Uitspraak
typ. FR
rolnr. C0400109/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 17 mei 2005,
gewezen in de zaak van:
de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting STICHTING GEZONDHEIDSZORG OOSTELIJK ZUID-LIMBURG,
handelende onder de naam: Ziekenhuis De Wever en Gregorius,
gevestigd te Heerlen,
appellante,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
[GEINTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. E.P.M. Smit,
op het bij exploot van 24 november 2003 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 25 maart 1999, 2 november 2002, 3 mei 2001, 30 augustus 2001 en 27 augustus 2003 tussen appellante - de Stichting - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen waarvan beroep, aan partijen genoegzaam bekend.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft de Stichting 20 grieven aangevoerd (waarvan twee grieven genummerd VIII) en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde].
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, de Stichting door mr. J. Meyst-Michels en [geïntimeerde] door mr. G.J.F.M. Linders. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Tijdens het pleidooi is de mogelijkheid van een regeling besproken en beide raadslieden hebben laten weten dat te willen onderzoeken. Om die reden is de zaak aangehouden en naar de rol verwezen voor uitlating royement. [geïntimeerde] heeft laten weten niet akkoord te gaan met een royement. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar voormelde memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In rechtsoverweging 2 van het vonnis van 25 maart 1999 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de grieven I en II wordt dit oordeel bestreden, deels terecht. Het hof zal een nieuwe samenvatting geven van de feiten en een omschrijving van het geschil. Het enkele feit dat deze grieven slagen, brengt echter nog niet mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1. In januari 1993 wendt [geïntimeerde] zich tot zijn huisarts met klachten aan zijn nek en rechterarm. In april 1993 wendt hij zich wederom tot zijn huisarts omdat de klachten in de rechteronderarm aanhouden, heviger worden en zich inmiddels ook pijn heeft ontwikkeld aan rechterhand en -vingers, gepaard gaande met tintelingen. De huisarts laat röntgenfoto's maken. Naar aanleiding van de uitslag verwijst de huisarts [geïntimeerde] naar de neuroloog.
4.2.2. [geïntimeerde] wordt voor onderzoek opgenomen in het Maaslandziekenhuis te Geleen op de afdeling van neuroloog [neuroloog 1], wegens plaatsgebrek op de afdeling van [neuroloog 2], de neuroloog van [geïntimeerde]. Op 12 mei 1993 wordt [geïntimeerde] door [neuroloog 1] onderzocht en deze deelt hem op 14 mei 1993 mede dat sprake is van arthrose. Er wordt een afspraak gemaakt voor een consult bij neurochirurg [neurochirurg 1].
4.2.3. Dat consult vindt plaats op 17 mei 1993. [neurochirurg 1] deelt [geïntimeerde] mede dat hij een zuivere nekhernia heeft die goed te opereren is en dat [geïntimeerde] voor de operatie nog uitgebreid daarover zal worden geïnformeerd.
4.2.4. Op 27 mei 1993 wordt [geïntimeerde] voor de operatie opgenomen in het De Wever Ziekenhuis te Heerlen en op 28 mei 1993 wordt de operatie door [neurochirurg 1] uitgevoerd.
4.2.5. Bij brief van 8 juni 1993 (prod. 1 CvD) bericht [neuroloog 2] de huisarts over het onderzoek op 4 mei 1993 en deelt daarin onder 'conclusie' mee: "verdenking op cervicale hernia. Echter radiologisch onderzoek kon dit niet aantonen. Binnenkort zie ik patiënt ter revisie."
Bij brief van 1 juli 1993 (prod. 2 CvD) schrijft [neuroloog 2] aan de huisarts dat in zijn brief "van 8 juni 1993 een fout is geslopen in die zin dat het gecombineerde CMG/CT scan onderzoek duidelijke degeneratieve veranderingen C6-C7 laat zien in het kader van discopathie en posterior lipping met de verdenking op een hernia op dit niveau. Verwijzing naar Heerlen voor operatie vond plaats. Pre-operatief bleek met name de degeneratieve afwijkingen in causale relatie met de klachten te bestaan."
