Uitspraak
typ. KD
rolnr. C0301421/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
zevende kamer, van 1 februari 2005,
gewezen in de zaak van:
de naamloze vennootschap DAF TRUCKS N.V.,
gevestigd te Eindhoven,
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 1 september 2003,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
de rechtspersoon naar het recht van de Republiek Jemen ALWATARY TRADING AND AGRICULTURAL DEVELOPMENT COMPANY,
gevestigd te Sana'a, Republiek Jemen,
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnissen van 11 juli 2002 en 5 juni 2003 tussen principaal appellante - hierna te noemen DAF - als gedaagde en principaal geïntimeerde - hierna te noemen Alwatary - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 167656 rolnr. 00/198)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft DAF zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Alwatary en veroordeling in de proceskosten.
Bij memorie van antwoord heeft Alwatary de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van het eindvonnis van de kantonrechter en toewijzing van haar oorspronkelijke vorderingen ten bedrage van E. 572.897,52 aan commissie en E. 453.780,22 dan wel enig ander redelijk bedrag, aan agentvergoeding en veroordeling van DAF in de kosten van de procedure.
DAF heeft in incidenteel appel geantwoord.
Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten aan de hand van pleitnota's, vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst daartoe naar de inhoud van de beide memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
Partijen hebben op 3 oktober 1994 een "Importer's Agreement" gesloten, waarbij aan Alwatary het alleenrecht als importeur van de producten van DAF in Jemen werd toegekend. DAF behield zich daarbij wel het recht voor om in Jemen zelf en direct aan derden te verkopen en te leveren. In dat laatste geval verplichtte DAF zich aan Alwatary een "ex gratia payment" te betalen ter waarde van 2,5% van de zogenaamde "af fabriek" prijs van alle in die verkoop betrokken voertuigen en 10 % van de waarde van alle rechtstreeks geleverde onderdelen "af fabriek".
DAF heeft op 5 december 1995 een overeenkomst gesloten met de in Jemen gevestigde Yemen Gas Corporation waarin ondermeer is opgenomen de verkoop en levering (op termijn) van 100 LPG-tankercombinaties. Nadat onderhandelingen tussen DAF en Alwatary over de wijze waarop het onderhoud van deze tankwagens in Jemen zou worden verzorgd op niets waren uitgelopen, heeft DAF de overeenkomst van 3 oktober 1994 (Importers Agreement) bij aangetekende brief van
21 september 1998 tegen 30 september 1999 opgezegd.
4.2. De transactie met Yemen Gas Company omvat de levering van tankauto's ter waarde van 36,5 miljoen gulden en onderdelen ter waarde van 3,5 miljoen gulden. Alwatary vordert op grond hiervan de betaling van een bedrag van fl. 1.262.500,= gebaseerd op 2,5% van 36,5 miljoen voor vrachtauto's en 10% van 3,5 miljoen voor de onderdelen. Daarnaast vordert zij een bedrag van fl. 1.000.000 stellende dat het hier een agentuurovereenkomst betreft, op grond waarvan zij na beëindiging ervan ingevolge artikel 7:442 BW Pro aanspraak kan maken op een (dergelijke) klantenvergoeding.
DAF betwist elke gehoudenheid tot betaling van de gevorderde bedragen; de "ex gratia" betaling, omdat Alwatary geweigerd heeft de service van de betreffende voertuigen op zich te nemen en de klantenvergoeding, omdat de tussen partijen gesloten overeenkomst naar haar mening niet is aan te merken als een agentuurovereenkomst.
De kantonrechter heeft na het tussenvonnis van 11 juli 2002, waarbij hij het bestaan van een agentuurovereenkomst heeft aangenomen, bij eindvonnis van 5 juni 2003 DAF veroordeeld tot betaling van een bedrag van E. 436.73,46 als verschuldigd op basis van de "ex gratia" clausule in de overeenkomst waarbij rekening is gehouden met enige kostenbesparing van de zijde van Alwatary. De gevorderde klantenvergoeding heeft hij integraal afgewezen.
