Uitspraak
typ. JD
rolnr. C0300426/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 6 september 2005,
gewezen in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [gemeente 1],
appellante,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[geïntimeerde],
h.o.d.n. DEMONTTECH,
wonende te [gemeente 2],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
als vervolg op het tussenarrest van het hof van 14 september 2004 in het hoger beroep van de vonnissen, gewezen onder zaaknummer 95132/HA ZA 01-724 door de rechtbank te Breda op 7 maart 2002 en 12 maart 2003 tussen appellante - verder wederom te noemen [appellante] - als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en geïntimeerde - verder wederom te noemen Demonttech - als eiseres in conventie/verweerster in reconventie.
6. Het tussenarrest van 14 september 2004
Bij genoemd arrest heeft het hof Demonttech toegelaten tot bewijs als in dat arrest onder rechtsoverweging 4.20 overwogen en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
Demonttech heeft daarop één getuige doen horen: [getuige 1]. In contra-enquête heeft [appellante] eveneens één getuige doen horen: haar directeur [getuige 2]. De van de getuigenverhoren opgemaakte processen-verbaal bevinden zich bij de stukken.
Vervolgens heeft Demonttech een memorie na enquête genomen en [appellante] een antwoordmemorie na enquête, waarna partijen onder overlegging van de processtukken het hof opnieuw hebben gevraagd arrest te wijzen.
8. De verdere beoordeling
8.1 Het hof volhardt bij hetgeen het in meergenoemd tussenarrest heeft overwogen, waaronder het falen van de grieven VII tot en met XI (r.o.v. 4.4-4.6), grief V (r.o.v. 4.9), grief III (r.o.v. 4.15-4.18) en deels ook grief II (r.o.v. 4.19), terwijl grief IV [appellante] niet kan baten (r.o.v. 4.21), en de overweging dat grief I geen zelfstandige betekenis heeft (r.o.v. 4.7).
8.2 Aan de orde zijn daarom thans nog de verdere beoordeling van grief VI, alsmede grief (II voor het overige). Grief XII heeft naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis.
8.3 Ingevolge het tussenarrest diende Demonttech te bewijzen - ten aanzien van de ten processe bedoelde factuur 160, die volgens Demonttech betreft: door Demonttech aan [appellante] als meerwerk in rekening gebrachte inzet van extra personeel om opgelopen vertraging in te lopen - dat daartoe door [directeur appellante] toestemming was verleend.
8.3.1 Dat bewijs acht het hof door Demonttech niet geleverd.
De getuige [getuige 1] heeft verklaard:
"Die twee extra mensen zijn niet zomaar aan het werk gezet: dat is op uitdrukkelijk verzoek van [appellante] zelf gebeurd.
..............................
[appellante] had productieproblemen en er moesten mensen bij. Dat was zijn standpunt en dat was ook als gezegd zijn uitdrukkelijke verzoek aan Demonttech. Hij nam daarover in de week vóór week 5 ............... contact met mij op ................ Hij zei mij dat er twee man extra bij moesten, waarop ik hem heb toegezegd dat er twee man extra bij zouden komen. Over geld is toen niet gesproken, wel over de duur van die inzet van deze extra mensen: voorlopig voor week 5.
..............................".
[getuige 1] verklaart dan verder over een ontmoeting op de bouw, waarbij die extra inzet voor week 5 opnieuw ter sprake is gekomen, doch "geen nieuwigheden of bijzonderheden".
Ook verklaart hij, verwijzend naar eerdere, volgens hem soortgelijke situaties bij de uitvoering van de bedoelde werkzaamheden:
"Voor dergelijke extra inzet was de afspraak, dat als meer werk (hof: kennelijk is hier sprake van een tikfout en is door de getuige bedoeld: meerwerk) afgerekend zou worden volgens het tarief voor gemaakte manuren en kilometers van fl. 62,50 per man per uur en fl. 0,65 per kilometer. Dat was ook al eerder op die wijze afgesproken en afgehandeld zonder bezwaar van de zijde van [appellante]. Dat meerwerk had met de vierkante meter prijs niets te maken en werd afzonderlijk in rekening gebracht."