4.2.6. Op 17 juni 1993 (prod. 3 CvA) bericht [neurochirurg 1] de huisarts van [geïntimeerde] over de uitgevoerde operatie:
"Patiënt werd op 28.05.1993 geopereerd. Op klassieke wijze wordt een disectomie verricht op het niveau C6&C en vervolgens een partiele cerporectomie aan de achterzijde van C6 en C7.
Het postoperatieveverloop was rustig. Patiënt was klachtenvrij. Het herstel verliep vlot. Klassiek is wat ook bij deze man voorkomt dat enkele dagen na de operatie hij toch een terugval had. Al met al is hij in goede conditie ontslagen. (04.06.93) Wij zien hem ter zijner tijd ter controle."
4.2.7. Enige tijd na de operatie heeft [geïntimeerde] toch weer pijn gekregen aan zijn nek en rechterarm. De huisarts schrijft op 16 juni 1993 een halskraag voor tegen de pijn en [neurochirurg 1] schrijft op 15 juli 1993 (zie prod. 13 bij CvR) een recept tegen de pijn voor.
4.2.8. In de periode september - december 1993 heeft [geïntimeerde] in verband met voornoemde postoperatieve klachten [neurochirurg 1] als ook neuroloog [neuroloog 2] geconsulteerd, waarvan [neuroloog 2] verslag heeft gedaan aan de huisarts van [geïntimeerde] (zie prod. 5 en 6 CvA). Daarin laat [neuroloog 2] onder meer weten dat er sprake is van "cervicobrachialgie rechts zonder duidelijke oorzaak" en dat hij "nog geen duidelijke diagnose kan stellen" (prod. 5 CvA).
4.2.9. Op 18 januari 1994 is [geïntimeerde] op verzoek van zijn huisarts onderzocht door [neurochirurg 2], neurochirurg in het AZM. Deze schrijft op 24 januari 1994 aan de huisarts van [geïntimeerde] (prod. 7 CvA): "Ik denk dat een hernieuwde ingreep weinig verbetering brengt. Sommige klachten zijn terug te voeren tot de wortel C7 maar de andere klachten wijzen meer op spondylarthrosis. De wortel is door de operatie vrijgelegd maar helaas is hierop geen duidelijke verbetering opgetreden. Ik denk niet dat een hernieuwde ingreep de zogewenste verbetering wel zal brengen.(...) Patient wijt ook veel klachten aan wat moeilijke werkomstandigheden. Ongetwijfeld zal ook een rol spelen, het feit dat hij thuis met 2 gehandicapte kinderen zit. Al met al denk ik dat patient toch wat last zal blijven houden m.a.w. dat er ook een acceptatie zal moeten plaatsvinden. 1 jaar na de operatie is meestal een eindtoestand bereikt. Het kan daarbij nog wel wat verbeteren maar indrukwekkende veranderingen verwacht ik niet."
4.2.10. Op 20 juni 1994 worden er op verzoek van [neurochirurg 2] door de afdeling Radiodiagnostiek van het AZM van [geïntimeerde] standaardopnamen van de cervicale wervelkolom gemaakt, aangevuld met opnamen na toediening van gadolinium. In het verslag van de radiologen staat onder conclusie:
"Normaal post-operatief beeld met hernia operatie op niveau C 6-7. Geen aanwijzingen voor compressie van het myelum danwel uittredende wortels." (prod. 8 CvA). Op 28 juni 1994 heeft [neurochirurg 2] een gesprek met [geïntimeerde]. In de brief aan de huisarts van 1 juli 1994 (prod. 9 CvA) schrijft [neurochirurg 2]: "Op 28 juni 1994 zag ik op de neurochirurgische polikliniek, uw patiënt de heer P. [geïntimeerde]. (...)Zoals u weet is onlangs bij patiënt een MRI onderzoek gedaan in verband met zijn nek en armproblematiek. Dit laat de bekende versmalling zien op het niveau C6-C7, wat terug te voeren is op de doorgemaakte operatie. Myelumcompressie wordt niet gevonden. De wortels treden vrij uit.
Gezien de bevinding heeft een neurochirurgische ingreep geen zin. Ik heb dit patiënt verteld. Patiënt zelf zit met het feit dat hij toch de indruk heeft dat hij achteruit gaat. Ik heb hem geadviseerd dan toch contact op te nemen met de neuroloog voor verdere neurologische controle. Op dit moment heb ik voor de eventuele achteruitgang geen duidelijke neurochirurgische verklaring."