4.3 DAF komt met de grieven op tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een agentuurovereenkomst heeft bestaan (grief I, II en VII), de uitleg van artikel 5 van Pro de tussen partijen gesloten importeursovereenkomst (grief III en IV), de hoogte van de door de kantonrechter geschatte besparingen van Alwatary (grief V) en de verschuldigdheid van de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 4 oktober 1999 (grief VI). Alwatary komt met haar grief (die in twee onderdelen uiteenvalt) op tegen het oordeel van de kantonrechter omtrent de hoogte van haar besparingen en het afwijzen van de klantenvergoeding. Tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten is niet geappelleerd.
Agentuurovereenkomst ?
4.4. De kantonrechter heeft het bestaan van een agentuurovereenkomst aangenomen omdat naar zijn oordeel de verhouding tussen partijen niet zo zeer wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat Alwatary op eigen naam en voor eigen rekening en risico producten van DAF verkocht aan haar klanten als wel door de omstandigheid dat Alwatary bemiddelde bij het totstandkomen van contacten en contracten tussen DAF en klanten in Jemen - en mogelijk hielp bij de uitvoering van afgesloten contracten. Uit r.o. 2.4 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 11 juli 2002 valt af te leiden dat de kantonrechter daarbij nadrukkelijk betrokken heeft de omstandigheid dat Alwatary reeds vanaf eind jaren zeventig ten behoeve van de (inmiddels gefailleerde) voorgangster van DAF (DAF Trucks) contacten heeft gelegd en onderhouden met diverse instanties en zakelijke partijen in Jemen. Nog los van de vraag naar de vereenzelviging van DAF en de gefailleerde vennootschap DAF Trucks legt die omstandigheid naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal om (ook thans nog) te kunnen spreken van een agentuurovereenkomst. Op de op 3 oktober 1994 gesloten importeurs-overeenkomst is in artikel 26 uitdrukkelijk Pro Nederlands recht van toepassing verklaard. Daarbij is in artikel 3 onder Pro het kopje "No Agency" het navolgende overeengekomen:
"The Importer shall conduct its business under its own name and at its own risk. The Importer is not in any circumstances whatsoever the Manufacturer's agent and is not authorised to incur obligations, make promises or give undertakings binding upon the Manufacturer or to make representations on its behalf."
Hoewel Ahmed Alwatary aanwezig is geweest bij de onderhandelingen over deze overeenkomst kon hij desgevraagd bij gelegenheid van het pleidooi niet aangeven welke (andere) bedoeling bij partijen heeft voorgelegen toen dit artikel 3 in Pro de overeenkomst werd opgenomen. In artikel 1 van Pro de overeenkomst wordt Alwatary aangewezen "as exclusive importer and distributor" waarin - naar de tekst genomen - niet blijkt van een bemiddeling voor DAF dan wel van een recht om op naam en voor rekening van DAF overeenkomsten te sluiten.
Onder de gegeven omstandigheden mag gelet op de niet voor meerdere uitleg vatbare tekst van deze bepalingen, waarbij de kern is dat Alwatary handelde voor eigen rekening en risico, er derhalve van uitgegaan worden dat partijen uitdrukkelijk niet hebben beoogd een agentuurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:428 e.v. BW af te sluiten. Bij dit alles betrekt het hof voorts dat wel vast staat dat door toedoen van Alwatary in de periode na het sluiten van de betreffende overeenkomst geen contracten (noch direct noch indirect) met derden tot stand zijn gekomen. De stellingen van Alwatary dat zij wel enige rol van betekenis zou hebben gespeeld bij de aankoop en levering van de 100 LPG-tankers met toebehoren aan Yeman Gas Corporation, is niet nader toegelicht anders dan gebaseerd op (niet nader gespecificeerde) activiteiten (ver) voor het sluiten van de betreffende importeursovereenkomst. Voorzover de grieven I, II en VII in het principaal appel opkomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen wel een agentuurovereenkomst heeft bestaan slagen zij derhalve.
Het onderdeel van de grief in het incidenteel appel dat opkomt tegen de afwijzing door de kantonrechter van de klantenvergoeding - uitgaande van het bestaan van een agentuurovereenkomst - faalt dan ook reeds om deze reden.
