Uitspraak
typ. JP
rolnr. C0301503/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 17 mei 2005,
gewezen in de zaak van:
1. de maatschap [APPELLANTE SUB 1],
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
2. [APPELLANT SUB 2],
wonende te [plaats],
appellanten,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid [GEINTIMEERDE SUB 1],
gevestigd te [plaats],
2. [GEINTIMEERE SUB 2],
wonende te [plaats],
geïntimeerden,
procureur: mr. G.Th.C. van der Bilt,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 20 november 2003 ingeleide hoger beroep tegen de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 1 maart 2002 en 24 september 2003 tussen appellanten (hierna gezamenlijk aangeduid als [appellante sub 1] c.s. en individueel als [appellante sub 1] en [appellant sub 2]) als gedaagden en geïntimeerden (hierna gezamenlijk aangeduid als [geïntimeerde sub 1] c.s. en individueel als [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]) als eisers.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 42988/HA ZA 99-1799)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij genoemde appeldagvaarding hebben [appellant sub 1] c.s., onder overlegging van producties, acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] c.s., met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] c.s. in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde sub 1] c.s., onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
2.3.1. Partijen hebben daarna, onder overlegging van hun pleitnota's hun zaak doen bepleiten, [appellant sub 1] c.s. door mr. Leijten, en [geïntimeerde sub 1] c.s. door mr. Dings.
2.3.2. Voorafgaand hieraan is zijdens [geïntimeerde sub 1] c.s. een akte, houdende een productie genomen. Na afloop van het pleidooi is door [appellant sub 1] c.s. op verzoek van het hof nog een tijdschriftartikel, waaraan [appellant sub 1] c.s. hadden gerefereerd, toegezonden.
2.4. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. In overwegingen 2.1-2.6 van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank weergegeven van welke feiten zij bij haar beoordeling is uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.1.2. Het hof legt aan de beoordeling naast de in eerste aanleg vastgestelde feiten ten grondslag de feiten die in hoger beroep als on-(voldoende gemotiveerd)betwist zijn komen vast te staan, meer in het bijzonder door de alsnog overgelegde producties en de informaties die aan het hof ten pleidooie zijn verstrekt.
Het gaat in dit hoger beroep thans derhalve om het volgende.
4.2.1. [geïntimeerde sub 2] was in 1995 directeur-eigenaar van een bouwconcern, waarvan onderdeel uitmaakten onder meer [geïntimeerde sub 1], [Beheers BV], en Bouwcombinatie Best BV (hierna: BCB). De advocaat van [geïntimeerde sub 2] en zijn bedrijven was mr. Geuze, de financieel adviseurs waren [appellant sub 2] en zijn kantoorgenoot W.H. Geraats.
4.2.2. In het voorjaar van 1995 kwam BCB financieel in zwaar weer terecht en crediteuren dreigden met beslag en/of faillissement. BCB had enige bouwwerkzaamheden in Duitsland onderhanden waaruit nog inkomsten te verwachten waren. [appellant sub 2] en Geraats probeerden BCB te redden via een buitengerechtelijk crediteurenakkoord. Zij hebben zich hieromtrent laten adviseren door mrs. Lips en Nieuwenhuizen van advocatenkantoor Banning & Van Kemenade.
4.2.3. Uiteindelijk is er door een debiteur uit Duitsland DM 300.000 (f 335.940,--) betaald aan BCB. BCB heeft dit bedrag doorbetaald op de bankrekening van [geïntimeerde sub 1] (toen nog geheten [bedrijfsnaam]), alwaar dit bedrag met valutadatum 26 juli 1995 werd gecrediteerd. [geïntimeerde sub 1] had geen vordering op BCB. Per gelijke valutadatum is de bankrekening van [geïntimeerde sub 1] gedebiteerd ten gunste van diverse schuldeisers van BCB, voor een totaalbedrag van f 251.979,44.