[directeur appellante], directeur van [appellante], heeft als getuige in contra-enquête bevestigd - sprekende over optredende achterstand in het werk - dat er in week 5 twee extra mensen zijn ingezet door Demonttech, zodat dit in zoverre tussen partijen is komen vast te staan. Deze getuige bestrijdt echter met nadruk, dat tussen Demonttech en [appellante] is afgesproken, dat die extra inzet als meerwerk in rekening mocht worden gebracht en dat [appellante] dat dan zou betalen. Volgens [directeur appellante] betrof het de normale werkzaamheden, die door Demonttech waren aangenomen tegen een vaste vierkante-meterprijs. Zo verklaart de getuige:
"Ik bestrijd dat over het werk in week 5 tevoren in week 4 tussen Demonttech en mij is afgesproken, dat omdat ik zou gevonden hebben dat er extra mensen moesten worden ingezet, die extra of als meerwerk in rekening gebracht zouden mogen worden en dat ik dat dan zou betalen. Daar is geen sprake van, het was door toedoen van Demonttech die niet snel genoeg voortwerkte dat er achterstand was ontstaan, en dat moest door Demonttech in orde gemaakt worden. Ik herhaal dat dat geen meerwerk is, maar uitvoering door Demonttech van door haarzelf aangenomen werkzaamheden die gewoon uitgevoerd moesten worden tegen de afgesproken prijs per vierkante meter. Als Demonttech te weinig mensen liet werken om op tijd het werk af te leveren, dan is Demonttech daar zelf verantwoordelijk voor.
Over een kilometerprijs of kilometervergoeding over die week 5 is al helemaal niet gesproken en door mij is daarover ook geen enkele toezegging gedaan. Als de heer [getuige 1] anders heeft verklaard, dan is dat niet juist".
De verklaring van de door Demonttech als enige getuige voorgebrachte [getuige 1] vindt derhalve gemotiveerde weerlegging in die van [getuige 2], en wordt ook niet door verder bewijs(materiaal) ondersteund. Het hof ziet geen grond om aan de verklaring van de getuige [getuige 1] méér gewicht toe te kennen dan aan die van [getuige 2]. [getuige 2] geeft in zijn getuigenverklaring plausibele toelichting waarom, in de situatie van week 5, in het werk van Demonttech ontstane achterstand niet als meerwerk te beschouwen viel: dat werk behoorde tot de door Demonttech aangenomen opdracht.
Het hof stelt vast, dat door Demonttech niet is betwist, dat het ging om werkzaamheden die deel uitmaakten van het door Demonttech aangenomen werk. Het betrof dus niet een aanvullende opdracht. Demonttech erkent ook (conclusie van repliek/antwoord onder 7, laatste zin) dat zij op 3 januari 2000 het werk had hervat zonder nadere prijsafspraken te maken. Dat brengt mede, dat ten aanzien van (de vergoeding van) de werkzaamheden/kosten waarop factuur 160 ziet, de bestaande prijsafspraak (per vierkante meter) bleef gelden, tenzij - en dat stelde Demonttech - ten aanzien van week 5 met [appellante] anders was overeengekomen.
Uit de getuigenverklaringen blijkt niet dat dat het geval was: [getuige 1] verklaart dat er in week 4 waarin hij naar zijn zeggen de toezegging tot inzetten van extra mensen heeft gedaan "over geld toen niet gesproken is", alsmede later in die week "geen nieuwigheden of bijzonderheden ter sprake zijn gekomen".
Het door [getuige 1] terugverwijzen naar eerdere gevallen waarin volgens hem "de afspraak was dat dat als meerwerk afgerekend zou worden" kan Demonttech niet baten, nu ook daar tegenover staat de - andersluidende - verklaring van [getuige 2] omtrent werkzaamheden die wel als meerwerk werden beschouwd en afgerekend, en het hof constateert dat
- afgezien van factuur 162, die nog ter sprake zal komen - de facturen van Demonttech die als prod. 2 door haar bij conclusie van repliek/antwoord zijn overgelegd, het in rekening gebrachte meerwerk hetzij uitdrukkelijk omschrijven, hetzij de goedkeuring van de hoofdaannemer daarop was verkregen, dan wel beide. Niets daarvan is het geval bij factuur 160.
8.3.2 Zulks voert tot de slotsom, dat ten aanzien van factuur 160 noch bewezen is, dat het daarbij om meerwerk ging, noch dat het ging om werkzaamheden die met toestemming van [appellante] als meerwerk in rekening mochten worden gebracht. In het midden kan dan blijven - wat daar verder van zij - of [appellante] al dan niet (terstond) tegen die factuur heeft geprotesteerd.
8.3.3 De rechtbank heeft dus ten onrechte in conventie mede het gedeelte van de vordering van Demonttech, dat betreft factuur 160, toegewezen. In zoverre slaagt, ten dele, grief II en dientengevolge ook grief I en grief XII.
8.4 Grief VI echter faalt.
Ook indien men factuur 160 buiten beschouwing laat, bedroeg - gelet op de tussen partijen geldende betalingstermijn - per 21 februari 2000 als betalingsachterstand van [appellante] jegens Demonttech (factuur 142 deels, en de facturen 153, 154, 155, 156, 157 en 159) tenminste fl. 15.700,--. Onder r.o.v. 4.13 van zijn tussenarrest heeft het hof reeds een overweging gewijd aan de nagenoeg voortdurende achterstalligheid van [appellante] in de door haar aan Demonttech verschuldigde betalingen.
