Uitspraak
typ. AW
rolnr. C0200115/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 19 april 2005,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap MAATSCHAPPIJ TOT EXPLOITATIE VAN ONROERENDE GOEDEREN VERZICHT B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
appellante bij exploit van dagvaarding van 15 januari 2002,
procureur: mr. W.P. de Leeuw,
tegen:
MR. O.J.H.M. VAN EIJNDHOVEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van ROWI PARKET NEDERLAND B.V.,
wonende te Roermond,
geïntimeerde,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest te dezer zake van 30 november 2004 in het hoger beroep van appellante - verder ook weer te noemen Verzicht - tegen het door de rechtbank te Roermond onder nummer 42195/HA ZA 00-928 gewezen vonnis van 13 december 2001 tussen Verzicht als eiseres en geïntimeerde - verder ook weer te noemen de curator - als gedaagde.
6. Het tussenarrest van 30 november 2004
6.1 Bij genoemd arrest heeft het hof Verzicht in de gelegenheid gesteld tot overlegging van een nieuwe berekening van hetgeen zij eventueel nog verschuldigd is aan de curator, conform de opstelling zoals door het hof in de rechtsoverwegingen 4.20.2 van dat arrest aangegeven.
6.2 Voorts diende Verzicht zich uit te laten over de vraag, welk (zelfstandig) belang zij - nog - heeft bij de door haar gevorderde verklaringen voor recht naast haar vordering tot veroordeling van de curator om de bankgarantie terug te geven en zich te onthouden van executoriale maatregelen.
7. Het verdere verloop van de procedure
Nadat de zaak daartoe naar de rol was verwezen, heeft Verzicht bij akte en onder overlegging van één productie een berekening in het geding gebracht, waarna ook de curator een akte heeft genomen en daarbij als productie een berekening heeft overgelegd. Daarop hebben partijen onder overlegging van hun procesdossiers het hof opnieuw om uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1 De vraag van het hof aan Verzicht, zich erover uit te spreken welk belang zij nog zou hebben bij de door haar gevorderde verklaringen voor recht naast de veroordeling van de curator die zij verlangt, is door Verzicht niet beantwoord.
8.1.1 Verzicht heeft zich beperkt tot het overleggen van haar berekening en is op het aspect van het al dan niet nog aanwezig zijn van (zelfstandig) belang bij de gevorderde verklaringen voor recht in het geheel niet ingegaan. Uit die houding en het ontbreken van iedere nadere toelichting daarop leidt het hof af, dat het belang van Verzicht bij die afzonderlijke verklaringen voor recht niet langer aanwezig is.
8.1.2 De vorderingen van Verzicht voorzover strekkende tot verklaring voor recht zal het hof daarom afwijzen.
8.2 Wat de berekeningen betreft komen partijen tot verschillende uitkomsten.
8.2.1 De opstelling van Verzicht komt uit op een per saldo door Verzicht nog aan de curator verschuldigd bedrag van E. 536,53; die van de curator op fl. 1.624,14 (= E. 737,--). Het verschil daartussen van E. 200,47 schrijft de curator toe aan het wel of niet toepassen van samengestelde rente, in verband waarmede hij verwijst naar art. 6:119 lid 2 B.W.
8.2.2 De door partijen overgelegde berekeningen tonen als per 5 februari 2002 resterend saldo - van een door Verzicht nog aan de curator verschuldigd restant - een hoofdsom aan van resp. fl. 1.017,21 (overzicht Verzicht), resp. fl. 1.041,85 plus fl. 338,65, zijnde tezamen fl. 1.380,50 (overzicht curator), beide in guldens. Het hof acht de berekening zijdens de curator, die het saldo na aftrek van de betalingen per 5 februari 2002 brengt op fl. 1.380,50, juist en zal die in zoverre volgen. Omgerekend in Euro bedraagt dat saldo van fl. 1.380,50 per die datum E. 625,42.
8.2.3 Op de over dat bedrag verschuldigde wettelijke rente vanaf die datum is van toepassing de berekeningswijze zoals bepaald in art. 6:119 lid 2 B.W.
8.3 In het voetspoor van hetgeen het hof in zijn arrest van 30 november 2004 onder de rechtsoverwegingen 4.19 tot en met 4.22 heeft overwogen, stelt het hof vast dat er na de verrekening door Verzicht nog slechts een beperkte vordering van de curator resteert. De curator dient dan ook, zodra het ingevolge de hier voorafgaande rechtsoverwegingen 8.2.2-8.2.3 verschuldigde bedrag van E. 625,42 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 februari 2002 door Verzicht is voldaan, de door Verzicht gestelde bankgarantie terug te geven binnen de hierna door het hof te stellen termijn, en zich te onthouden van executoriale maatregelen ter zake tegen Verzicht.
8.4 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat, met vernietiging van het beroepen vonnis, van de door Verzicht in beroep gewijzigde vorderingen die tot teruggave van de bankgarantie en tot het zich onthouden door de curator van executoriale maatregelen zullen worden toegewezen zoals hierna in deze uitspraak bepaald.
8.5 Aan deze onder 8.4 genoemde vorderingen heeft Verzicht verbonden een vordering tot oplegging van een dwangsom aan de curator ten bedrage van E. 21.412,83. Het hof ziet aanleiding aan de veroordeling van de curator tot teruggave van de bankgarantie een dwangsom te verbinden, voor het geval de curator daaraan niet (tijdig) mocht voldoen, doch de dwangsom te beperken tot E. 250,-- per dag, met een maximum van E. 2.500,--. Het hof acht het zinloos een dwangsom te verbinden aan het verbod tot executie.
8.6 De curator heeft, gelet op de vernietiging van het vonnis waarvan beroep en de beoordeling van de door Verzicht in hoger beroep gewijzigde vordering, te gelden als de jegens Verzicht grotendeels in het ongelijk gestelde partij, en zal daarom veroordeeld worden in de proceskosten zowel van de procedure in eerste aanleg (met inbegrip van de beslagkosten) als die in hoger beroep, zodat als volgt moet worden beslist.
9. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Roermond van 13 december 2001, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de curator om, binnen een week nadat door Verzicht het door haar ingevolge dit arrest aan de curator (nog) verschuldigde bedrag van E. 625,42, vermeerderd met de wettelijke rente conform art. 6:119 B.W., gerekend vanaf 5 februari 2002 tot aan de voldoening, is voldaan, de bankgarantie aan Verzicht terug te geven, zulks op verbeurte van een dwangsom van E. 250,-- per dag voor iedere dag dat de curator daarmee in gebreke blijft, met een maximum aan dwangsommen van E. 2.500,--;
veroordeelt de curator zich te onthouden van executoriale maatregelen tegen Verzicht, zodra genoemde betaling door Verzicht is verricht;
veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Verzicht worden begroot op E. 487,32 aan ver-schotten en E. 1.170,75 aan salaris procureur in eerste aanleg, en in hoger beroep op E. 620,18 aan verschotten en E. 1.341,-- aan salaris procureur;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 april 2005.