Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 00/03372
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
UITSPRAAK
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van die dienst, die met ingang van 1 januari 2003 ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende de haar over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 20 april 1995 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting, aanslagnummer 1.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De vorenvermelde naheffingsaanslag is met dagtekening 30 augustus 2000 opgelegd tot een bedrag van fl. 95.319,= aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging, en is na tijdig daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar bij uitspraak van de Inspecteur van 18 oktober 2000 gehandhaafd.
Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 225,=.
De Inspecteur heeft het beroep bij verweerschrift bestreden.
1.2. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 4 december 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van de heer A, en mevrouw B, verbonden aan C te Q, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren D, E en F, allen verbonden aan het vorengenoemde onderdeel van de rijksbelastingdienst.
Belanghebbende heeft tijdens deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. Voorts heeft belanghebbende tijdens deze zitting met toestemming van de Inspecteur kopieën overgelegd van drie brieven van haar en de heer A voornoemd (hierna: A) van 28 november 1994 aan respectievelijk de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, het College van gedeputeerde staten van de provincie G en het College van burgemeester en wethouders van de gemeente H.
2. Vaststaande feiten
Blijkens de stukken van het geding en de verklaringen van partijen tijdens het onderzoek ter zitting staat tussen partijen het volgende vast:
2.1. Sedert 1989 was aan de A-straat 1 te H een hondenkennel annex dierenpension gevestigd, een onderneming in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). De desbetreffende onroerende zaak (hierna: de onroerende zaak aan de A-straat) behoorde in onverdeelde mede-eigendom toe aan belanghebbende en haar partner de heer A, die beiden woonachtig waren in het ook van deze zaak deel uitmakende woonhuis. Voor wat betreft de heffing van de omzetbelasting werd evenbedoelde onderneming met ingang van 20 april 1995 gedreven door de bij notariële akte van die datum opgerichte I B.V., van welke vennootschap belanghebbende en de heer A ieder 50% van de aandelen bezaten. De Inspecteur is van oordeel dat vóór 20 april 1995 de onderneming voor wat betreft de heffing van de omzetbelasting werd gedreven door belanghebbende, terwijl belanghebbende van mening is dat de onderneming gedurende het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft
(1 januari 1995 tot en met 20 april 1995; welk tijdvak samenvalt met de zogeheten voorperiode van voornoemde vennootschap) voor wat betreft de omzetbelasting werd gedreven door een samenwerkings-verband, bestaande uit haar en de heer A.
2.2. De onroerende zaak aan de A-straat werd (ook) voor de heffing van de omzetbelasting niet tot het vermogen van de onder 2.1 bedoelde onderneming gerekend. Verbouwingen en inrichtingen van die zaak werden wèl tot het vermogen van die onderneming gerekend.
2.3. Op 9 juli 1993 heeft de raad van de gemeente H (hierna: de gemeente) voor het gebied waarin de onroerende zaak aan de A-straat is gelegen een bestemmingsplan vastgesteld, genaamd bestemmingsplan J, waarbij voor deze zaak de bestemming hondenkennel/dierenpension is komen te vervallen en waarbij de omgeving van deze zaak werd aangewezen voor woningbouw. Nadat dit bestemmingsplan, ondanks de door belanghebbende en de heer A daartegen ingebrachte bedenkingen, door gedeputeerde staten van G bij besluit van 18 januari 1994 was goedgekeurd, hebben belanghebbende en de heer A op 19 april 1994 tegen dit besluit beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Voorts hebben belanghebbende en de heer A op 28 september 1994 bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente bedenkingen ingediend tegen de procedure ex artikel 19 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening betreffende het bouwrijp maken van de fasen 3 en 4 van het bestemmingsplan J.