4.2.11. Er heeft zich bij [geïntimeerde] na de operatie in 1993 een scala aan klachten ontwikkeld (zie prod. 16 CvR). [geïntimeerde] raakt dientengevolge zijn baan kwijt, heeft niet aflatende pijnen van zodanige aard dat hij voor pijnstilling is aangewezen op opiaten en er is sprake van een zodanig functieverlies dat hij inmiddels is aangewezen op een elektrische rolstoel.
4.2.12. Bij brief van 22 maart 1995 (prod. 10 CvA) heeft de raadsman van [geïntimeerde] het De Weverziekenhuis aansprakelijk gesteld voor voormelde gevolgen 'nu het zich laat aanzien dat de behandeling die cliënt heeft ondergaan niet die is van een redelijk handelend neurochirurg.' De Stichting ontkent aansprakelijkheid. Op verzoek van zowel [geïntimeerde] als de Stichting heeft hoogleraar neurochirurgie prof. dr. Meijer een medische expertise verricht en zijn bevindingen neergelegd in een rapportage van 1 augustus 1996 (prod. 2 CvE).
4.2.13. In haar vonnis van 25 maart 1999 oordeelt de rechtbank dat de Stichting en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat het door prof. Meijer uit te brengen advies een bindend advies zou zijn. Vervolgens komt de rechtbank op grond van dat advies tot de conclusie dat de Stichting onzorgvuldig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld, omdat er voorafgaand aan de ingreep onvoldoende overleg heeft plaatsgevonden tussen [neurochirurg 1] en [geïntimeerde], in die zin dat [geïntimeerde] onvoldoende is geïnformeerd over de uit te voeren ingreep, eventueel daaraan verbonden risico's en de mogelijkheden van alternatieve behandeling, en oordeelt zij dat de Stichting dan ook aansprakelijk is voorzover [geïntimeerde] dientengevolge schade heeft geleden, lijdt en nog zal lijden. Voor de vraag of er sprake is van causaal verband tussen het onzorgvuldig handelen van de Stichting enerzijds en de schade van [geïntimeerde] anderzijds dient naar het oordeel van de rechtbank een deskundige te worden benoemd. De rechtbank stelt voor prof. Meijer daartoe te benoemen en formuleert een viertal vragen. Nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover uit te laten, wordt bij vonnis van 2 november 2000 prof. Meijer tot deskundige benoemd, nadat de rechtbank in datzelfde vonnis het beroep van de Stichting op schending van het beginsel van hoor en wederhoor heeft verworpen. Omdat prof. Meijer inmiddels was overleden, is bij vonnis van 30 augustus 2001, na overleg met partijen, prof. dr. C.J.J. Avezaat tot deskundige benoemd. Deze heeft, na op 17 april 2002 aan beide raadslieden zijn concept-rapport te hebben gestuurd, bij ondertekende brief van 4 juni 2002 het concept-rapport aan de rechtbank gezonden, daarbij in het genoemde schrijven aangevend dat de conceptrapportage als eindrapportage kan worden beschouwd. Bij brief van 22 juli 2002 heeft prof. Avezaat nog separaat gereageerd op het commentaar van de medisch adviseur van [geïntimeerde] op zijn concept-rapport, hetgeen voor hem geen aanleiding was veranderingen in zijn rapport aan te brengen. Volgens prof. Avezaat kunnen de klachten van [geïntimeerde], kort gezegd, niet worden verklaard uit de operatie. Bij vonnis van 27 augustus 2003 overweegt de rechtbank dat de vraag moet worden beantwoord of de schade redelijkerwijs aan de Stichting moet worden toegerekend nu zowel prof. Meijer als prof. Avezaat de huidige klachten van [geïntimeerde] niet aan de operatie of de wijze waarop deze is uitgevoerd wijten. Beiden hebben geen andere verklaring voor de klachten dan dat deze waarschijnlijk voortkomen uit een psychosomatische fixatie. De rechtbank aanvaardt deze conclusie en maakt deze tot de hare. Dit brengt de rechtbank vervolgens, alles in onderling verband en samenhang bezien, tot het oordeel dat aannemelijk is dat er in deze zaak sprake was van gebrekkige informatie voor de operatie in combinatie met een zich na de operatie voordoende problematiek die postoperatief niet goed werd opgevangen. Daarmee is, aldus de rechtbank, de tekortkoming van de Stichting gegeven, waarop de gevorderde verklaring voor recht, dat de Stichting aansprakelijk is voor de gevolgen van de op 28 mei 1993 uitgevoerde operatie, wordt toegewezen.