De verschuldigdheid van een "ex gratia" betaling
4.5 Partijen verschillen van mening over de interpretatie van artikel 5 van Pro de importeursovereenkomst. De tekst ervan luidt aldus :
"Notwithstanding anything herein contained, the Manufacturer has the right to sell directly in the Territory to all state and para-statal organizations; government agencies, both central and provincial; and all multinational enterprises and their territorial or local subsidiaries or associates. Where such direct sales occur the Manufacturer will make to the Importer an ex gratia payment of 2,5% of the ex-works price for all vehicles and 10% of the ex-works value for all spare parts sold directly by the Manufacturer into the Territory.
The Importer's obligations under the Manufacturer's warranty and the service requirements to the user shall in no way differ in such cases from those binding the Importer in respect of its own sales. "
4.5.1 Dat DAF voertuigen in de vorm van 110 LPG-tankwagens en reserve-onderdelen heeft verkocht in Jemen staat tussen partijen niet ter discussie. Evenmin dat hier bedragen mee gemoeid zijn geweest van 36,5 miljoen gulden voor de vrachtauto's en 3,5 miljoen gulden voor de onderdelen (zoals genoemd in de verklaring van de als getuige gehoorde area-manager van DAF, [naam]). DAF stelt allereerst dat nu Alwatary als importeur geen enkele service heeft verleend bij de uitlevering van deze producten daarmee haar recht op een "ex gratia" betaling is komen te vervallen.
4.5.2 Het hof stelt voorop dat de hiervoor aangehaalde tekst van de overeenkomst niet met zich meebrengt dat een "service-verlening" door Alwatary na de uitlevering van de vrachtauto's en onderdelen heeft te gelden als een voorwaarde voor de "ex-gratia" betaling. Dat zou ook niet goed denkbaar zijn nu de betreffende - voortdurende - activiteiten minst genomen gedeeltelijk plaatsvinden na verkoop en levering van de betreffende goederen. DAF stelt bevrijd te zijn van de betreffende betalingsverplichting, nu Alwatary niet bereid was de gevraagde service te verlenen, doch zij miskent daarbij dat behoudens afwijkend beding (waarvan in dit geval geen sprake is) een partij bij een wederkerige overeenkomst wanneer de wederpartij haar verplichtingen onvolledig of ondeugdelijk nakomt, slechts van haar eigen verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst kan worden bevrijd door ontbinding van de overeenkomst. Dat heeft DAF niet gevorderd ( als bedoeld in artikel 6:265 BW Pro), integendeel, de houding van Alwatary is voor DAF slechts aanleiding geweest het contract met in achtneming van de daartoe overeengekomen termijn op te zeggen tegen 30 september 1999.
Terzijde merkt het hof nog op dat de betalingsverplichting van DAF teniet zou kunnen gaan door verrekening met een vordering die zij heeft strekkende tot vergoeding van de schade als gevolg van het niet nakomen door Alwatary van haar verbintenissen uit de overeenkomst. DAF heeft evenwel op verrekening geen beroep gedaan, noch heeft zij gesteld schade te hebben geleden.
4.5.3 DAF betoogt voorts dat nu aflevering en betaling van de voertuigen en onderdelen heeft plaatsgevonden buiten de periode waarin de importeursovereenkomst tussen partijen liep, een gehoudenheid om Alwatary de "ex gratia" betaling te doen toekomen, niet (meer) bestaat. Naar het oordeel van het hof miskent DAF met deze stelling dat de aanspraak van Alwatary op de betreffende vergoeding reeds ontstaat op het moment dat er tussen DAF en een van de derden als genoemd in de importeursovereenkomst een (perfecte) koopovereenkomst wordt gesloten, waarbij het moment het ontstaan van die aanspraak dient te worden onderscheiden van de verplichting van DAF om over te gaan tot betaling van die vergoeding. Dat moment is immers in redelijkheid afhankelijk van het moment dat DAF ook zelf de betaling door die derde heeft ontvangen, zoals ook door Alwatary wordt erkend (pagina 8 MvA). Niet betwist is dat de betreffende overeenkomst met Yemen Gas Corporation (later overgenomen door Yeco) is gesloten op 5 december 1995 en in ieder geval op 16 juni 1998 (Letter of Credit) effectief geworden, zodat het ontstaan van de aanspraak is gelegen binnen de looptijd van de tussen partijen gesloten importeursovereenkomst. De eerste betalingen zijn ontvangen in oktober 1999, zodat vanaf dat moment DAF gehouden is (telkens) de "ex gratia" vergoeding over de ontvangen betalingen (van die derde) te voldoen.