4.2.4. [appellant sub 1] had [geïntimeerde sub 2] geadviseerd om via de bankrekening van [geïntimeerde sub 1] een aantal met name genoemde en geselecteerde crediteuren te betalen voor een bedrag van f 202.652,--. Uiteindelijk zijn - op enig moment na 26 juli 1995 - ook nog andere (dan door [appellant sub 1] geadviseerde) crediteuren van BCB betaald, zodat van het binnengekomen bedrag bij [geïntimeerde sub 1] nog f 9.033,34 overbleef.
4.2.5. Mr. Lips was inmiddels met vakantie en mr. Nieuwenhuizen bereidde het crediteurenakkoord voor. Hem bleek dat een drietal (niet met name genoemde) crediteuren hieraan niet wenste mee te werken en hij heeft vervolgens op
25 juli 1995 ten behoeve van BCB voorlopige surseance aangevraagd. Deze werd verleend op 26 juli 1995, met benoeming van mr. C.M.H.C. Vinken-Geijselaers tot bewindvoerder. Op 18 augustus 1995 werd BCB, onder intrekking van de surseance, in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Vinken-Geijselaers tot curator. In verband met ziekte van mr. Vinken-Geijselaers werden haar taken vervolgens waargenomen door mr. G.Th.C. van der Bilt, die later zelf tot curator werd benoemd (en die hierna zal worden aangeduid met "de curator").
4.2.6. De curator heeft [geïntimeerde sub 2] c.s. gedagvaard en betaling gevorderd van f 335.940,-- met rente en kosten. Bij het thans beroepen tussenvonnis van 1 maart 2002, dat in de procedure tussen de curator en [geïntimeerde sub 2] c.s. een eindvonnis is, heeft de rechtbank [geïntimeerde sub 2] c.s. hoofdelijk veroordeeld dit bedrag aan de curator te betalen, omdat zij er aan meegewerkt hebben dat een betaling die aan BCB toekwam, buiten de boedel bleef, teneinde deze te doen toekomen aan geselecteerde crediteuren. Dit is naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig jegens de overige crediteuren van BCB, die naar [geïntimeerde sub 2] c.s. geweten moeten hebben zeer kort na die betaling door het aanvragen van de surseance van betaling benadeeld zouden worden. Niet was komen vast te staan dat de curator met deze (selectieve) betalingen had ingestemd.
(Opgemerkt dient te worden dat het de rechtbank, op het moment van het uitspreken van dit tussenvonnis (anders dan ten tijde van het eindvonnis), nog niet duidelijk was of het bedrag van f 335.940,-- dat was betaald op de rekening van [geïntimeerde sub 1] afkomstig was van BCB of van een debiteur van BCB.)
4.2.7. [geïntimeerde sub 2] c.s. hebben [appellant sub 1], [appellant sub 2] en Lips in vrijwaring opgeroepen omdat zij hen hadden geadviseerd de betalingen te verrichten. Bij het thans beroepen tussenvonnis in vrijwaring (eindvonnis in de hoofdzaak) van 1 maart 2002 heeft de rechtbank aan [geïntimeerde sub 2] c.s. hieromtrent een bewijsopdracht verstrekt, en bij het thans beroepen eindvonnis achtte de rechtbank [geïntimeerde sub 2] c.s. in dit bewijs geslaagd voor wat betreft [appellant sub 1] en [appellant sub 2], doch niet voor wat betreft Lips. De vorderingen tegen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] werden toegewezen, die tegen Lips werden afgewezen.
4.2.8. Op 17 juni 2002 heeft [geïntimeerde sub 2] de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] privé op Lips, [appellant sub 2] en [appellant sub 1], zoals omschreven in het vonnis van 1 maart 2002, gecedeerd aan de curator (prod. 10 mvg). Van deze cessie is op 8 oktober 2003 door de curator kennis gegeven aan de raadsman van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] (prod 1 mva).
