Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0301035/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 12 april 2005,
gewezen in de zaak van:
de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging BOLTAS SPEDITION UND HANDEL GMBH,
gevestigd te Allersberg, Duitsland,
appellante bij exploot van dagvaarding van 21 juli 2003,
procureur: mr. G.D. Noordijk,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BMA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Woerden,
2. de naamloze vennootschap NIEUWE HOLLANDSE LOYD SCHADEVERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Woerden,
3. de naamloze vennootschap FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
4. de naamloze vennootschap AXA SCHADE N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
5. de naamloze vennootschap ROYAL NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
6. de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
7. de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging ALBINGIA VERSICHERUNG A.G.,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
8. de naamloze vennootschap HANNOVER INTERNATIONAL INSURANCE (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid N.A.G. NEDERLANDSE ASSURADEURENGROEP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 23 april 2003 tussen appellante - verder te noemen Boltas - als gedaagde en geïntimeerden - verder gezamenlijk te noemen BMA c.s., geïntimeerde sub 1 afzonderlijk ook aan te duiden als BMA, en de overige geïntimeerden tezamen ook als: verzekeraars - als eisers.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 68309/HA ZA 01-1562)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft Boltas zeven grieven aangevoerd tegen het vonnis, waarvan beroep en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis met alsnog afwijzing van de vordering van BMA c.s. en veroordeling van BMA c.s. in de proceskosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord hebben BMA c.s. onder overlegging van twee producties de grieven van Boltas bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, met veroordeling van Boltas in de proceskosten van beide instanties.
Partijen hebben vervolgens de zaak doen bepleiten door hun advocaten, Boltas door mr. G. Elenbaas en BMA c.s. door mr. V.R. Pool, die zich daarbij bediend hebben van in het geding gebrachte pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft Boltas bij akte nog twee producties in het geding gebracht; BMA c.s. hebben nog één productie in het geding gebracht.
Na afloop van de pleidooien hebben partijen onder over-legging van de processtukken arrest gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven van Boltas verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen de door de rechtbank onder 2.1 van haar vonnis vastgestelde feiten vormen deze ook voor het hoger beroep het uitgangspunt, met dien verstande dat waar de rechtbank aan het slot van die rechtsoverweging spreekt over "op de bestemming afgeleverd", daarmede niet bedoeld is aflevering te Izmir, Turkije doch de (terug)bezorging van de beschadigde zending op een (ander) adres, in Nederland.
4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.2.1 Op of omstreeks 29 december 1999 heeft Boltas van BMA opdracht gekregen en aanvaard tot het vervoeren van twee schakelkasten van Helmond in Nederland naar Izmir in Turkije. Op dat vervoer is dwingendrechtelijk van toepassing het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR), nu de overeenkomst betrof vervoer vanuit Nederland naar Turkije.
Uit de stellingen van partijen over en weer leidt het hof af dat partijen, waar het niet die dwingendrechtelijke CMR-bepalingen betreft overigens hebben gekozen voor toepassing op hun rechtsverhouding van Nederlands recht.
4.2.2 Op 30 december 1999 zijn bij LvH Besturingstechniek B.V., verder te noemen LvH, te Helmond de schakelkasten ingeladen in een door Boltas tot dat vervoer ter beschikking gestelde vrachtwagen en is een aanvang gemaakt met de reis. Tijdens het vervoer zijn de schakelkasten beschadigd geraakt; deze zijn vervolgens naar een (ander) adres, in Nederland gebracht en daar beschadigd achtergelaten.
4.2.3 De zending was met het oog op dit transport verzekerd. Verzekeraars hebben aan BMA schadevergoeding uitgekeerd, volgens BMA c.s. zoals door hen in eerste aanleg gesteld ten bedrage van hfl. 171.655,50. Verzekeraars stellen dat BMA te dezer zake hun verzekerde was en dat zij tot dat bedrag zijn gesubrogeerd in de rechten van hun verzekerde.
4.2.4 BMA stelt dat de door haar geleden schade niet ten volle is vergoed, en treedt op die grond ook zelf als eiseres op.
4.2.5 Nu de zending schakelkasten in goede en complete staat ten vervoer in ontvangst is genomen, doch niet in dezelfde goede en complete staat ter bestemming is afgeleverd is, aldus B.M.A. c.s., Boltas als vervoerder aansprakelijk voor de ontstane schade, die BMA c.s. stelden op in hoofdsom hfl. 290.804,--, te vermeerderen met rente en met expertisekosten ad hfl. 5.851,50.