4.5.4 DAF stelt zich tenslotte op het standpunt dat in afwijking van hetgeen met de importeursovereenkomst werd beoogd, Alwatary feitelijk nimmer als importeur is opgetreden. Nu ook overigens Alwatary ten aanzien van de overeenkomst met de Yemen Gas Corporation geen enkele activiteit heeft verricht zou het toekennen van enige vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. DAF heeft daartoe ondermeer gewezen op HR 16 december 1988, NJ 1989,205, waarbij kort gezegd werd aangenomen dat een makelaar geen aanspraak op courtage kan maken indien hij bij de verkoop van het te vermakelen goed geen enkele rol heeft gespeeld, tenzij zulks uitdrukkelijk is overeengekomen. Naar het oordeel van het hof gaat de vergelijking reeds hierom niet op omdat de kern van de overeenkomst met Alwatary, ook volgens DAF, nu juist niet voorzag in een rol van Alwatary bij het tot stand brengen van een transactie als de onderhavige (met het daaruit voor DAF voortvloeiende profijt). Integendeel, DAF maakte gebruik van haar zichzelf in de importeursovereenkomst voorbehouden bevoegdheid om geheel los van Alwatary voertuigen e.d. te verkopen in Jemen. Dat daar een gehoudenheid van DAF tegenover stond om Alwatary als alleen-importeur in Jemen financieel enigszins te compenseren, is ook niet onredelijk te noemen. Daaraan doet ook niet af dat (daarnaast) Alwatary in beginsel de verplichting had om nadat een dergelijke overeenkomst tussen DAF en in dit geval Yeco was afgewikkeld, bij de aldus door DAF verkochte en geleverde goederen dezelfde service te verlenen als ware zij zelf de verkoper. Ook het feit dat Alwatary die service in de door DAF gewenste zin niet heeft willen verlenen, is daarbij niet (meer) van belang. Evenmin kan daarbij een rol spelen dat gedurende de looptijd van de importeursovereenkomst Alwatary geen enkel voertuig heeft verkocht al was het maar omdat daartoe de overeenkomst ook niet verplichtte.
4.5.5 DAF heeft subsidiair nog aangegeven dat het feit dat Alwatary nooit voertuigen bij DAF heeft gekocht en zij ook niet bereid was de "after sales service" in het geval van de overeenkomst met Yeco te verlenen dient te worden beschouwd als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW Pro en zij vraagt om de overeenkomst om die reden met terugwerkende kracht te ontbinden.
Zoals reeds hiervoor onder r.o. 4.5.4 overwogen bestond er op grond van de importeursovereenkomst voor Alwatary geen verplichting om voertuigen bij DAF te kopen, terwijl bovendien de omstandigheid dat Alwatary tekort zou zijn geschoten in haar contractuele verplichting om "after sales service" te verlenen in de gegeven omstandigheden ook niet is aan te merken als een onvoorziene omstandigheid in de zin van voornoemd artikel.
De (hoogte van de) besparingen van Alwatary
4.6.1 De meest verstrekkende grief in dit verband is die van Alwatary in incidenteel appel, daar waar zij stelt dat de kantonrechter ten onrechte rekening heeft gehouden met enige besparingen, nu zij nimmer in de gelegenheid is gesteld door DAF om de "after sale service" te verlenen.
Die grief slaagt niet omdat vast staat dat Alwatary nimmer bereid is gebleken om onder eigen verantwoordelijkheid een after sale service op te zetten bestaande uit vier verschillende in te richten serviceplaatsen verspreid over geheel Jemen.
Uit de op dit punt niet bestreden verklaring van [area manager] valt af te leiden dat Yeco en de Nederlandse Staat (in het kader van ORET als financiële garant) wel een dergelijke eis stelde en nu Alwatary desgevraagd weigerde "vier servicestations te voeren en te beheren" (MvA pagina 14) kan in redelijkheid niet worden gezegd dat DAF haar niet de gelegenheid heeft geboden de noodzakelijke "after sales service" op te zetten.
DAF mocht er derhalve van uit gaan dat zij bij het verwezenlijken van de betreffende transactie niet (meer) op de hulp van Alwatary kon rekenen, waardoor zij zich genoopt zag (samen met Yeco) een eigen servicedienst op te zetten.