4.2.9. [geïntimeerde sub 2] c.s. hebben geen hoger beroep ingesteld van het vonnis van 1 maart 2002 (voorzover in de hoofdzaak gewezen). [appellant sub 1] c.s. hebben tijdig hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 1 maart 2002 (voorzover in vrijwaring gewezen) en 24 september 2003.
4.3.1. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde sub 2] c.s. gesteld dat [appellant sub 1] c.s. gezien de cessie van de vordering aan de curator - als vermeld in r.o. 4.2.8. - niet ontvankelijk zijn in hun appel tegen [geïntimeerde sub 2] c.s. Het hof zal de kwestie gezamenlijk met grief 8 behandelen, voor zover [appellant sub 1] c.s. daar stellen dat [geïntimeerde sub 2] c.s., gezien voormelde cessie, geen belang meer hebben bij de vorderingen en deze mitsdien moeten worden afgewezen.
Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
4.3.2. In de cessie-akte - een brief van de curator van 17 juni 2002 aan [geïntimeerde sub 2], voor akkoord door [geïntimeerde sub 2] ondertekend - staat onder meer het volgende.
"(..) wij hebben gesproken over de executie. Het is uw wens, dat het erfpachtrecht niet wordt geëxecuteerd.
Dienaangaande maakten wij de navolgende afspraken:
1. U zet de procedure tegen Lips, [appellant sub 2] en [appellant sub 1] met voortvarendheid door.
2. U laat het erfpachtrecht taxeren, om te bezien of er sprake is van overwaarde.
3. U overlegt met het Brabants Landschap over de mogelijkheid van een extra hypotheek ten behoeve van de failliete boedel
4. (..)
5. U onderzoekt de mogelijkheden van vrijwillige verkoop van het erfpachtrecht.
6. U draagt aan mij over de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en u privé op Lips, [appellant sub 2] en [appellant sub 1], zoals omschreven in het vonnis van de rechtbank van 1 maart jl. Ten blijke van deze overdracht, gelieve u bijgaande kopie van deze brief te ondertekenen en aan mij te retourneren.
In afwachting van het bovenstaande zal verdergaande executie worden opgeschort (..)".
4.3.3. De raadsman van [geïntimeerde sub 2] c.s. kon desgevraagd ten pleidooie het hof niet informeren omtrent de aan deze cessie ten grondslag liggende titel. Nu het hof gebleken is dat tussen partijen de rechtsgeldigheid van de cessie niet ter discussie staat, zal ook het hof er van uitgaan dat deze cessie rechtsgeldig is geschied. Zulks betekent dat de vordering van [geïntimeerde sub 2] c.s., die het onderwerp is van de onderhavige procedure, in het vermogen van de boedel is terechtgekomen (akte van cessie onder 6.), zij het dat de cedent ([geïntimeerde sub 2], die hier kennelijk zowel privé als namens [geïntimeerde sub 1] handelde) zich bij deze overdracht het recht tot incasso van de vordering heeft voorbehouden (akte van cessie onder 1.).
4.3.4. Krachtens de hoofdregel van art. 332 Rv Pro die ten dezen geldt, is de procespartij in eerste aanleg ([appellant sub 1] c.s.) in ieder geval ontvankelijk in het appel van het vonnis in eerste aanleg, ingesteld tegen de wederpartij in eerste aanleg.
4.3.5. In het onderhavige geval is de vordering aan de curator gecedeerd hangende de appeltermijn. Dit houdt in dat de cedent ([geïntimeerde sub 2] c.s.) de rechtsvordering in appel behoudt wanneer hij een eigen belang heeft bij een beslissing omtrent het bestaan en de eventuele hoogte van de door hem gecedeerde vordering. Naast de cedent kan ook de cessionaris in het appel worden betrokken, dan wel kan de cessionaris in het appel tussenkomen. Zulks is echter niet verplicht en in het onderhavige geval niet geschied.