4.2.6 In haar verweer heeft Boltas de vorderingsgerechtigdheid van ieder van de wederpartijen betwist. Ook de oorzaak en de hoogte van de schade is, aldus Boltas, niet komen vast te staan.
Boltas bestreed voorts als vervoerder voor de ontstane schade aansprakelijk te zijn, waartoe zij zich beriep op de in het CMR-Verdrag onder art. 17 lid 4 sub c en Pro sub b opgenomen ontheffingsgronden. Volgens Boltas heeft de afzender LvH de leiding gehad bij de inlading van de schakelkasten en de stuwage, waarbij gebruik is gemaakt van een door LvH gehuurde kraan, en heeft de chauffeur van Boltas de hem aldaar gegeven aanwijzingen strikt opgevolgd (art. 17 lid 4 sub Pro c), en waren zijn werkzaamheden daarbij in feite beperkt tot het aanbrengen van spanbanden.
Voorts zijn de goederen onverpakt ten vervoer aangeboden en zou, aldus Boltas, zeer waarschijnlijk geen, althans veel minder schade zijn ontstaan indien deze goederen deugdelijk verpakt geweest waren. Daarom is Boltas, zo stelde zij, ingevolge art. 17 lid 4 sub b CMR Pro op deze grond evenmin als vervoerder aansprakelijk.
Verder betwistte Boltas de omvang van de schade, die zij niet aangetoond acht door Boltas c.s. Voorzover Boltas aansprakelijk mocht worden geoordeeld, beriep zij zich op limitering van haar aansprakelijkheid tot een bedrag van
E. 43.197,26.
4.2.7 In de loop van de procedure hebben BMA c.s. de hoofdsom van hun vordering verminderd tot E. 43.214,55.
4.3 Bij haar vonnis van 23 april 2003 heeft de rechtbank de vordering van BMA c.s. tot het bedrag van E. 43.197,26 toegewezen, te vermeerderen met de CMR-rente vanaf 31 december 1999, onder afwijzing van de door BMA c.s. gevorderde expertisekosten en buitengerechtelijke kosten, en heeft zij Boltas veroordeeld in de kosten van het geding.
4.4 Met de grieven wordt het geschil van partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Alvorens op de afzonderlijke grieven in te gaan overweegt het hof het volgende.
4.4.1 Een terzake van het onderhavige vervoer opgemaakte CMR-vrachtbrief is niet getoond. Het hof leidt daaruit en uit het overigens over en weer gestelde af, dat er geen CMR-vrachtbrief opgemaakt was.
4.4.2 Aldus is er ook geen sprake van een op zodanige vrachtbrief ten aanzien van de (wijze van) belading en/of (ontbreken van) verpakking van de goederen aangetekend voorbehoud zijdens de vervoerder als bedoeld in art. 8 CMR Pro. Ook verder is ten processe van enig voorbehoud van de vervoerder met het oog op dit transport dat zij op zich had genomen niet gebleken.
4.4.3 Onbestreden staat vast, dat de goederen na de aanvang van de reis beschadigd zijn geraakt. De aansprakelijkheid van de vervoerder is daarmede in beginsel gegeven (art. 17 lid 1 CMR Pro).
4.5 Het hof zal vervolgens de vorderingsgerechtigdheid van BMA c.s. bespreken.
4.5.1 In de loop van de procedure hebben BMA c.s. de hoofdsom van de oorspronkelijk ingestelde vordering in verband met de limitering van art. 23 CMR Pro teruggebracht naar 31.666,66 SDR (bij cvr sub 35 evenals pleidooi BMA c.s. sub 10 door hen gesteld op E. 43.214,55).
4.5.2 BMA c.s. hebben uitdrukkelijk aangevoerd (dagv. sub 5, mva sub 16) dat aan BMA in totaal door verzekeraars is uitgekeerd hfl. 171.655,-- plus hfl. 63.150 = hfl. 243.805,--, door hen omgerekend in Euro E. 106.549,86.
4.5.3 Bezien moet derhalve worden, gelet op de betwisting door Boltas dat subrogatie heeft plaatsgevonden, of de verzekeraars - allen tezamen c.q. wie van hen - door hun betalingen gesubrogeerd zijn in de rechten van Boltas als (hun) verzekerde.