4.3. Terecht wijst [geïntimeerde] erop (MvA sub 2) dat er door de Stichting geen grieven zijn gericht tegen de vonnissen van 3 mei en 30 augustus 2001. De Stichting zal dan ook in het hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.4. De grieven III t/m XX richten zich naar de kern genomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de Stichting onzorgvuldig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en tegen de toerekening van de schade van [geïntimeerde] aan de Stichting. De grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het komt het hof geraden voor het geschil aan de hand van de volgende, partijen verdeeld houdende, (rechts)vragen te bespreken:
- of het advies van prof. Meijer een bindend advies is;
- of dit advies zorgvuldig is tot stand gekomen;
- of [geïntimeerde] voorafgaande aan de operatie door [neurochirurg 1] voldoende is geïnformeerd;
- zo neen: of er sprake is van causaal verband tussen de huidige klachten van [geïntimeerde] en de operatie van 28 mei 1993 en, als dat het geval is: of [geïntimeerde] indien goed geïnformeerd van de operatie zou hebben afgezien;
- of er sprake is van causaal verband tussen de - gestelde - onheuse bejegening van [geïntimeerde] door [neurochirurg 1] en de huidige klachten van [geïntimeerde] en zo ja of een en ander aan de Stichting kan worden toegerekend.
bindend advies prof. Meijer
4.5. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank op juiste en deugdelijke gronden uit de overgelegde correspondentie afgeleid dat [geïntimeerde] en de Stichting zijn overeengekomen dat het door prof. Meijer uit te brengen advies een bindend advies zou zijn. Zo heeft de rechtbank in r.o. 4.3. van haar vonnis van 25 maart 1999 immers terecht overwogen dat uit de brief van de Stichting van 12 januari 1996 geenszins volgt dat zij slechts akkoord zou gaan met een bindend advies indien dit zou worden uitgebracht door prof. Braakman. Daaruit volgt enkel dat de Stichting een voorkeur had voor prof. Braakman. Voorts blijkt uit de overige correspondentie van partijen dat, nadat de advocaat van [geïntimeerde] het voorstel van de Stichting tot het uitbrengen van een bindend advies door een hoogleraar neurochirurgie had geaccepteerd, nadien tussen partijen enkel nog werd gedebatteerd over de persoon die dat advies zou moeten uitbrengen. Het hof neemt dan ook het oordeel van de rechtbank dat de rechtsverhouding tussen partijen in beginsel wordt bepaald door de bevindingen en de conclusies van prof. Meijer in diens bindend advies van 1 augustus 1996 over.
wijze van totstandkoming van het bindend advies
4.6. Het hof kan zich echter niet verenigen met het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 2 november 2000, inhoudende dat het feit dat prof. Meijer de tijdens het onderzoek gebleken visie van [geïntimeerde] niet ter beoordeling heeft voorgelegd aan [neurochirurg 1] niet met zich brengt dat de door hem gevolgde procedure niet zou voldoen aan de eisen van een eerlijke procedure zoals bedoeld in artikel 6 EVRM. Prof. Meijer heeft zijn conclusies en bevindingen met betrekking tot het onzorgvuldig handelen van de Stichting jegens [geïntimeerde] mede gebaseerd op hetgeen aan hem door [geïntimeerde] was medegedeeld omtrent hetgeen [neurochirurg 1] aan [geïntimeerde] voor en na de operatie zou hebben gezegd. Gelet daarop had prof. Meijer wel degelijk [neurochirurg 1] in de gelegenheid moeten stellen daarop te reageren. Door dat niet te doen en daarmede, zoals de Stichting terecht opmerkt, de door [geïntimeerde] gepresenteerde feiten in het rapport voor waar aan te nemen, heeft prof. Meijer het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Dit beginsel is zo essentieel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een partij die bij de totstandkoming van het advies niet is gehoord aan dat advies te binden. Het hof zal het advies dan ook, zoals gevorderd, buiten beschouwing laten.