2.4. Op 18 november 1994 hebben belanghebbende en de heer A enerzijds en de gemeente anderzijds een overeenkomst gesloten welke voor zover te dezen van belang luidt als volgt:
"De partijen:
1. (Hof: belanghebbende en de heer A)
hierna te noemen verkoper,
2. (Hof: de gemeente)
hierna te noemen koper of "de gemeente H",
overwegende,
dat de gemeente H eind jaren tachtig aan de verkoper grond heeft verkocht aan de A-straat 1 te H ten behoeve van de vestiging van een hondenkennel annex dierenpension;
dat de hondenkennel annex dierenpension van verkoper op de huidige locatie aan de A-straat een belemmering vormt voor de voortgang van de ontwikkeling van het nieuwe woongebied J;
dat onverenigbaarheid van deze bedrijvigheid met de woningbouw veroorzaakt wordt door de geluidszone die een grote beperking voor de woningbouw met zich zou brengen;
dat aankoop van de hondenkennel annex dierenpension en aanhorigheden door de gemeente H geschiedt onder gelijktijdige aankoop door verkoper van de gemeente H van een bestaand agrarisch bedrijf aan de B-straat 1 te Y;
dat verkoper de hondenkennel annex dierenpension naar bedoeld perceel met woning en bedrijfsopstallen B-straat 1 zal verplaatsen;
dat thans overeenstemming is bereikt over de verplaatsing van de hondenkennel annex dierenpension en verkoper de door hem ingediende bezwaarschriften dan wel het ingestelde beroep tegen het bestemmingsplan J en tegen de artikel 19-procedure betreffende het bouwrijpmaken van fase III van het plan J zal intrekken;
dat partijen het in principe eens zijn over de prijs en de voorwaarden;
komen, behoudens goedkeuring door de raad van de gemeente H in een desbetreffend besluit van deze raad, ter voorkoming van een mogelijke onteigening, het volgende overeen:
De gemeente H verklaart door ondertekening van deze overeenkomst van verkoper te hebben gekocht, gelijk verkoper verklaart aan de gemeente H te hebben verkocht (Hof: de onroerende zaak A-straat 1 te H), zulks voor een koopsom van f 1.190.000,-- (...), in welke koopsom zijn medebegrepen alle aan verkoper toekomende schadevergoedingen.
Daarnaast zal aan verkoper een bijdrage in de deskundigenkosten worden vergoed (...).
Deze verkoop en koop geschiedt voorts onder de volgende bedingen.
BEDINGEN
Notariële akte van levering
Artikel 1
De voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden ten overstaan van notaris
ter standplaats H of een plaatsvervanger, gelijktijdig met het verlijden van de akte van levering van de overdracht van de gemeente aan verkoper van het perceel (...) met opstallen B-straat 1 te Y.
Intrekken bezwaren
Artikel 2
Verkoper zal na ondertekening van de onderhavige overeenkomst en de overeenkomst betreffende verkoop van het perceel B-straat 1 te Y de door hem ingediende bezwaarschriften dan wel het ingestelde beroep tegen het bestemmingsplan J en tegen de artikel 19-procedure betreffende het bouwrijpmaken van fase III van het plan J intrekken.
(...)
Feitelijke levering, staat van het verkochte
Artikel 5
1. (...)
2. De onroerende zaak zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik overeenkomstig de daaraan in het bestemmingsplan J gegeven bestemming "agrarisch kernrandgebied", nodig zijn. (...).
3. De feitelijke levering van het verkochte zal in beginsel geschieden bij de ondertekening van de notariële akte van levering. (...).
4. De verkoper heeft het voortgezet gebruik van het hierbij verkochte tot de datum waarop de voor de vestiging en exploitatie van de hondenkennel annex dierenpension op het te verkopen perceel B-straat 1 benodigde vergunningen (...) zijn verleend.
5. (...).
(...)
Belastingschade-clausule
Artikel 15
Indien en voorzover tengevolge van de toekenning van deze schadeloosstelling wegens deze transactie uiteindelijk een hoger bedrag aan inkomsten- c.q. vennootschaps- en/of omzetbelasting en premieheffing zal worden geheven dan wel eerder belasting wordt geheven dan wanneer de schadeloosstelling niet zou zijn toegekend en dus slechts als jaarlijkse opbrengsten zouden zijn belast, zal dit door de Inspecteur der Belastingen in overleg met de belastingdeskundige vast te stellen nadelig verschil, de zogenaamde "belastingschade", door de gemeente worden vergoed.
(...).
