Uitspraak
31 mei 2005
zevende kamer
rekestnummer R05/0521
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
heeft de volgende beschikking gegeven in de zaak van:
1. [appellant sub 1],
wonende te [gemeente 1],
en
2. de erven van [appellant sub 2],
in leven gewoond hebbende te [gemeente 2] ([land]),
zijnde:
appellant sub 1,
zijn moeder [moeder], wonende te [gemeente 3],
zijn broer [broer], wonende te [gemeente 4], en
zijn zus [zus], wonende te [gemeente 3],
hierna gezamenlijk te noemen: de erven [appellanten],
appellanten,
advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen te Maastricht,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [gemeente 3],
geïntimeerde,
verder te noemen: [geïntimeerde],
advocaat mr. A.J.G. Bisscheroux te Kerkrade,
niet verschenen,
op het hoger beroep ingesteld bij beroepschrift dd. 11 mei 2005, en op die datum ook ter griffie van het hof ingekomen, tegen de door de voorzieningenrechter te Maastricht op 9 mei 2005 gegeven beschikking op verzoek van appellanten in de zaak bij die rechtbank bekend onder zaaknummer 101168 KG RK 05-365.
1. Het verloop van de procedure in eerste aanleg
1.1. Appellanten hebben zich bij verzoekschrift dd. 4 mei 2005, dat op die datum ook ter griffie van de rechtbank is binnengekomen, gewend tot de voorzieningenrechter te Maastricht met het verzoek verlof te verlenen tot het leggen van conservatoir beslag onder derden.
1.2. Het verzoek is door de voorzieningenrechter afgewezen bij beschikking dd. 9 mei 2005.
2. Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1. Tegen deze beschikking van de voorzieningenrechter hebben appellanten beroep ingesteld bij beroepschrift met bijlagen dd. 11 mei 2005. Daarin worden vier grieven aangedragen en wordt verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw recht doende, het gevraagde verlof alsnog toe te wijzen, althans die beschikking te wijzen die het hof in goede justitie vermeent te behoren.
2.2. Het hof heeft besloten [geïntimeerde] in kennis te stellen van het beroepschrift en heeft bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden.
2.3. In het beroepschrift wordt verwezen naar een advies van een cassatie-advocaat. Appellanten zijn voorafgaande aan de zitting uitgenodigd dit advies over te leggen. Bij brief van 18 mei 2005 heeft mr. Thomassen een aantal bescheiden overgelegd waaronder dit advies, onder aantekening dat hij ervan uitgaat 'dat partij [geïntimeerde] niet in het bezit zal worden gesteld van dat (integrale) advies, aangezien daarin voor partij belangrijke informatie staat vermeld (...)'. De voorzitter van de behandelde kamer heeft hierop dit advies naar mr. Thomassen doen terugsturen onder aantekening dat het hof geen kennis kan nemen van stukken die niet ter kennis van de wederpartij gebracht kunnen worden.
2.4. Het verzoek van mr. Bisscheroux bij faxbrief dd. 19 mei 2005 om de behandeling aan te houden - omdat hij vanwege ziekte (een keelontsteking) verhinderd is - is afgewezen gelet op het spoedeisende karakter van de zaak
(het leggen van beslag strekt ertoe de door [geïntimeerde] genomen executiemaatregelen te blokkeren terwijl appellanten bovendien een beslissing van het hof beogen te verkrijgen vóór het verstrijken van een cassatietermijn).
2.5. De mondelinge behandeling vond plaats op 20 mei 2005. Daarbij waren aanwezig mr. Thomassen en [appellant sub 1]. Van de zijde van [geïntimeerde] is niemand verschenen. Bij deze gelegenheid heeft mr. Thomassen alsnog het cassatieadvies aan het hof overgelegd en daarbij expliciet toestemming verleend dit cassatieadvies ter kennis te brengen van [geïntimeerde].
3. De gronden van het beroep
De grieven zullen hierna worden geciteerd. Voor de toelichting op de grieven verwijst het hof naar het beroepschrift.
4. De beoordeling
4.1. Het verzoekschrift en het beroepschrift voldoen niet aan het bepaalde in artikel 278 lid 1 Rv doordat als tweede appellant staan genoemd de erven van [appellant sub 2] zonder vermelding van de voornamen, namen en woonplaats van deze erven. Dit leidt evenwel niet tot nietigheid van die processtukken. Het hof heeft appellanten in de gelegenheid gesteld het verzuim te herstellen van welke gelegenheid gebruik is gemaakt. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] door dit verzuim in zijn belangen is geschaad.
