afgewezen, behoudens de vordering tegen [geïntimeerde sub 2] tot het verlenen van ongestoord genot van de woningen en tot het verlenen van een recht van overpad en vrije onbelemmerde toegang tot de percelen, aangezien uit de stellingen van partijen voorlopig voldoende is gebleken dat [geïntimeerde sub 2] hierbij persoonlijk optrad.
4.6.10. Het hof zal in de hierna uit te spreken veroordeling de dwangsommen matigen tot E. 1.000,-- per dag aangezien het hiertoe in de gebleken omstandigheden van het geval aanleiding vindt, en deze laten lopen vanaf 1 maand na de betekening van deze uitspraak.
4.7. Grief XVII slaagt in zoverre, dat het hof van oordeel is dat, voor zover partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, de proceskosten tussen hen dienen te worden gecompenseerd, dus dat iedere partij de eigen kosten draagt van de eerste aanleg en het principaal appel.
Transes zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in het incidenteel appel.
De gevorderde hoofdelijke veroordeling in de kosten van het geding vindt geen steun in het recht en wordt afgewezen.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel:
verklaart appellanten niet ontvankelijk voor wat betreft het hoger beroep tegen de geïntimeerde sub 3;
vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor wat betreft de beslissing tot niet ontvankelijk verklaring van [appellanten] in hun vorderingen tegen geïntimeerde sub 3 en oorspronkelijk gedaagde sub 7 en bekrachtigt dit vonnis in zoverre, en,
opnieuw recht doende:
geeft voor de periode totdat er een andersluidende eindbeslissing is gegeven in de tussen partijen op 2 januari 2004 aanhangig gemaakte zaak voor de rechtbank in Coimbra de navolgende voorlopige voorzieningen:
I. veroordeelt de geïntimeerden sub 2, 4, 5, 7 en 8 hoofdelijk:
- tot het verlenen van overpad en vrije en onbelemmerde toegang aan appellanten tot de percelen en huizen gelegen in Aldeia de Almegue, te weten
- appellant sub 1, [appellant sub 1], tot het perceel plaatselijk bekend onder nummer [nummer perceel];
- appellante sub 2, [appellante sub 2], tot het perceel plaatselijk bekend onder nummer [nummer perceel];
- de appellanten sub 3, [appellant sub 3] en [appellante sub 4], tot het perceel plaatselijk bekend onder nummer [nummer perceel];
zulks op straffe van een dwangsom van E. 1.000,-- ten gunste van iedere appellant afzonderlijk ten aanzien van wie geïntimeerden voornoemd na betekening van dit arrest geen gevolg geven aan dit bevel;
- bepaalt dat appellanten het vrij en ongestoord bezit moeten hebben van hun huis gedurende de in de aanhef genoemde periode;
II. veroordeelt de geïntimeerden sub 4, 5, 7 en 8 hoofdelijk:
- om binnen een maand na betekening van deze uitspraak zorg te dragen voor levering van water en elektriciteit tegen het gangbare tarief voor consumenten van de watermaatschappij en EDP en bemetering van het huis van iedere appellant, zulks op straffe van een dwangsom van E. 1.000,-- ten gunste van iedere appellant afzonderlijk voor iedere dag dat geïntimeerden voornoemd aan dit bevel geen gevolg geven;
- tot het binnen een maand na betekening van dit arrest aansluiten van de huizen van iedere appellant op een passend riool volgens gemeentelijke normen, dan wel op een septic tank per huis, zulks op straffe van een dwangsom van E. 1.000,-- ten gunste van iedere appellant afzonderlijk voor iedere dag dat geïntimeerden voornoemd aan dit bevel geen gevolg geven;
III. bepaalt dat appellanten vooralsnog gerechtigd zijn tot opschorting van hun verplichting tot nakoming van artikel f van de overeenkomsten die zij met geïntimeerden hebben gesloten, welke overeenkomsten in dit arrest zijn omschreven en aangeduid als "de Overeenkomsten";
IV. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
V. wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep tussen partijen, des dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in het incidenteel appel:
verklaart het incidenteel appel ongegrond en veroordeelt de appellanten in het incidenteel appel in de kosten daarvan gevallen aan de zijde van [appellanten], welke tot op heden worden vastgesteld op E 2.131,50 ter zake salaris procureur;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Hendriks-Jansen, en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 9 augustus 2005.