Specificatieclausule
Artikel 16
Verkoper en koper hebben wilsovereenstemming bereikt over de totale koopsom ten bedrage van f 1.190.000,-- alsmede deskundigenkosten. Aan de bepaling van de overeengekomen koopsom zijn van weerszijden schattingen en berekeningen vooraf gegaan, doch verkoper en koper zijn het erover eens, dat deze geen deel uitmaken van de oorzaak van deze overeenkomst.
Omtrent een eventuele specificatie door de koper opgemaakt ten behoeve van de goedkeurende instanties is geen wilsovereenstemming bereikt zodat die specificatie door de verkoper niet als juist aanvaard is of wordt.
(...).".
2.5. Aan de onder 2.4 vermelde koopsom, inclusief schadevergoedingen, van fl. 1.190.000,= ligt aan de zijde van de gemeente de volgende specificatie ten grondslag:
waarde onroerende zaak fl. 550.000,=
investeringsschade fl. 388.000,=
bijkomende kosten:
aankoopkosten B-straat fl. 65.000,=
financieringsschade fl. 15.000,=
legeskosten fl. 10.000,=
architect fl. 20.000,=
begeleidingskosten fl. 10.000,=
verhuiskosten bedrijf fl. 25.000,=
verhuiskosten woonhuis fl. 10.000,=
ventilatiesysteem fl. 67.000,=
fl. 222.000,=
inkomensschade fl. 30.000,=
totaal fl. 1.190.000,=.
2.6. Bij schrijven van 1 november 1994 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente aan de raad van de gemeente voorgesteld in te stemmen met de aankoop van de onroerende zaak aan de A-straat en de verkoop van het perceel met opstallen B-straat 1 te Y. In dit schrijven komen de volgende passages voor:
"(...)
Eind jaren tachtig heeft de gemeente H aan de exploitanten van de hondenkennel annex dierenpension grond verkocht aan de A-straat ten behoeve van de vestiging van dit bedrijf. Zoals bekend vormt de hondenkennel annex dierenpension op de huidige lokatie een belemmering voor de voortgang van de ontwikkeling van het woningbouwgebied J.
De geluidszône van de hondenkennel annex dierenpension maakt woningbouw in fase III (gelegen boven de C-straat en opgenomen in woningbouwprogramma 1995) van het plan J grotendeels onmogelijk. Gezien de omvang van de geluidscirkel bestaat de enige oplossing uit verplaatsing van het bedrijf.
Door de exploitanten zijn bezwaarschriften ingediend tegen het bestemmingsplan J en tegen de artikel 19-procedure voor het bouwrijpmaken van fase III van het plan J. Zodra overeenstemming is bereikt over de verplaatsing van de hondenkennel annex dierenpension, zullen de exploitanten hun bezwaarschriften dan wel het ingestelde beroep intrekken.
(...)
Het verkrijgen van de voor vestiging aan de B-straat 1 noodzakelijke vergunningen vergt enige tijd. Gezien het belang van voortgang van het plan J, is het passeren van de notariële akten niet gekoppeld aan het verleend zijn van de bovengenoemde vergunningen. De bedrijfsactiviteiten aan de A-straat worden derhalve beëindigd, ook als de voor vestiging aan de B-straat benodigde vergunningen niet zijn c.q. worden verleend.
Ten aanzien van deze vergunningen is in de koopovereenkomst B-straat is in ieder geval een inspanningsverplichting voor de gemeente opgenomen.
Worden de voor vestiging benodigde vergunningen niet verleend, dan treedt de in artikel 3 koopovereenkomst Pro B-straat 1 opgenomen terugkoopregeling in werking. De gemeente koopt het verkochte perceel B-straat 1 terug voor de in de koopovereenkomst opgenomen koopsom. De kosten van overdracht zijn voor rekening van de gemeente en de door de exploitanten van de hondenkennel annex dierenpension gedane investeringen worden vergoed.
Bij terugkoop neemt de gemeente een inspanningsverplichting op zich om te komen tot vestiging en exploitatie van de hondenkennel annex dierenpension op een daarvoor geschikte lokatie.
Tevens zal de door de exploitanten geleden inkomensschade tengevolge van het niet kunnen exploiteren worden vergoed.