Met de bij memorie van antwoord door BMA c.s. overgelegde producties en de door hen daarbij gegeven toelichting (mva sub 16) acht het hof voldoende aangetoond, dat alle in de onderhavige procedure optredende verzekeraars deelnemers zijn in de polis waaronder ten behoeve van BMA als verzekerde het onderhavige transport verzekerd was, en dat de gestelde schade-uitkeringen aan BMA onder de polis zijn gedaan. Verzekeraars zijn daarom inderdaad gesubrogeerd in de rechten van hun verzekerde BMA, en mitsdien jegens Boltas vorderingsgerechtigd.
Dat brengt mede dat grief II, voorzover Boltas daarmede aanveort dat verzekeraars niet gesubrogeerd zouden zijn, faalt.
4.5.4 Bij grief I en voorts grief II voor het overige heeft Boltas, ook naar het oordeel van het hof, geen belang, zodat deze Boltas niet kunnen baten.
Immers de door BMA c.s., die daarin gezamenlijk optreden, tegen Boltas gerichte vordering is gebonden aan voornoemde limitering, zodat de vraag of BMA nog een zelfstandig vorderingsrecht jegens Boltas bezit wegens het - zoals BMA c.s. stellen - gedeeltelijk onvergoed gebleven zijn van BMA's schade, in het midden kan blijven: de (eventuele) uiteindelijke onderlinge verdeling tussen BMA en verzekeraars, indien Boltas tot betaling van enig bedrag aan deze wederpartijen mocht worden veroordeeld, regardeert dan Boltas niet: het bedrag van haar schadeplichtigheid, indien aanwezig, wordt daardoor niet gewijzigd.
Op de schade-omvang komt het hof hierna nog terug onder rechtsoverweging 4.10.2.
4.5.5 Het pas in een zeer laat stadium - nagenoeg aan het slot van haar pleidooi in hoger beroep - door Boltas gedaan beroep op een beding in de koop/verkoopovereenkomst tussen BMA en haar Turkse afnemer, ingevolge hetwelk volgens Boltas het risico van schade en verlies van de goederen reeds te Helmond bij de belading van de vrachtwagen op de Turkse koper zou overgaan, en dat het dus de Turkse koper en niet BMA is die de schade heeft geleden, wordt door het hof verworpen.
Wat er verder zij van die overeenkomst en daarin mogelijk opgenomen bedingen tussen verkoper en koper ten aanzien van risico's: daargelaten dat niet blijkt wie van partijen bij die (koop)overeenkomst zorg zou dragen voor de verzekering van het vervoer, Boltas is bij die overeenkomst geen partij en zij kan daaraan ook geen rechten ontlenen, bepaald ook niet om aan haar vervoerdersaansprakelijkheid te ontkomen.
Duidelijk is bovendien, dat het BMA is geweest die het vervoer geregeld heeft en de goederen, die zij aan haar Turkse afnemer verkocht en moest leveren, in verband met dat vervoer heeft doen verzekeren.
Jegens BMA als haar opdrachtgeefster en contractuele wederpartij geldt Boltas als aansprakelijke vervoerder die de goederen onbeschadigd te Izmir diende af te leveren. Indien Boltas haar verplichtingen daartoe niet is nagekomen, geldt dat zij jegens haar opdrachtgeefster (c.q. degene die in de rechten daarvan is getreden) aansprakelijk en schadeplichtig is.
4.6 De grieven III, IV en V van Boltas betreffen de stellingen van Boltas ten aanzien van (het ontbreken van duidelijkheid omtrent) de schade-oorzaak en haar beroep op de ontheffingsgronden genoemd in art. 17 lid 4 onder Pro b en c CMR.
Ten aanzien van deze grieven overweegt het hof het volgende.
4.7 Tussen partijen staat vast, dat de schade tijdens het transport is ontstaan; dat er eerder, tijdens de inlading, van schade sprake is geweest is noch gesteld noch gebleken. Terecht wijzen BMA c.s. erop dat Boltas tot dusverre iedere opheldering die zij zou kunnen verschaffen over de vraag op welke wijze, wanneer en waardoor de schade is ontstaan en welke omstandigheden daartoe zoal meer duidelijkheid zouden kunnen verschaffen (mva sub 17), waaronder analyse van de tachograafschijf, achterwege heeft gelaten. Dat geldt ook voor de procedure in hoger beroep.