4.2. In de brief van mr. Bisscheroux van 19 mei 2005 wordt naast het aanhoudingsverzoek tevens een verweer gevoerd. Het hof kan op dit verweer geen acht slaan nu het niet is ingediend door een procureur, noch ter zitting is herhaald door [geïntimeerde] in persoon.
4.3. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.3.1. [geïntimeerde] is bij appellanten werkzaam geweest als hoofd saneringen. Hem is op 20 augustus 1998 ontslag op staande voet verleend.
4.3.2. [geïntimeerde] is een procedure bij de kantonrechter Maastricht gestart. Uit het cassatieadvies maakt het hof op dat hij, voor het geval komt vast te staan dat sprake was een arbeidsovereenkomst, gevorderd heeft te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet nietig is. Voorts heeft hij voor dat geval een loonvordering ingesteld (II). Voor het andere geval heeft hij schadevergoeding gevorderd (III). De kantonrechter heeft zich terzake de vorderingen I en II onbevoegd verklaard, zonder de zaak naar de rechtbank te verwijzen, en [geïntimeerde] bovendien niet-ontvankelijk verklaard. Ten aanzien van de schadevergoedingsvordering III heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard met verwijzing naar de rechtbank.
4.3.3. Het door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep is gevoegd behandeld met de verwijzingszaak. De rechtbank oordeelde de kantonrechter wel bevoegd, maar zij heeft de zaak aan zich gehouden om de drie vorderingen zelf in hoogste instantie te beoordelen.
Bij eindvonnis dd. 27 april 2005 heeft de rechtbank de gevraagde verklaring voor recht gegeven en appellanten - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot betaling van achterstallig loon en wettelijke verhoging tot het bedrag van E 55.456,18 te vermeerderen met de wettelijke rente en in de kosten in hoger beroep en na verwijzing. Hetgeen meer of anders werd gevorderd is afgewezen.
4.3.4. [geïntimeerde] heeft de executie van dit vonnis terstond ter hand genomen onder meer door beslag te leggen.
4.3.5. Appellanten hebben cassatieadvies gevraagd. In dit advies wordt ten aanzien van de vorderingen I en II het standpunt ingenomen - kort gezegd en voor zover hier van belang - dat de rechtbank juist heeft geoordeeld door de kantonrechter wel bevoegd te achten, maar onjuist door de zaak aan zich te houden en te oordelen dat zij op de voet van artikel 157 (oud) Rv de zaak zelf kon afdoen (deze bepaling is niet aan de orde want de rechtbank oordeelde als appelrechter).
Ten aanzien van de beslissing op de schadevergoedingsvordering III hebben appellanten geen belang om zich daartegen te verzetten nu deze werd afgewezen.
4.3.6. Appellanten zijn voornemens over te gaan tot betaling aan de deurwaarder, in opdracht van [geïntimeerde] belast met de executie, van hetgeen zij uit hoofde van het eindvonnis aan [geïntimeerde] verschuldigd zijn geworden. Zij wensen aanstonds na betaling derdenbeslag onder de deurwaarder te leggen voor hetgeen zij van [geïntimeerde] te vorderen hebben c.q. zullen krijgen, namelijk de terugbetaling van hetgeen aan de deurwaarder werd voldaan uit hoofde van het eindvonnis.
Daartoe voeren zij aan, zo begrijpt het hof, dat de Hoge Raad dit eindvonnis zal vernietigen waarna - na een nieuwe behandeling ten gronden en aanvullende getuigenverhoren - appellanten wel in het gelijk zullen worden gesteld en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen. Voorts wijzen zij op het restitutierisico.
4.3.7. Ten aanzien van dit restitutierisico geldt het volgende. [geïntimeerde] verkeert in financiële moeilijkheden (hij heeft ca
E 40.000,- schulden; de schuldeisers dringen aan op betaling), zulks blijkens een door hem op 4 april 2005 uitgebrachte dagvaarding in kort geding strekkende tot verkrijging van een voorschot van appellanten (tot een vonnis heeft dit kort geding niet geleid). Voorts blijkt daaruit dat hij in een slechte gezondheid verkeert (uit de stukken blijkt dat [geïntimeerde] thans is aangewezen op een WAO-uitkering, deze beloopt ca E 2.500,- netto per maand) die hem bovendien aanleiding geeft naar Spanje te verhuizen.
4.4. De bestreden beschikking luidt als volgt:
Summier onderzoek van al hetgeen is aangevoerd levert niet op gegevens waaruit valt af te leiden dat de op 27 april 2005 uitgesproken vonnissen onjuist of inmiddels onjuist zouden zijn zodat het verzoek wordt afgewezen.