(...)
De gemeente H neemt bij deze transaktie een groot deel -meer dan gebruikelijk- van de kosten voor haar rekening. Gezien echter het belang van een spoedige verplaatsing van de hondenkennel annex dierenpension aan de A-straat in verband met de realisering van het plan J en de daarmee gemoeide financiële aspecten (geschatte opbrengstderving circa f 21,35 miljoen en geschat renteverlies f 1,7 miljoen per jaar c.q. f 140.000,-- per maand), zijn deze extra kosten gerechtvaardigd.
(...).".
In zijn vergadering van 25 november 1994 heeft de raad van de gemeente met een en ander ingestemd.
2.7. Bij brief van 28 november 1994 aan de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hebben belanghebbende en de heer A het door hen bij die afdeling ingestelde, onder 2.3 vermelde beroep ingetrokken. Bij brief van gelijke datum aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente hebben zij de door hen bij dat college ingediende bedenkingen, zoals bedoeld onder 2.3, ingetrokken.
2.8. De notariële akten tot levering door belanghebbende en de heer A van de onroerende zaak aan de A-straat aan de gemeente en tot levering door de gemeente van de onroerende zaak B-straat 1 te Y aan belanghebbende en de heer A, zijn op 15 januari 1995 verleden. Enkele dagen daarna, op of omstreeks 18 januari 1995, hebben belanghebbende en de heer A het onder 2.4 vermelde bedrag van fl. 1.190.000,= van de gemeente ontvangen.
2.9. Bij aan belanghebbendes accountant gerichte brief van 13 juli 1999 heeft de Inspecteur zich voor wat betreft de omzetbelasting op het standpunt gesteld dat sprake is van een vrijwillige verplaatsing van de hondenkennel annex dierenpension naar de locatie B-straat te Y, dat deze verplaatsing is aan te merken als een door belanghebbende jegens de gemeente verrichte dienst in de zin van de Wet en dat een gedeelte van de totale vergoeding ad fl. 1.190.000,= betrekking heeft op de (vrijgestelde) levering van onroerend goed. De vergoeding welke betrekking heeft op het verplaatsen van de hondenkennel annex dierenpension heeft de Inspecteur volgens deze brief vastgesteld op fl. 482.620,=, gespecificeerd als volgt:
investeringsschade fl. 320.620,=
bijkomende kosten:
legeskosten fl. 10.000,=
architect fl. 20.000,=
begeleidingskosten fl. 10.000,=
verhuiskosten bedrijf fl. 25.000,=
ventilatiesysteem fl. 67.000,=
fl. 132.000,=
inkomensschade fl. 30.000,=
totaal fl. 482.620,=.
Tenslotte deelt de Inspecteur in deze brief mede voornemens te zijn een naheffingsaanslag omzetbelasting op te leggen ten bedrage van fl. 71.879,= (fl. 482.620,= x 17,5/117,5) en stelt hij belanghebbendes accountant in de gelegenheid voor 11 augustus 1999 op de inhoud van deze brief te reageren.
2.10. In zijn aan het kantoor van belanghebbendes onder 1.2 vermelde gemachtigde gerichte brief van 24 januari 2000 schrijft de Inspecteur onder meer het volgende:
"Abusievelijk is in de brief van 13 juli 1999 de vergoeding, die in de heffing dient te worden betrokken, door mij foutief vastgesteld. De vergoeding die betrekking heeft op het verplaatsen van de onderneming stel ik nader vast op f 640.000, inclusief 17.5% omzetbelasting. De Gemeente H betaald naar mijn mening een totaal bedrag van f 1.190.000. De waarde van de onroerende zaak is door middel van een taxatie vastgesteld op
f 550.000. Het verschil ad. f 640.000 is de vergoeding voor het verplaatsen van de onderneming. (...) De hierover verschuldigde omzetbelasting bedraagt 17.5/117.5 x f 640.000 = f 95.319. Ik ben dus voornemens een naheffingsaanslag omzetbelasting op te leggen ten bedrage van f 95.319 (...).".
Overeenkomstig het gestelde in deze brief heeft de Inspecteur uiteindelijk de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.