4.7. Grief V slaagt derhalve. Het vonnis van 2 november 2000 moet worden vernietigd voor zover daarbij door de rechtbank in r.o. 2.2. t/m 2.2.5 het beroep op schending van het beginsel van hoor en wederhoor is verworpen. Het gestelde onzorgvuldig handelen van de Stichting kan dan ook niet op het bindend advies van prof. Meijer gebaseerd worden.
informed consent
4.8. [geïntimeerde] verwijt de Stichting eerst en vooral onzorgvuldig jegens hem te hebben gehandeld omdat hij voorafgaande aan de operatie door [neurochirurg 1] niet dan wel volstrekt onvoldoende is geïnformeerd. Het hof merkt op dat [geïntimeerde] bij dagvaarding in eerste aanleg de Stichting primair heeft verweten dat de operatie niet correct is uitgevoerd. Dit verwijt is bij conclusie van repliek en bij pleidooi ook gehandhaafd, maar gaandeweg de procedure is door [geïntimeerde] steeds meer het accent gelegd op het feit dat geen sprake is van informed consent. Door de Stichting is betwist dat [geïntimeerde] voorafgaande aan de operatie niet, althans onvoldoende, door [neurochirurg 1] zou zijn geïnformeerd, maar het hof gaat aan deze betwisting als onvoldoende gemotiveerd voorbij. Van de Stichting en/of van [neurochirurg 1] had namelijk verwacht mogen worden voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van haar betwisting teneinde aan [geïntimeerde] aanknopingspunten te verschaffen voor een eventuele bewijslevering. Maar in een schriftelijke reactie naar aanleiding van de medische expertise van prof. Meijer van 16 oktober 1996 (prod. 10 CvR) schrijft [neurochirurg 1] aan prof. Meijer enkel:
"Over de volgende alinea, dat patiënt niet meer met mij zou gesproken hebben voor de operatie, kan ik geen uitsluitsel geven."
Ook bij pleidooi in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de Stichting meegedeeld dat [neurochirurg 1] zich het niet kan herinneren. Aldus heeft de Stichting op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan. Derhalve moet er thans in dit hoger beroep van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] voorafgaande aan de operatie niet althans onvoldoende door [neurochirurg 1] is geïnformeerd. Daarmee staat ook in dit hoger beroep vast dat [neurochirurg 1] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichting [geïntimeerde] te informeren. Deze toerekenbare tekortkoming van [neurochirurg 1] moet aan de Stichting worden toegerekend op grond van artikel 6:76 BW en de Stichting is voor de dientengevolge geleden schade aansprakelijk.
causaal verband onzorgvuldig handelen en de operatie
4.9. Thans moet worden beoordeeld of de schade van [geïntimeerde] (zie 4.2.11.) is veroorzaakt door voormelde toerekenbare tekortkoming. De verplichting van de arts de patiënt voorafgaande aan een medische behandeling te informeren over de eventuele risico's van de voorgestelde behandeling, strekt immers niet ertoe de patiënt tegen deze risico's te beschermen doch om de patiënt in te staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor de behandeling zal geven. Ingeval bedoelde risico's zich vervolgens verwezenlijken, dient de patiënt te stellen en te bewijzen dat hij indien hij voldoende was ingelicht, als redelijk handelende patiënt en/of om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen (HR 23 november 2001, NJ 2002/386 en 387). Daarnaast dient vast te staan, dat er causaal verband bestaat tussen de vanwege het ziekenhuis uitgevoerde, door [geïntimeerde] naar hij stelt bij een juiste voorlichting door hem afgewezen, operatie zelf en de klachten die de grondslag vormen van de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding. Indien komt vast te staan dat de klachten niet het gevolg zijn van deze operatie, kan de vordering in ieder geval niet op die grond worden toegewezen en behoeft niet nader onderzocht of [geïntimeerde], indien goed geïnformeerd, de operatie zou hebben geweigerd.