4.5. Grief 1 luidt:
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in de persoon van mr. Sijmonsma beslist op het ingediende verzoek, daar waar deze ook als bodemrechter heeft gevonnist in de hoofdzaak.
In de toelichting op de grief wordt aangevoerd dat de voorzieningenrechter niet objectief heeft kunnen oordelen, rechter in eigen zaak was, en door appellanten niet vooraf te horen hen de mogelijkheid heeft onthouden een wrakingprocedure te entameren. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
4.5.1. De beschikking van de voorzieningenrechter is met de hand geschreven onder het verzoekschrift. Boven deze tekst (eronder is nauwelijks meer plaats) staat (zonder nevenvermelding van naam) een handtekening die onleesbaar is maar waarschijnlijk afkomstig van mr. Sijmonsma. Onder de beschikking staat een paraaf die waarschijnlijk door deze rechter geplaatst is. Het hof zal er veronderstellenderwijze van uitgaan dat deze handtekening en paraaf zijn geplaatst door mr. Sijmonsma. Het eindvonnis van 27 april 2005 is gewezen door een meervoudige kamer van de rechtbank. Mr. Sijmonsma maakte deel uit van deze samenstelling.
4.5.2. Appellanten hebben bij deze grief 1. geen belang nu het hof het verzoek in volle omvang opnieuw zal beoordelen.
4.5.3. Het hof is overigens - ten overvloede - van oordeel dat de voorzieningenrechter er in dit geval beter aan had gedaan het verzoek niet te beoordelen. Hij neemt immers als maatstaf voor de beoordeling van het verzoek de vraag of de aangedragen gegevens ertoe kunnen leiden dat het vonnis onjuist is of inmiddels onjuist is geworden. Deze vraag beantwoord hij negatief. Daarmee heeft hij een oordeel gegeven over zijn eigen eerdere vonnis. In casu was evenwel sprake was van eindvonnis, zodat de beoordeling van de geschillen in beginsel (de artikel 31 en 32 Rv geven uitzonderingen) aan zijn beoordeling waren onttrokken.
4.6. Grief II luidt:
Ten onrechte voldoet de bestreden beschikking niet aan de minimumeisen als bedoeld in artikel 287 Rv.
In de toelichting wordt aangevoerd, onder verwijzing naar de artikel 287 in verbinding met artikel 230 lid 1 en 3 Rv, dat de bestreden beschikking niet de naam en woonplaats van verzoekers vermeldt, noch het voorliggende verzoek, terwijl de beschikking zich naar het uiterlijk evenmin als een voor gerechtelijke tenuitvoerlegging vatbare rechterlijke uitspraak voordoet. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
4.6.1. Bij deze grief hebben appellanten geen belang omdat gegrondbevinding niet kan leiden tot een andere beslissing, terwijl eventuele onvolkomenheden in de beschikking door 's-hofs beschikking worden weggenomen.
4.6.2. De wet stelt bovendien geen eisen aan de vormgeving van een vonnis of beschikking. Geen rechtsregel staat er dan ook aan in de weg dat de rechter zijn beslissing plaatst onder het verzoekschrift. Het hof merkt daarbij op dat appellanten de voorzieningenrechter zelf hebben uitgenodigd tot de gewraakte handelwijze door onder het verzoekschrift reeds de standaardformulering, beginnende met de woorden 'Toegestaan als verzocht', op te nemen.
4.6.3. Vorenstaande neemt niet weg dat de beschikking dient te voldoen aan de eisen die de wet aan haar inhoud stelt. Door de beschikking te plaatsen onder het verzoekschrift, waarmee beoogd wordt te bereiken dat verzoekschrift en beschikking als één geheel beschouwd dienen te worden (zoals te doen gebruikelijk bij toewijzende verloven tot het leggen van beslag), is voldaan aan het gestelde in artikel 230 lid 1 Rv onder a en c (behoudens dat appellanten, dan verzoekers, zelf de namen en voornamen van de erven niet hebben opgegeven), onder b (uit de gevolgde handelwijze volgt dat er alleen sprake is van een verzoekschrift en een beschikking; de slotsom staat in het verzoekschrift) en onder e en f (de door de rechter met de hand geschreven tekst). De rechter heeft de beschikking gedateerd op 9 mei 2005 en overeenkomstig lid 3 van artikel 230 Rv van zijn handtekening voorzien. Alleen zijn naam staat niet in letters uitgedrukt zoals lid 1 onder g bepaalt, maar appellanten zijn hierdoor niet benadeeld, nu zij de handtekening aan mr. Sijmonsma hebben kunnen toeschrijven.