2.11. De onder 2.8 vermelde levering van de onroerende zaak aan de A-straat vond meer dan twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming van die zaak plaats.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft de volgende vragen:
I. Dient de onderhavige naheffingsaanslag (reeds) vanwege een onjuiste tenaamstelling, respectievelijk een onjuist tijdvak van naheffing te worden vernietigd?
Deze vraag dient volgens belanghebbende bevestigend, doch volgens de Inspecteur ontkennend te worden beantwoord.
II. Staat tegenover het in de onder 2.4 vermelde overeenkomst van 18 november 1994 genoemde bedrag van fl. 1.190.000,= slechts één prestatie van belanghebbende en de heer A jegens de gemeente, te weten het door hen aan de gemeente in ontruimde staat leveren van de onroerende zaak aan de A-straat, dan wel staan tegenover dit bedrag nog andere prestaties van belanghebbende (en de heer A) jegens de gemeente?
Deze vraag moet volgens belanghebbende in de eerstvermelde zin en volgens de Inspecteur in de laatstvermelde zin worden beantwoord, waarbij de Inspecteur van oordeel is dat die andere prestaties bestaan uit het verplaatsen van de hondenkennel annex dierenpension en het intrekken van het onder 2.3 vermelde beroepschrift en de aldaar bedoelde bedenkingen.
III. Zijn, indien de onder II vermelde vraag in de door de Inspecteur voorgestane zin moet worden beantwoord, die andere prestaties, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 29 februari 1996, nr. C-215/94 (Mohr), onder meer gepubliceerd in BNB 1997/32 (hierna: het arrest Mohr), aan te merken als diensten in de zin van artikel 4, eerste lid, van de Wet?
Deze vraag dient volgens belanghebbende ontkennend, doch volgens de Inspecteur bevestigend te worden beantwoord.
IV. Indien de onder III vermelde vraag bevestigend moet worden beantwoord: hoeveel bedraagt de tegenover die andere prestaties staande vergoeding?
De Inspecteur is van oordeel dat die vergoeding, mede gelet op het bepaalde in artikel 15 van Pro de onder 2.4 vermelde overeenkomst van 18 november 1994, (fl. 1.190.000,= minus fl. 550.000,= ter zake van de levering van de onroerende zaak aan de A-straat is)
fl. 640.000,= bedraagt en dat de naheffingsaanslag derhalve had moeten worden opgelegd tot een bedrag van 17,5% van fl. 640.000,= is fl. 112.000,=, zodat deze eerder te laag dan te hoog is.
Belanghebbende is van mening dat indien al een dergelijke vergoeding valt te onderkennen, deze voor de helft dient te worden toegerekend aan de heer A en niet aan belanghebbende, dat van de overblijvende helft minimaal de helft is toe te rekenen aan het verplaatsen van het wonen en dat dit laatste heeft plaatsgevonden in de onbelaste privé-sfeer en niet in de sfeer van de onderneming.
V. Heeft de Inspecteur met zijn onder 2.9 vermelde brief van 13 juli 1999 bij belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat hij ter zake van de in vraag IV bedoelde andere prestaties geen hogere vergoeding in aanmerking zal nemen dan
fl. 482.620,=?
Deze vraag moet volgens de Inspecteur ontkennend, doch volgens belanghebbende bevestigend worden beantwoord, waarbij belanghebbende met betrekking tot de verdeling van het bedrag van fl. 482.620,= over haar en de heer A, onderscheidenlijk over de privé-sfeer en de ondernemingssfeer, hetzelfde standpunt inneemt als vermeld bij vraag IV.
3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke zij daartoe hebben aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de door belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Tijdens het onderzoek ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
Belanghebbende
Gedurende het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, welk tijdvak samenvalt met de voorperiode van I B.V., werd de hondenkennel annex dierenpension niet gedreven door belanghebbende, doch door een samenwerkingsverband tussen de toekomstige aandeelhouders van deze vennootschap, te weten belanghebbende en de heer A.