4.10. Ter beantwoording van de vraag of er, kort gezegd, causaal verband bestaat tussen de uitgevoerde ingreep en de huidige klachten/toestand van [geïntimeerde] is door de rechtbank bij vonnis van 30 augustus 2001 prof. Avezaat als deskundige benoemd. Deze schrijft in zijn rapport (p. 9):
"Ten slotte moet in het kader van de vraagstelling de vraag nog beantwoord worden of de huidige situatie kan worden verklaard door de operatie aan de halswervelkolom. Ook deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Er zijn geen aanwijzingen, dat de operatie niet volgens de regelen der kunst is uitgevoerd. Volgens het operatieverslag hebben zich geen bijzonderheden voorgedaan. Het recidiveren van de klachten en de uitbreiding van het klachtenpatroon hebben zich, na een min of meer klachtenvrij interval, later voorgedaan. Een operatie van pijnklachten heeft niet voor 100% van de gevallen een gunstig resultaat. Bij een hernia van de lage rug is het succespercentage in grote series gemiddeld ruim 85%. Het uitblijven van succes van de onderhavige operatie zou hoogstens kunnen hebben geleid tot het uitblijven van een effect op de klachten van betrokkene. Een verergering van de klachten, zeker in de mate waarin deze zich bij patiënt heeft voorgedaan, kan niet aan de operatie worden toegeschreven. Het röntgenonderzoek dat na de operatie is verricht laat een uitgesproken goed resultaat zien van de decompressie van de wortel. De klachten kunnen uit deze foto's niet worden verklaard."
Het hof neemt deze conclusie van de deskundige over en maakt die tot de zijne. Ten overvloede voegt het hof toe dat deze conclusie van prof. Avezaat overeenstemt met de resultaten van het onderzoek zoals dat na de operatie bij [geïntimeerde] door neuroloog [neuroloog 2] en [neurochirurg 2] is verricht (zie 4.2.8. t/m 4.2.10.).
4.11. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat de klachten van [geïntimeerde] hun oorzaak vinden in de door [neurochirurg 1] op 28 mei 1993 uitgevoerde operatie zelf. Derhalve leidt het feit dat [neurochirurg 1] voorafgaande aan de operatie [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende heeft geïnformeerd niet tot een verplichting tot vergoeding van de door [geïntimeerde] gestelde schade. De schade van [geïntimeerde] is immers niet door de operatie ontstaan zodat het niet geven van informatie irrelevant is. Om die reden behoeft thans niet meer te worden beoordeeld of [geïntimeerde], ingeval hij volledig zou zijn geïnformeerd, van de operatie zou hebben afgezien.
post-operatieve bejegening en causaal verband klachten
4.12. In de stellingen van [geïntimeerde] (in hoger beroep) ligt voorts besloten - en dat is ook door de Stichting zo opgevat (zie o.a. MvG sub 58 en pleitnota sub 23 en 24) - dat hij door [neurochirurg 1] na de operatie onheus is bejegend en dat (mede) daardoor de klachten zijn veroorzaakt. Volgens [geïntimeerde] (prod. 6 CvR, p. 18) zou [neurochirurg 1] hem kort na de operatie hebben medegedeeld:
"Ik heb de 6e en 7e halswervel flink onder handen genomen. Bloedlink!! Dit heb ik nog nooit op deze manier geopereerd. U moet zich voorstellen er lopen twee grote bloedvaten door het ruggemergkanaal. U had blind kunnen zijn; U heeft verschrikkelijk hard bot, ik heb me toch moeten boren en beitelen!".
En bij een volgend bezoek zou [neurochirurg 1] tegen [geïntimeerde] hebben gezegd: "U moet in de toekomst erg voorzichtig zijn, want bij het minste of geringste kunt u uw nek breken!" (prod. 6 CvR, p. 18). Door de Stichting wordt betwist dat [neurochirurg 1] voormelde uitlatingen heeft gedaan.
4.13. [geïntimeerde] zou een en ander op grond van artikel 150 Rv moeten bewijzen, maar het hof komt aan een bewijsopdracht niet toe. Want ook ingeval veronderstellenderwijze wordt aangenomen dat [neurochirurg 1] voormelde uitlatingen heeft gedaan, zijn dergelijk uitlatingen - al dan niet in verband met de bejegening vóór de operatie - niet onrechtmatig jegens [geïntimeerde]. Weliswaar zijn dergelijke opmerkingen van een arts jegens zijn patiënt minder tactvol, maar daarmee nog niet onrechtmatig, dat wil zeggen niet in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.