Naar het oordeel van het hof heeft Boltas tot dusverre tegenover de gemotiveerde betwisting door BMA c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat de schade een gevolg heeft kunnen zijn van de behandeling, belading of stuwage door de afzender of personen die voor rekening van de afzender handelen (art. 17 lid 4 sub c CMR Pro) en/of het ontbreken van verpakking van de te vervoeren goederen (art. 17 lid 4 sub b CMR Pro). Het door Boltas ingeroepen art. 18 lid 2 CMR Pro mist derhalve toepassing en de bewijslast van haar stellingen dat zich een of meer van de ontheffingsgronden als bedoeld in art. 17 lid 4 sub b en Pro/of sub c CMR voordoen rust aldus op Boltas. Het oordeel van de rechtbank op dit punt is juist en grief III faalt dus.
4.8 Partijen verschillen van mening, wie de feitelijke leiding heeft gehad bij de inlading/stuwage. In het kader van Boltas' beroep op art. 17 lid 4 sub c CMR Pro overweegt het hof het volgende.
4.8.1 Geenszins staat vast, dat het beroep van Boltas op deze ontheffingsgrond (grief V) kan slagen. Immers nadat door Boltas aanvankelijk in rechte was erkend (cva sub 4) dat de schakelkasten met de vrachtwagenkraan zijn opgeheven en in de laadruimte van de vrachtwagen geplaatst, heeft zij pas bij pleidooi in hoger beroep als nieuwe stelling aangevoerd dat de schakelkasten niet door de chauffeur met de vrachtwagenkraan zijn geladen, doch met een door LvH gehuurde kraanwagen die door personeel van LvH werd bediend. Door BMA c.s. is met klem ontkend dat zijdens LvH namens BMA aan de chauffeur opdrachten en instructies zouden zijn gegeven, en dat iemand anders dan de chauffeur de feitelijke leiding heeft gehad bij de belading en het vastzetten van de schakelkasten.
4.8.2 Partijen duiden over en weer LvH aan als afzender/aflader.
Het hof stelt vast, dat LvH ten deze het adres was waar de goederen ten vervoer in ontvangst genomen moesten worden, maar die enkele omstandigheid maakt LvH nog niet tot afzender (contractspartij van de vervoerder) in de zin van het CMR-Verdrag. Opdrachtgever van Boltas, en daarmede de afzender van de goederen, was BMA, zodat (in beginsel) uitsluitend BMA op grond van de vervoerovereenkomst bevoegd was Boltas instructies te geven. Anders kan dit zijn, als Boltas terzake van dit vervoer LvH als hulppersoon van BMA mocht beschouwen.
Allereerst zal Boltas daarom dienen te bewijzen, dat LvH - voor rekening van BMA - bij de inlading is opgetreden als hulppersoon van BMA. Het hof zal Boltas tot de bewijslevering daarvan toelaten.
Indien Boltas slaagt in dat bewijs, zal zij om zich met succes op de ontheffingsgrond bedoeld in art. 17 lid 4 onder Pro c CMR te kunnen beroepen, gelet op haar stellingen dienaangaande, bovendien dienen te bewijzen:
- dat de inlading geheel conform de aanwijzingen van LvH heeft plaatsgevonden;
- dat de stuwage van de schakelkasten door vastzetten met (slechts) zes spanbanden een keuze/beslissing is geweest die door LvH als hulppersoon van BMA is genomen;
- dat de chauffeur daarbij geen enkele wezenlijke rol heeft gehad.
Het hof zal Boltas ook tot het bewijs van die stellingen toelaten.
Tussen partijen is voorts omstreden, of de schakelkasten waren voorzien van hijsogen. Boltas stelt in haar toelichting op de vijfde grief (mvg sub 32), dat de schade is veroorzaakt door "unzureichende Ladungssicherung" (rapp. Bureau H.A. van Ameyde AC, prod. 1 bij cvd). Boltas beroept zich mede op het rapport van Arntz-Van Helden waarin onder meer vermeld wordt dat op de kasten geen bevestigingspunten aanwezig waren om de spanbanden te fixeren. Met instemming haalt Boltas uit dat rapport de passage op blz. 4 aan, dat "indien de kasten uitgerust waren geweest met bevestigingspunten en vanaf deze bevestigingspunten aan beide zijden neergesjord zouden zijn (ideale situatie: plaatsing in het midden van de vrachtwagen) deze schade niet was opgetreden".