De te belasten prestatie is volgens de Inspecteur primair het verplaatsen van de onderneming, doch de gemeente ging het in wezen enkel om het ontruimen van de locatie aan de A-straat. Het bedrijf lag overigens in november 1994 reeds geruime tijd stil. De A-straat is de facto eerst na 20 april 1995 ontruimd. De honden zijn pas na de zomer van 1995 overgegaan naar de B-straat.
De koopsom ad fl. 1.190.000,= is geheel toe te rekenen aan de levering van de onroerende zaak aan de A-straat.
Niet alleen de bedrijfsuitoefening is verplaatst, maar ook het wonen is van de A-straat naar de B-straat verplaatst. Dit laatste valt buiten de ondernemingssfeer.
De enkele omstandigheid dat de gemeente bij het niet verplaatsen van de hondenkennel annex het dierenpension een renteverlies van
fl. 140.000,= per maand leed, betekent nog niet dat het verplaatsen van dit bedrijf verbruik door de gemeente in de zin van het arrest Mohr oplevert.
Door de onder 2.9 ten dele weergegeven brief van de Inspecteur van 13 juli 1999 is bij belanghebbende in rechte te beschermen vertrouwen gewekt; op basis van dezelfde feiten wordt thans door de Inspecteur een ander, hoger, bedrag nageheven.
Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten. Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht opgenomen tarief.
De Inspecteur
De tenaamstelling van de naheffingsaanslag is juist. Ook gedurende het tijdvak waarop deze aanslag betrekking heeft, werd de hondenkennel annex dierenpension alleen door belanghebbende gedreven. De onderneming stond bij de Kamer van Koophandel op haar naam, terwijl zij zich ook jegens de fiscus, zowel voor de inkomstenbelasting als voor de omzetbelasting, presenteerde als degene die de onderneming dreef.
Er is over het juiste tijdvak nageheven. Het onder 2.3 vermelde beroepschrift en de aldaar bedoelde bedenkingen zijn weliswaar reeds bij brieven van 28 november 1994 ingetrokken, doch de feitelijke verplaatsing van de hondenkennel annex dierenpension heeft eerst plaatsgevonden in het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft.
Van een dwangpositie van belanghebbende was geen sprake. Zolang het onder 2.3 vermelde beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State nog liep, was onteigening door de gemeente niet mogelijk.
Dat belanghebbende verplicht was tot het verplaatsen van de hondenkennel annex dierenpension blijkt uit de considerans van de onder 2.4 ten dele weergegeven overeenkomst van 18 november 1994, waarin is vermeld dat "thans overeenstemming is bereikt over de verplaatsing van de hondenkennel annex dierenpension".
Er is wèl sprake van verbruik in de zin van het arrest Mohr door de gemeente van de door belanghebbende jegens haar verrichte andere prestaties, te weten het verplaatsen van de hondenkennel annex dierenpension en het intrekken van het onder 2.3 vermelde beroepschrift en de aldaar bedoelde bedenkingen. Het financieel belang voor de gemeente beliep blijkens het onder 2.6 ten dele weergegeven schrijven fl. 140.000,= per maand.
Door de onder 2.9 vermelde brief van 13 juli 1999 is bij belanghebbende geen in rechte te beschermen vertrouwen gewekt. In deze brief is aan belanghebbende slechts een voornemen medegedeeld, waarop belanghebbende mocht reageren.
Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en primair tot vernietiging van de naheffingsaanslag, terwijl de Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Het Hof zal eerst de in de omschrijving van het geschil onder II vermelde vraag beantwoorden of tegenover het in de onder 2.4 vermelde overeenkomst van 18 november 1994 genoemde bedrag van
fl. 1.190.000,= slechts één prestatie van belanghebbende en de heer A jegens de gemeente staat, te weten het door hen aan de gemeente in ontruimde staat leveren van de onroerende zaak aan de A-straat, of dat tegenover dit bedrag nog andere prestaties van belanghebbende (en de heer A) jegens de gemeente staan. De Inspecteur heeft gesteld dat deze vraag in de laatstvermelde zin moet worden beantwoord en dat die andere prestaties bestaan uit het verplaatsen van de hondenkennel annex dierenpension en het intrekken van het onder 2.3 vermelde beroepschrift en de aldaar bedoelde bedenkingen.