[geïntimeerde sub 2] c.s. heeft on(voldoende gemotiveerd betwist) gesteld dat zij in verband met hun relatie met de curator een eigen belang hebben bij de beslissing van dit hof omtrent de gecedeerde vordering. Daarnaast hebben zij, zoals reeds in r.o. 4.3.3. vermeld, bij de cessie aan de curator de uitoefening van het vorderingsrecht aan zich gehouden.
4.3.6. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde sub 2] c.s. derhalve voldoende rechtens te respecteren belang hebben bij de onderhavige procedure, zodat grief 8 - voorzover deze hierop ziet - faalt en hetzelfde geldt voor het beroep op niet ontvankelijkheid door [geïntimeerde sub 2] c.s.
4.4.1. Het hof zal thans de vraag bezien of - voorshands uitgaande van het benadelende karakter van de betaling van BCB aan [geïntimeerde sub 1] - de mogelijkheid voor de curator om deze betaling op de voet van art. 42 FW Pro te vernietigen, op grond van art. 3:52 lid 1 sub c BW Pro reeds was verjaard op het moment waarop door de curator een beroep op de vernietiging werd gedaan. Deze kwestie wordt door [appellant sub 1] c.s. aangekaart met grief 2B (in het bijzonder in de mvg nr. 43).
4.4.2. [appellant sub 1] c.s. betogen allereerst dat het oordeel van de rechtbank, dat in de hoofdzaak de buitengerechtelijke vernietiging door de curator niet door [geïntimeerde sub 2] c.s. zou zijn betwist, onjuist is. Wat hier van zij, inmiddels hebben [geïntimeerde sub 2] c.s. als productie 3 bij memorie van antwoord een brief van de curator van 11 december 1998 aan mr. Geuze overgelegd, waarin de curator de betaling vernietigt. Nu niet door een van de betrokken partijen is gesteld dat de buitengerechtelijke vernietiging op een ander (eerder) tijdstip heeft plaatsgevonden, zal het hof in het vervolg uitgaan van de datum van 11 december 1998 als vernietigingsdatum.
4.4.3. De gewraakte betaling door BCB aan [geïntimeerde sub 1] heeft plaatsgevonden kort voor 26 juli 1995, de valutadatum op het bankafschrift van [geïntimeerde sub 1] d.d. 31 juli 1995 was 26 juli 1995. In eerste aanleg heeft Geraats, als getuige gehoord in de vrijwaringszaak, verklaard dat hij de bewindvoerder heeft geïnformeerd over de betalingen. Geraats verklaart letterlijk:
"Ik heb de bewindvoerster precies verteld wat wij hadden gedaan."
De bewindvoerder heeft geen verslagen gemaakt van de surseanceperiode. Op 18 augustus 1995 werd zij tot curator benoemd, maar van haar hand zijn er evenmin faillissementsverslagen. Op enig moment kort na haar benoeming zijn de werkzaamheden van mr. Vinken-Geijselaers waargenomen door mr. Van der Bilt.
In de onderhavige procedure is de verklaring van Geraats, dat hij de bewindvoerder heeft geïnformeerd, niet op enigerlei wijze weerlegd, noch is van het tegendeel bewijs aangeboden. Het hof neemt derhalve aan dat mr. Vinken-Geijselaers wetenschap had van de betalingen, welke wetenschap eveneens moet worden toegerekend aan haar waarnemer/opvolger, mr. Van der Bilt.
4.4.4. Voorts heeft Geraats eveneens verklaard dat hij "de curator" (waarmee hij niet de oorspronkelijke bewindvoerder/later curator mr. Vinken-Geijselaers, maar mr. Van der Bilt bedoelt) over de betalingen heeft geïnformeerd en dat hij voor deze de lijst van de betalingen heeft opgesteld, die bij het proces-verbaal van het getuigenverhoor zijn gevoegd. Ook deze verklaring is niet weerlegd, noch is van het tegendeel bewijs aangeboden.