4.6.4. In het midden kan blijven of de beschikking overigens voldoet aan de gestelde eisen (uitgesproken in het openbaar, ondertekening door de griffier) nu daarover niet wordt geklaagd terwijl er geen aanleiding voor een ambtshalve onderzoek dienaangaande bestaat.
4.6.5. Wel wordt in de toelichting op de grief nog geklaagd over de deugdelijkheid van de motivering, maar in artikelen 287 en 230 Rv worden geen nadere eisen gesteld ten aanzien van de deugdelijkheid van de motivering.
4.7. Grief 3 luidt:
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter [appellant sub 1] niet gehoord alvorens het verzoek af te wijzen.
De toelichting op de grief verwijst naar de Parlementaire Geschiedenis op artikel 700 Rv (Invoering Boeken 3,5 en 6, Reehuis/Slob, 1992, p. 310) waar staat:
Men lette erop dat op de onderhavige verzoekschriftprocedure de artikelen 429a e.v. in beginsel van toepassing zijn. (...) Uit de bepaling dat de president beslist na summier onderzoek, volgt dat hij in de regel op de mededelingen van de verzoeker en de door deze overhandigde stukken mag afgaan. Dat hij het verzoek mag toewijzen zonder de wederpartij op te roepen, volgt uit artikel 429f lid 1. Uit die bepaling volgt tevens dat hij de verzoeker in de gelegenheid moet stellen het verzoekschrift toe te lichten, eer hij het afwijst.
In de toelichting op de grief wordt tevens gesteld dat een fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden.
4.7.1. Appellanten hebben ook bij deze grief geen belang nu zij in hoger beroep zijn gehoord.
4.7.2. Voor zover de klacht inhoudt dat appellanten niet zijn gehoord en dat het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor is geschonden, faalt zij, reeds omdat appellanten in eerste aanleg wel zijn gehoord. Zij hebben namelijk hun standpunten verwoord in het verzoekschrift waarvan de voorzieningenrechter kennis heeft genomen. Geen rechtsregel verplicht de rechter zijn afwijzende visie voorafgaande aan het nemen van de beschikking aan appellanten kenbaar te maken en hen de gelegenheid te bieden daarop te reageren.
4.7.3. Appellanten voeren weliswaar thans in hoger beroep aan dat zij hun visie op een mondelinge behandeling hadden willen toelichten, maar geven niet aan wat zij daar dan, meer of anders dan opgenomen in het verzoekschrift, naar voren hadden willen brengen. In het verzoekschrift wordt bovendien niet aangegeven dat verzoekers een nadere toelichting willen geven. Ook in hoger beroep hebben appellanten volstaan met hun standpunten te handhaven. Onder deze omstandigheden hebben zij ook op deze grond geen belang bij hun grief.
4.8. Grief 4 luidt:
De voorzieningenrechter heeft ten onrechte een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de beoordeling van het ingediende beslagrekest.
In de toelichting op de grief wordt aangevoerd dat de voorzieningenrechter summierlijk dient te toetsen of er enige grond bestaat voor het gestelde vorderingsrecht. De facto zou de kantonrechter hebben beslist dat het cassatieberoep kansloos is, zulks ondanks het positief cassatieadvies. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
4.8.1. Het hof is van oordeel dat zelfs als in navolging van het cassatieadvies aangenomen moet worden dat het eindvonnis berust op een juridische misslag - namelijk dat de rechtbank ten onrechte de zaak, althans voor wat betreft de vorderingen I en II aan zich heeft gehouden, in plaats van te verwijzen naar de kantonrechter en de Hoge Raad het vonnis deswege zal vernietigen en, doende wat de rechtbank had behoren, de zaak naar (thans) de sector kanton zou verwijzen, waarna een herbeoordeling dient plaats te vinden - daaruit voor appellanten op zichzelf genomen nog geen vorderingsrecht voortvloeit. Daartoe is mede nodig dat de herbeoordeling tot een voor appellant gunstig resultaat zal leiden.
4.8.2. De onderhavige misslag is van strikt processuele, niet van inhoudelijke aard. Appellanten stellen weliswaar dat een andere rechter tot een ander oordeel zal komen, eventueel na nadere getuigenverhoren (welk getuigenbewijs wordt aangeboden), maar dit standpunt wordt in het geheel niet onderbouwd met concrete feiten of omstandigheden. Het hof heeft noch in de stukken, noch in de toelichting daarop aanwijzingen gevonden waaruit kan worden afgeleid dat na vernietiging van het rechtbankvonnis een andere rechter tot een ander oordeel zal komen.