Het hof is daarom van oordeel dat, toen [appellante] op of rond 21 februari 2000 wederom een achterstand van tenminste
fl. 15.700,-- had laten ontstaan, dit genoegzame rechtvaardiging bood aan Demonttech om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan. Het hof verwijst in dit verband op hetgeen reeds in zijn tussenarrest onder 4.7.1 is overwogen.
8.5 Het hof overweegt voorts het volgende.
8.5.1 Pas na meergenoemd tussenarrest van het hof, in het laatste processtuk in hoger beroep (de antwoordmemorie na enquête) maakt [appellante] voor het eerst (alsnog) bezwaar tegen factuur 162 (overgelegd als prod. 2 bij conclusie van repliek/antwoord in de reeks "onbetaalde facturen"), tegen welke factuur [appellante] in eerste aanleg geen enkel (specifiek) verweer had gevoerd, ook niet nadat de rechtbank in haar tussenvonnis van 7 mei 2002 onder 3.5 en 3.7 jo. 3.9 uitdrukkelijk (ook) factuur 162 had behandeld en de toewijsbaarheid daarvan. Partijen hebben daarop in eerste aanleg voortgeprocedeerd (getuigenverhoren, die een andere kwestie betroffen) en [appellante] heeft vervolgens, zonder op enigerlei wijze op factuur 162 in te gaan, samen met de wederpartij de rechtbank gevraagd (eind)vonnis te wijzen.
De rechtbank heeft daarop in haar einduitspraak in conventie (onder meer en met name genoemd in 2.15 van dat vonnis) factuur 162 aan Demonttech toegewezen en [appellante] veroordeeld tot betaling daarvan.
8.5.2 In haar grieven en haar toelichting daarop is door [appellante] factuur 162 in het geheel niet genoemd. Immers de grieven hebben betrekking op:
grief I : facturen 112 en 115;
grief II : facturen 156, 157 en 160;
grief III: facturen 119, 120, 129 en 140;
grief IV : facturen 140, 141 en 142;
grief VI : facturen 141, 142 en 143.
8.5.3 Daarin is nergens enige vermelding te vinden van (tevens) factuur 162 en iedere toelichting ter onderbouwing van specifieke bezwaren tegen die factuur ontbreekt. Het door [appellante] meer in het algemeen geuite bezwaar tegen toewijzing door de rechtbank van een bedrag van fl. 27.925,85 (in de door het hof bij zijn tussenarrest reeds als te verwerpen beoordeelde grief VII, en de niet als grief van zelfstandige betekenis aan te merken grief XII) valt niet te beschouwen als een deugdelijk onderbouwde en gespecificeerd tegen dit onderdeel van de vordering van Demonttech gerichte grief.
8.5.4 Het hof acht de pas na het tussenarrest en haar laatste processtuk onder 6, tweede alinea e.v. door [appellante] aangevoerde "nadere" grief met betrekking tot factuur 162 tardief, en gaat mitsdien daaraan voorbij.
8.6 Het voorgaande leidt ertoe dat de vonnissen waarvan beroep, voorzover in conventie gewezen, niet in stand kunnen blijven voor zover factuur 160 (ten bedrage van fl. 5.845,--, omgerekend in euro E. 2.652,36) door de rechtbank ten onrechte toewijsbaar is geoordeeld en toegewezen. Het hof zal daarom in zoverre die vonnissen in conventie vernietigen en, opnieuw rechtdoende, beslissen zoals hierna in deze uitspraak bepaald, waarbij het hof het dictum in conventie opnieuw zal formuleren.
Het hof ziet daarbij aanleiding de proceskostenveroordeling in conventie voor rekening van [appellante] te laten. Weliswaar is de oorspronkelijke vordering van Demonttech voor een aanzienlijk deel afgewezen; echter [appellante] heeft, door niet te betalen hetgeen zij verschuldigd was, Demonttech genoodzaakt tot gerechtelijke stappen over te gaan.
De vonnissen zullen, voor wat de reconventie betreft, worden bekrachtigd.
Ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep is het hof van oordeel, dat hoewel enkele van de grieven ten dele slagen, niettemin [appellante] dient te worden aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat het hof [appellante] zal veroordelen in de kosten, op de procedure in hoger beroep gevallen.
9. De uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen, waarvan beroep, in conventie gewezen, voor zover betrekking hebbend op de toewijsbaarheid van factuur 160, en in zoverre opnieuw rechtdoende, het dictum opnieuw formulerend:
veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde], h.o.d.n. Demonttech, van een bedrag van E. 10.019,84, te vermeerderen met de wettelijke rente over de factuurbedragen (facturen nr. 142, 153 t/m 157, 159 en 162) vanaf de vervaldag van die facturen tot aan de dag van de algehele voldoening;
bekrachtigt die vonnissen in conventie voor het overige;
bekrachtigt de vonnissen, waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Demonttech begroot op E. 895,-- aan verschotten en E. 7.896,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman, De Klerk-Leenen en De Kok en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 september 2005.
griffier rolraadsheer