4.4.5. In de hoofdzaak tussen [geïntimeerde sub 2] c.s. en de curator heeft de curator ontkend eerder dan in de zomer van 1997 op de hoogte te zijn geweest van de betalingen. In de thans aanhangige zaak hebben [geïntimeerde sub 2] c.s. deze stelling van de curator nader onderbouwd door te wijzen op een bij akte overgelegde brief van mr. Geuze aan de curator van 24 oktober 2004, waarin mr. Geuze schrijft:
" (..) Ik vind daarin (in mijn dossier, hof) mijn brief aan u van 1 september 1997 en een brief aan cliënte van 3 september waaruit blijkt dat u mij hebt gebeld en waarin ik verzoek om toezending van een kopie van het dagafschrift van juli 1995 van rekening 10 70 12 642. Uit mijn dossier kan ik niet concluderen dat ik u het gevraagde dagafschrift toen heb toegezonden en ik herinner mij dat ook niet. Wellicht heeft cliënt het u rechtstreeks gezonden." Hieruit concluderen [geïntimeerde sub 2] c.s. dat de verjaring van art. 3:52 lid 1 sub c BW Pro eerst is gaan lopen na de ontvangst in september 1997 door de curator van genoemd dagafschrift.
4.4.6. Uit de overgelegde stukken met betrekking tot de hoofdzaak is het overigens aan het hof bekend dat [geïntimeerde sub 2] c.s. aldaar een tegengesteld standpunt innamen (zie cvr par. 5). De rechtbank heeft in de hoofdzaak geoordeeld dat de curator door raadpleging van bankafschriften en/of de administratie behoort te weten hoe de vork in de steel zit, en hij omtrent zijn gebrek aan wetenschap geen enkele nadere toelichting heeft gegeven.
4.4.7. In de onderhavige vrijwaringszaak tussen [appellant sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 2] c.s. geldt naar het oordeel van het hof een vergelijkbaar oordeel. Ook hier is (thans door [geïntimeerde sub 2] c.s.) geen enkele (plausibele) verklaring gegeven voor het gestelde gebrek aan wetenschap zijdens de curator. Nu uit de overgelegde faillissementsverslagen blijkt dat de curator wist dat BCB werkzaamheden in Duitsland uitvoerde, en voorts geen enkele uitleg is gegeven over de relatie tussen het gestelde gebrek aan wetenschap van de Duitse bankrekening van de gefailleerde en de daarvan gepleegde overmaking enerzijds en de niet gemotiveerd betwiste verklaringen van Geraats anderzijds, is de enkele mededeling dat de curator in de zomer van 1997 vroeg om een kopie van het dagafschrift (waarop een overboeking stond van een Duitse bankrekening van de gefailleerde naar [geïntimeerde sub 1]), onvoldoende om te kunnen concluderen dat de curator (en zijn voorgangster, welke wetenschap aan de curator moet worden toegerekend) niet reeds in de zomer van 1995 de gewraakte overboeking heeft ontdekt.
4.4.8. De buitengerechtelijke vernietiging van 11 december 1998 heeft derhalve plaatsgevonden na het verstrijken van de verjaringstermijn, zodat de betaling door BCB aan [geïntimeerde sub 1] rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en de vraag naar het benadelende karakter hiervan niet meer beantwoord behoeft te worden. Grief 2B slaagt.
4.5.1. Met grief 2A (ad i en ii) betogen [appellant sub 1] c.s. dat de grondslag van de vrijwaringsvordering door [geïntimeerde sub 2] c.s. beperkter is dan de rechtbank in haar tussenvonnis heeft aangenomen, en dat ook de curator in zijn oorspronkelijke dagvaarding in de hoofdzaak de gestelde onrechtmatigheid van het handelen van [geïntimeerde sub 2] c.s. beperkter had bedoeld, dan de rechtbank heeft aangenomen.