4.14. Maar zelfs indien het hof met [geïntimeerde] zou aannemen dat [neurochirurg 1] aldus onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en als bovendien zou worden aangenomen dat de gestelde bejegening de schade van [geïntimeerde] heeft veroorzaakt, is deze schade van een zo uitzonderlijke vorm en staat in een zo ver verwijderd verband met deze bejegening dat deze schade niet daaraan kan worden toegerekend, nu het hier gaat om schending van een zorgvuldigheidsnorm (HR 2 november 1979, NJ 1980/77). Het gaat immers om schade bestaande uit het verlies van een baan, het hebben van niet aflatende pijnen van zodanige aard dat [geïntimeerde] voor pijnstilling is aangewezen op opiaten, en een zodanig functieverlies dat hij is aangewezen op een elektrische rolstoel. Deze schade ligt zozeer buiten de lijn der normale verwachtingen dat deze niet als een gevolg van de gebeurtenis - de gestelde bejegening vóór en na de operatie - kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW).
4.15. Het hof acht het van belang in dit verband te verwijzen naar het rapport van Avezaat, meer in het bijzonder naar p. 15 sub 4 van diens rapport. Nadat prof. Avezaat tot de conclusie is gekomen dat de huidige situatie van [geïntimeerde] niet is te duiden als een gevolg van de operatieve ingreep noch als onderdeel van een natuurlijk verloop, geeft hij aan dat hij mede met het oog op het belang van de betrokkene de behoefte heeft in te gaan op de vraag waardoor de huidige situatie van [geïntimeerde] dan wel kan worden verklaard. Prof. Avezaat zegt geen afdoende antwoord op die vraag te hebben, maar volgens hem zou er sprake kunnen zijn van een zogenaamd chronisch, benigne pijnsyndroom. Het principe van het mechanisme van een chronisch pijnsyndroom houdt in, zo begrijpt het hof, dat een oorspronkelijk zogenaamde nociceptieve pijn, dat wil zeggen pijn die ontstaat door prikkeling van nociceptoren wanneer sprake is van weefselbeschadiging, onder bepaalde (psychologische) omstandigheden kan overgaan in een chronische pijnvorm, die een probleem op zichzelf gaat vormen. Dit doet, aldus Avezaat, geen afbreuk aan het werkelijkheidsgehalte van de pijnbeleving. Prof. Avezaat doet [geïntimeerde] daarop de behandelingssuggestie een streep te zetten onder het verleden en te kiezen voor een nieuwe aanpak. Deze dient volgens prof. Avezaat in te houden dat eerst door lichamelijk neurologisch onderzoek objectiveerbare neurologische aandoeningen worden uitgesloten en dat vervolgens gekozen wordt voor een multidisciplinaire aanpak in het kader waarvan een beroep zou kunnen worden gedaan op disciplines als psychologie, eventueel psychiatrie, verschillende vormen van fysiotherapie en revalidatie.
4.16. Op grond van het bovenstaande kan de conclusie geen andere zijn dan dat ook de grieven XVII, XVIII en XIX (in de door de Stichting aangehouden nummering) doel treffen Dit betekent dat het vonnis van 27 augustus 2003 moet worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen en voorts zal [geïntimeerde] als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel van de eerste aanleg, waaronder de kosten van het deskundigenbericht, als van dit hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart de Stichting niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen de vonnissen van 3 mei en 30 augustus 2001;
bekrachtigt het vonnis van 25 maart 1999, met uitzondering van een tweetal door de rechtbank onder 2 vastgestelde feiten, waarover in de grieven I en II terecht is geklaagd;
vernietigt het vonnis van 2 november 2000, voor zover daarin het beroep van de Stichting op schending van het beginsel van hoor en wederhoor is verworpen;
vernietigt het vonnis van 27 augustus 2003, en,
opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de Stichting worden begroot op E 635,00 aan verschotten en E. 1.950,00 aan salaris procureur in eerste aanleg en op E 313,20 aan verschotten en E. 2.682,00 aan salaris procureur voor het hoger beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, H. Vermeulen en De Jonge en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 17 mei 2005.