BMA c.s. bestrijden, dat er geen hijsogen aanwezig waren en wijzen op in het geding gebrachte foto's, zowel in het rapport van Bureau Van Ameyde als in het rapport Arntz-Van Helden, waarop zich aan de kasten bevindende hijsogen te zien zijn. Nu bovendien ook in de brief van [naam], directeur van LvH, van 25 juli 2002 (prod. 1 bij cvr) melding wordt gemaakt van aanwezige hijsogen, gaat het hof ervan uit dat aan de schakelkasten hijsogen aanwezig waren waar de sjorbanden doorheen en aangehaald konden worden. Boltas zal evenwel in de gelegenheid worden gesteld haar stelling te bewijzen, dat hijsogen ontbraken.
4.9 Boltas beroept zich voorts, in haar vierde grief, tevens op de ontheffingsgrond genoemd in art. 17 lid 4 sub b CMR Pro.
4.9.1 Naar het oordeel van het hof staat ook ten aanzien van deze kwestie geenszins vast, dat het onverpakt zijn van de schakelkasten vermoed moet worden (mede-)oorzaak van de (omvang van de) schade te zijn.
4.9.2 De stelling van Boltas, dat deugdelijke verpakking de schade had kunnen voorkomen of in ieder geval beperken is ook in hoger beroep door Boltas in het geheel niet onderbouwd. Zij stelt niet, van welke verpakking de schakelkasten hadden moeten worden voorzien, er is geen vrachtbrief waarop zijdens de vervoerder een voorbehoud is gemaakt ten aanzien van (het ontbreken van) verpakking, en op de tegenwerpingen zijdens de wederpartijen dat BMA en LvH veelvuldig schakelkasten naar verre bestemmingen exporteren die "bij wegvervoer in de regel zonder verpakking worden vervoerd" (cvr sub 28) is Boltas niet ingegaan, anders dan dat zij oppert dat er bijvoorbeeld een houten frame om de kasten zou kunnen worden aangebracht.
4.9.3 Nu door Boltas op generlei wijze aannemelijk is gemaakt, dat in dat geval de beschadigingen aan de schakelkast zouden zijn uitgebleven dan wel aanzienlijk minder zouden zijn geweest, rust voor een geslaagd beroep op deze ontheffingsgrond ook ten aanzien van deze stelling de bewijslast op Boltas. Ook hiertoe zal het hof, alvorens verder te beslissen, Boltas conform het door haar in appel gedane bewijsaanbod, tot bewijs toelaten.
Die bewijsvoering zal mede moeten betreffen welke verpakking als deugdelijk kan gelden.
4.10 Grief VI betreft de omvang van de schade.
4.10.1 Het hof verwijst in dit verband allereerst naar hetgeen in dit arrest reeds onder 4.5.2-4.5.3 werd overwogen omtrent de betalingen die hebben plaatsgevonden.
4.10.2 Het hof neemt in aanmerking de bedragen die worden genoemd in de overgelegde offerte d.d. 10 januari 2000 van LvH (prod. 2 bij cvr), het door het expertiserapport-Van Ameyde (prod. 1 bij cvd) op blz. 4 vermelde bedrag van hfl. 307.466,65 en de in het expertiserapport Arntz-Van Helden (prod. bij pleidooizitting) vermelde inkoopwaarde van beide kasten van hfl. 355.000,-- excl. BTW. Weliswaar zijn deze door Boltas bestreden, maar het hof stelt vast dat er telkens sprake is van tenminste enige honderdduizenden guldens.
4.10.3 Nu het hof bovendien de betalingen door verzekeraars genoegzaam aangetoond acht, en de aansprakelijkheid van Boltas door de limitering als bedoeld in art. 23 CMR Pro ver beneden de betaalde bedragen blijft en slechts een fractie bedraagt van de in de vorige rechtsoverweging genoemde bedragen, heeft Boltas naar het oordeel van het hof bij haar grief VI onvoldoende belang en behoeft deze geen verdere bespreking.
4.11 Grief VII heeft, naast de hiervoor besproken grieven, geen zelfstandige betekenis, zodat thans als volgt moet worden beslist.
5. De uitspraak
Het hof:
Alvorens verder te beslissen:
laat Boltas toe tot bewijs als in dit arrest onder 4.8.2 en 4.9.3 overwogen;
bepaalt dat, voor het geval Boltas dat bewijs door getuigen wil leveren, getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A.P.A. de Klerk-Leenen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door haar te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 april 2005 voor opgave van de verhinderdata van partijen en hun raadslieden op dinsdagen en woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van Boltas bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van Boltas tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie van het hof;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman, De Klerk-Leenen en Van Wechem en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 12 april 2005.