4.5.2. Het hof deelt deze visie niet. Het is niet betwist dat [geïntimeerde sub 2] c.s. hebben geschreven "indien dat handelen vernietigd wordt en [geïntimeerde sub 2] c.s. veroordeeld worden (..)", en het is juist dat de rechtbank dit in het tussenvonnis heeft verwoord als " (..) dat [geïntimeerde sub 2] c.s. paulianeus dan wel onrechtmatig hebben gehandeld (..)" (onderstreping hof). Uit de hele gang van zaken in eerste aanleg in de hoofdzaak is het hof echter duidelijk geworden dat het er voor gehouden moet worden dat [geïntimeerde sub 2] c.s. in hun oproeping in vrijwaring e.e.a. niet al te scherp en zuiver hebben geformuleerd, en het hof deelt de visie van [geïntimeerde sub 2] c.s. als verwoord in de memorie van antwoord nrs 34-37, dat zij hebben bedoeld te stellen dat als zij in de procedure in de hoofdzaak werden veroordeeld om aan de curator te betalen ten gevolge van de gebeurtenissen rond de gewraakte overboeking, zij dan [appellant sub 1] c.s. in vrijwaring wensten op te roepen.
4.5.3. Hetzelfde geldt voor de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak door de curator. Uit het gehele verloop van de procedure in de hoofdzaak in eerste aanleg, zoals deze ter kennis van het hof is gebracht, blijkt dat toen de curator de inleidende dagvaarding opstelde, hij zich de modaliteiten van de gewraakte betaling onvoldoende realiseerde, en hij met zijn vordering op [geïntimeerde sub 2] c.s. bedoelde te stellen, dat waar het geld ook vandaan kwam, met de betaling de paritas creditorum op onrechtmatige wijze was doorbroken.
4.5.4. Grief 2A (i en ii) faalt derhalve.
4.6.1. Met grief 3 stellen [appellant sub 1] c.s. een onduidelijkheid in het probandum aan de orde.
4.6.2. Aan [appellant sub 1] c.s. wordt toegegeven dat het probandum niet geheel juist is geformuleerd, nu de rechtbank
- kennelijk ingegeven door de onzuivere formuleringen zijdens partijen - [beheers bedrijf] en [geïntimeerde sub 1] heeft verward. In letterlijke zin is dus inderdaad niet aan het probandum voldaan. Uit de afgelegde getuigenverklaringen en de conclusies die na de getuigenverhoren zijn gehouden, blijkt naar het oordeel van het hof dat het voor alle partijen duidelijk was waar het in wezen om ging, namelijk om het advies van [appellant sub 1] c.s. aangaande de betalingen met het geld dat uit Duitsland kwam. Dat [appellant sub 1] c.s. hieromtrent hebben geadviseerd, zoals de rechtbank in haar eindvonnis heeft geoordeeld (zij het dat uit de verklaringen is gebleken dat [appellant sub 1] heeft geadviseerd het geld buiten het vermogen te brengen, en niet buiten het vermogen te houden, zoals [appellant sub 1] c.s. terecht hebben opgemerkt), is naar het oordeel van het hof zonneklaar uit de afgelegde getuigenverklaringen, en is in hoger beroep in wezen ook onomstreden.
4.6.3. Het slagen van deze grief 3 brengt het hof derhalve niet tot een ander oordeel dan de rechtbank.
4.7. Ten aanzien van grief 4 is het hof van oordeel dat deze niet kan slagen, omdat, wat er ook zij van het oordeel van de rechtbank omtrent het al dan niet tardief zijn van de weren van [appellant sub 1] c.s., het hoger beroep er mede toe kan dienen om in de procedure in eerste aanleg gemaakte misslagen te herstellen.
4.8.1. Met grief 7 wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant sub 1] c.s. aan [geïntimeerde sub 2] c.s. niet het verwijt mogen maken dat zij in de hoofdzaak onvoldoende verweer hebben gevoerd, omdat [appellant sub 1] c.s. - alhoewel door [geïntimeerde sub 2] c.s. in vrijwaring opgeroepen - [geïntimeerde sub 2] c.s. op geen enkele wijze hebben bijgestaan in hun verweer tegen de curator.