4.2. Mede gelet op de onder 2.5 vermelde specificatie van het bedrag van fl. 1.190.000,= heeft de Inspecteur, op wie in dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat in dit bedrag enig bedrag is begrepen als vergoeding voor het door belanghebbende en de heer A intrekken van het onder 2.3 vermelde beroepschrift en de aldaar bedoelde bedenkingen. De enkele omstandigheid dat in de considerans van de overeenkomst van 18 november 1994 en in artikel 2 van Pro die overeenkomst is vermeld dat belanghebbende en de heer A de door hen ingediende bezwaarschriften dan wel het ingestelde beroep tegen het bestemmingsplan J en tegen de artikel 19-procedure betreffende het bouwrijpmaken van fase III van dat plan, zullen intrekken, doet hier niet aan af.
4.3. Niet is in geschil dat de hondenkennel annex dierenpension aan de A-straat een belemmering vormde voor de realisatie van de in het bestemmingsplan J in de nabijheid van die hondenkennel annex dierenpension voorziene woningbouw en dat in verband daarmede de gemeente belang had bij het beëindigen van de exploitatie van deze onderneming op deze plaats. Niet is echter aannemelijk geworden dat de gemeente enig belang had bij het niet liquideren maar verplaatsen van deze onderneming, laat staan dat de gemeente enig belang had bij het verplaatsen van deze onderneming naar juist de B-straat 1 te Y. In overeenstemming hiermede is in de onder 2.6 ten dele weergegeven brief van burgemeester en wethouders van de gemeente aan de raad van de gemeente van 1 november 1994 vermeld dat de bedrijfsactiviteiten aan de A-straat worden beëindigd, ook als de voor vestiging aan de B-straat benodigde vergunningen niet zijn c.q. worden verleend.
Gelet op het vorenstaande is niet aannemelijk geworden dat het gedeelte van het bedrag van fl. 1.190.000,= dat uitgaat boven de in de onder 2.5 vermelde specificatie aan de onroerende zaak aan de A-straat toegekende waarde ad fl. 550.000,=, de vergoeding vormt voor iets anders dan de bereidheid van belanghebbende en de heer A om deze zaak in ontruimde staat aan de gemeente (op) te leveren. Evenvermeld gedeelte maakt derhalve deel uit van de door de gemeente ter zake van de levering in ontruimde staat van deze zaak aan belanghebbende en de heer A betaalde vergoeding. De omstandigheden dat in de considerans van de overeenkomst van 18 november 1994 is vermeld dat thans overeenstemming is bereikt over de verplaatsing van de hondenkennel annex dierenpension en dat in artikel 5, vierde lid, van deze overeenkomst is bepaald dat belanghebbende en de heer A het voortgezet gebruik van de onroerende zaak aan de A-straat hebben tot de datum waarop de voor de vestiging en exploitatie van de hondenkennel annex dierenpension op het perceel B-straat 1 benodigde vergunningen zijn verleend, doen hier niet aan af.
4.4. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in de omschrijving van het geschil onder II vermelde vraag aan de zijde van belanghebbende. Voor dit geval is niet in geschil dat de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd. De overige in de omschrijving van het geschil vermelde vragen behoeven geen beantwoording.
5. Proceskosten en griffierecht
5.1. In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Belanghebbende heeft uitsluitend aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de haar in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht opgenomen tarief. Het Hof berekent deze kosten op 2 (punten wegens proceshandelingen) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966,=.
5.2. De omstandigheid dat het beroep gegrond is, brengt, gelet op het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, met zich dat aan belanghebbende het door haar voor deze zaak betaalde griffierecht ad fl. 225,= (€ 102,10) dient te worden vergoed.
6. Beslissing
Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak alsmede de naheffingsaanslag;
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 966,=, onder aanwijzing van de Staat als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; en
- gelast dat door de Staat aan belanghebbende het door deze betaalde griffierecht ad € 102,10 wordt vergoed.
Aldus gedaan door J.A. Meijer, voorzitter, G.D. van Norden en B.G. van Zadelhoff, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier, in het openbaar uitgesproken op:09 september 2005
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op:09 september 2005
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.