4.8.3. De conclusie is dan dat appellanten onvoldoende hebben gesteld om met voldoende mate van zekerheid aan te nemen dat appellanten, na betaling aan de deurwaarder, een (restitutie)vordering op [geïntimeerde] hebben of zullen verkrijgen zodat ook geen verlof kan worden gegeven tot het leggen van beslag ter bewaring van rechten in verband deze vordering.
4.8.4. Wel moet appellanten worden toegegeven dat voortprocederen altijd wel een zekere kans op succes kan opleveren zodat nooit met zekerheid kan worden vastgesteld dat er nimmer een restitutievordering zal ontstaan. Naar het oordeel van het hof is het enkele bestaan van zodanige kans ontoereikend om het verlof toe te staan. De verlofverlenende voorzieningenrechter - en in hoger beroep het hof - dient immers zijn oordeel af te stemmen op het in de bodemzaak gegeven oordeel. Hierop kan een uitzondering worden gemaakt indien dat vonnis klaarblijkelijk op zodanige misslag berust dat na het aanwenden van rechtsmiddelen vrijwel zeker een andere beslissing zal volgen. Deze situatie doet zich (summierlijk onderzocht), zoals overwogen niet voor.
4.8.5. Het hof neemt voorts nog het volgende in overweging. Appellanten beogen met hun verzoek niet, althans niet in de eerste plaats, een vordering op [geïntimeerde] 'te bewaren', maar wel om een situatie te creëren die op één lijn kan worden gesteld met die waarbij de executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt geschorst dan wel waarbij aan de uitvoerbaarheid bij voorraad alsnog zekerheidstelling wordt verbonden. De onderhavige verlofprocedure is daartoe niet geëigend temeer niet nu het verlof wordt gevraagd en veelal verkregen buiten het horen van de wederpartij en na een summier onderzoek.
4.8.6. Naar vaste jurisprudentie kan de executie van een uitvoerbaar verklaard vonnis worden geschorst indien de executie misbruik zou opleveren. Van misbruik kan sprake zijn indien het te executeren vonnis kennelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel wanneer executie op grond van nieuwe feiten of omstandigheden klaarblijkelijk voor de geëxecuteerde een noodtoestand doet ontstaan (hetgeen niet wordt gesteld). Het is aan de bodemrechter of de kort gedingrechter om in een procedure op tegenspraak (meer dan summierlijk) te onderzoeken en te beslissen of deze situaties zich voordoen.
4.8.7. Ingevolge artikel 235 Rv kan, indien een vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering worden ingesteld. In casu is de Hoge Raad de instantie die zodanige vordering dient te beoordelen. Appellanten doen in dit verband zelfs een beroep op HR 2 mei 2003, NJ 2004/291, waarin zo'n incidentele vordering aan de orde was.
4.8.8. Als appellanten in verband met het restitutierisico zekerheidstelling willen bewerkstelligen voor de periode tussen het vonnis en de beslissing van de Hoge Raad op zodanige incidentele vordering, zijn zij aangewezen op een kort geding. De onderhavige procedure is daartoe niet geëigend reeds omdat deze berust op een summier onderzoek buiten aanwezigheid van [geïntimeerde]. De door de Hoge Raad in genoemd arrest vereiste belangenafweging voor de beslissing tot zekerheidstelling kan bijgevolg niet plaatsvinden.
4.8.9. Het beslagverlof dient bovendien, ingevolge het derde lid van artikel 700 Rv, voorafgegaan dan wel gevolgd te worden door het instellen van een eis in de hoofdzaak. In het onderhavige geval is een zodanige eis niet aan de orde nu met onvoldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat appellanten een vordering op [geïntimeerde] zullen krijgen. Anders dan appellanten menen, kan het instellen van beroep in cassatie door de oorspronkelijk gedaagde partij niet gelijk worden gesteld met het instellen van een eis in een hoofdzaak.
4.8.10. De stelling van appellanten dat het weigeren van het beslagverlof de facto betekent dat het cassatieberoep illusoir wordt, en dat zij in feite van de cassatierechter worden afgehouden, faalt want de schorsing van de executie of de zekerheidstelling (anders dan in de vorm van beslag onder de met de executie belaste deurwaarder) kan mogelijk ook in kort geding worden bewerkstelligd.
4.9. De conclusie is dan dat de beschikking waarvan beroep moet worden bekrachtigd onder verbetering van gronden.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
Deze beschikking is gegeven door de mrs. Den Hartog Jager, Van Etten en Venhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 31 mei 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.