4.8.2. Het hof is met [appellant sub 1] c.s. van oordeel dat de aangevallen overweging van de rechtbank niet juist is. Het oproepen van een derde in vrijwaring laat de eigen verantwoordelijkheid van de gedaagde in de hoofdzaak onverlet. Daar komt bij dat [geïntimeerde sub 2] c.s. in eerste aanleg op geen enkele wijze hebben aangegeven hoe [appellant sub 1] c.s. hen moesten bijstaan. Voorts kon er geen sprake meer zijn van bijstand toen [appellant sub 1] c.s. zich processueel op het standpunt stelden de vordering op hen te betwisten, waarmee iedere bijstand vanaf dat moment illusoir werd, hetgeen [geïntimeerde sub 2] c.s. moeten hebben begrepen.
4.9.1. Thans komt dan aan de orde de vraag of de betalingen door BCB - waarvan de vernietiging te laat is ingeroepen zodat de vraag of deze betalingen eventueel paulianeus zijn niet meer aan de orde is - via de rekening van [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig zijn jegens de overige crediteuren van BCB, en of [appellant sub 1] c.s. derhalve toerekenbaar tekort zijn geschoten in hun hoedanigheid van adviseurs van BCB en [geïntimeerde sub 2] c.s. door hen te adviseren om aan deze betalingsconstructie mee te werken. Deze kwesties worden bestreken door de grieven 1, 5, 6, en (het nog niet beoordeelde gedeelte van) 8 in onderling verband beschouwd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
4.9.2. Uit hetgeen zijdens [appellant sub 1] c.s. hieromtrent is gesteld en nader wordt onderbouwd door overgelegde producties en de getuigenverklaringen van [appellant sub 2] en Geraats en de mededelingen van [appellant sub 2] ten pleidooie, is het hof gebleken dat in samenwerking met [geïntimeerde sub 2] door [appellant sub 1] c.s. een lijst is opgesteld van crediteuren, die met het uit Duitsland ontvangen geld betaald moesten worden. Deze crediteuren waren (kort samengevat) door [appellant sub 1] c.s. geselecteerd op de criteria dat zij hetzij kleine crediteuren waren omtrent wie niet het risico moest worden genomen dat zij
- met hun kleine vordering - het in voorbereiding zijnde buitengerechtelijke crediteurenakkoord zouden doorkruisen dan wel dat zij onrust in het bedrijf zouden zaaien, hetzij zij crediteuren waren die bezig waren met onderhanden werkzaamheden in opdracht van BCB, waarvan de voortgang niet door een onbetaalde crediteur verstoord moest worden, omdat dit onderhanden werk voor BCB inkomsten zou (kunnen) opleveren.
Zowel Geraats als [appellant sub 2] hebben als getuige verklaard dat de door [appellant sub 1] c.s. (in overleg met [geïntimeerde sub 2]) voor betaling geselecteerde crediteuren geen weet hadden van de betalingsproblemen bij BCB.
4.9.3. Onbetwist is, dat met deze selectieve betalingen door de in financiële moeilijkheden verkerende BCB (via de rekening van haar zusterbedrijf [geïntimeerde sub 1]), de paritas creditorum is doorbroken.
Een schuldenaar, die zijn schuldeisers ongelijk behandelt door sommige wel, en andere niet te voldoen, kan hiermee onder omstandigheden onrechtmatig handelen jegens de niet betaalde schuldeisers wanneer hij door te handelen zoals hij heeft gedaan aan hen verhaalsmogelijkheden heeft ontnomen, die zij zonder de betaling wel zouden hebben gehad. Van belang voor de beoordeling van de vraag of de schuldenaar door aldus te handelen, de zorgvuldigheidsnorm die hij jegens al zijn schuldeisers in acht moet nemen, heeft doorbroken, zijn onder meer de omstandigheden waaronder de betalingen zijn gedaan, de redenen voor de betaling, de relatie van de ontvangende partij tot de betaler, en de wetenschap bij de ontvangende partij van de financiële situatie bij de betaler.
4.9.4. Het hof is van oordeel dat BCB, door (via [geïntimeerde sub 1]) selectief te betalen aan crediteuren die geen weet hadden van de financiële moeilijkheden, om de redenen zoals hierboven in r.o. 4.9.2. aangegeven, niet onzorgvuldig is geweest jegens de overige crediteuren. Op geen enkele wijze zat hierbij immers het doel voor, om sommige crediteuren vanwege hun eigen belang te bevoordelen boven andere crediteuren, noch is gesteld of gebleken dat BCB bij de betaling van deze crediteuren een ander belang had, dan het in r.o. 4.9.2. gemelde, of dat een van deze crediteuren op enigerlei wijze zeggenschap hadden binnen BCB.
De bevoordeling - die wel plaatshad - geschiedde omdat daarmee werd getracht het bedrijf te redden en zo ook het algemeen belang van alle crediteuren beter te dienen. Indien immers een buitengerechtelijk crediteurenakkoord tot stand was gekomen, of indien alsnog een grote bate aan BCB was toegevloeid, zoals de bedoeling was, hadden de overige crediteuren daarvan kunnen profiteren. Dat de selectieve betalingen uiteindelijk niet tot een crediteurenakkoord hebben geleid en dat evenmin hierdoor extra geldbedragen bij BCB zijn binnengekomen, zoals de curator in zijn brief van 26 mei 2003 aan mr. Geuze schrijft, doet aan de uit bedrijfseconomisch perspectief beziene goede bedoelingen die bij deze betalingen voorzaten niets af.
4.9.5. [appellant sub 1] c.s. hebben ten bewijze dat zij niet alle door [geïntimeerde sub 1] ten behoeve van BCB uitgevoerde betalingen hadden geadviseerd, gewezen op de verschillende lijsten die als producties in het geding zijn gebracht, te weten de lijst met de daadwerkelijk uitgevoerde betalingen en de (kleinere) lijst met de door [appellant sub 1] c.s. geadviseerde betalingen. Ten pleidooie heeft [appellant sub 2] het hof hieromtrent desgevraagd nog een en ander verduidelijkt.
Op de lijst van door [appellant sub 1] geadviseerde betalingen - en ook op de lijst van uitgevoerde betalingen en op het bankafschrift - komen echter ook betalingen voor aan de advocaat van het toenmalige [geïntimeerde sub 2]-concern, mr. Geuze, aan het advocatenkantoor waarvan twee advocaten hadden geadviseerd bij de poging tot een crediteurenakkoord te komen, en aan [appellant sub 1] zelf. Het moet er toch voor gehouden worden dat deze drie ontvangende partijen niet voldeden aan de door [appellant sub 1] zelf opgestelde, hierboven in r.o. 4.9.2 verwoorde, criteria. Het oordeel van het hof over de niet-onzorgvuldigheid van de betalingen, zoals gegeven in r.o. 4.9.4., geldt derhalve niet automatisch ook voor deze betalingen.
4.9.6. Nu partijen zich over deze specifieke betalingen nog niet hebben uitgelaten, wenst het hof derhalve alsnog geïnformeerd te worden waarom [appellant sub 1] c.s. - klaarblijkelijk in weerwil van hun eigen criteria - aan BCB en [geïntimeerde sub 2] c.s. hebben geadviseerd onder de selectieve betalingen ook die aan mr. Geuze, aan Banning & Van Kemenade en aan [appellant sub 1] zelf te plaatsen. De zaak zal voor het verkrijgen van deze informaties naar de rol worden verwezen.
4.9.7. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 31 mei 2005 voor akte aan de zijde van [appellant sub 1] c.s. teneinde het hof te informeren als in r.o. 4.9.6. omschreven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Fikkers en Adelmeijer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 17 mei 2005.