4.6.2 Zowel de door DAF als door Alwatary geformuleerde grieven bestrijden voorts de hoogte van het door de kantonrechter ex aequo en bono vastgestelde bedrag aan besparingen aan de zijde van Alwatary. Alwatary stelt dat deze slechts gevonden kunnen worden in het achterwege blijven van kosten voor inklaring van de goederen en het afleveren van de goederen bij de klant, terwijl DAF stelt dat het om kosten moet gaan die zij niet zou hebben gemaakt indien niet Yeco maar Alwatary voor serviceverlening had zorg gedragen. DAF wijst in dit verband (nogmaals) naar de productie als overgelegd bij Akte na comparitie waaruit een bedrag resulteert van fl. 1.359.982,= ofwel E. 617.133,=.
Naar het oordeel van het hof zijn beide uitgangspunten onjuist. Gezien het bepaalde in artikel 5 van Pro de importeursovereenkomst was Alwatary gehouden niet alleen zorg te dragen voor inklaring van de goederen en de aflevering aan de contractspartij van DAF (in dit geval Yeco) maar diende zij ook gedurende de garantieperiode zorg te dragen voor de service in het algemeen.
Daartoe diende zij - onder meer - enkele servicepunten op te richten en in stand te houden. Voor wat de stellingen van DAF betreft zij opgemerkt dat DAF uit het oog verliest dat het niet gaat om de door haar (DAF) gemaakte (extra) kosten doordat Alwatary een aantal afgesproken activiteiten (als hiervoor bedoeld) niet heeft verricht, maar om het voordeel dat Alwatary heeft gehad doordat zij deze activiteiten niet heeft behoeven te verrichten.
In dat licht bezien is de door de kantonrechter gehanteerde schatting die neerkomt op ongeveer 25% van het door DAF aan Alwatary te betalen bedrag redelijk te achten, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
(Het onderdeel van) de grief van Alwatary in het incidenteel appel en grief 5 van DAF in het principaal appel slagen derhalve niet.
De wettelijke rente
4.7 De kantonrechter heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf de dag waarop de (eerste) levering van vrachtauto's in Yemen heeft plaatsgevonden. De grief van DAF dat hierbij geen rekening is gehouden met het feit dat niet ineens is uitgeleverd, maar in termijnen waarbij de laatste levering in februari 2001 plaatsvond, is derhalve op zichzelf juist. DAF heeft echter niet aangegeven wanneer precies de overige deelleveringen hebben plaatsgevonden, zodat het toewijzen van de wettelijke rente vanaf een bepaalde datum over het telkens ontvangen bedrag, niet evident is.
Uit de overgelegde stukken meer in het bijzonder die betreffende de Letter of credits van 16 juni 1998 afkomstig van de Yemen Kuwait Bank aan de bank of New York (productie bij CvD) zou afgeleid kunnen worden dat na eerste levering van 10 vrachtauto's in beginsel uitlevering zou plaatsvinden van telkens 10 vrachtauto's met (telkens) een tussenliggende periode van 10 weken.
Rekenend vanaf 4 oktober 1999 zou alsdan de laatste levering hebben moeten plaatsvinden in oktober 2001, terwijl feitelijk voor het laatst is afgeleverd 21 februari 2001. Teneinde zoveel mogelijk recht te doen aan de bedoeling van partijen - betalen na aflevering (zie ook r.o. 4.5.3) - zal het hof de wettelijke rente over een bedrag van (1/2 x 962.500 = fl. 481.250,=) E. 218.381,73 toewijzen vanaf 4 oktober 1999 en over eenzelfde bedrag vanaf 21 februari 2001. De grief slaagt derhalve.
De slotsom
4.8 Hoewel de grieven van DAF gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een agentuurovereenkomst, slagen, zodat het vonnis van de kantonrechter van 31 mei 2001 in zoverre niet in stand kan worden gelaten, heeft dat geen gevolg voor de toewijzing van de vordering van Alwatary en de hoogte ervan. De grief gericht tegen het toewijzen in het (eind-)vonnis van 5 juni 2003 van de wettelijke rente over het gehele bedrag van de "ex gratia" betaling vanaf 4 oktober 1999 slaagt gedeeltelijk. De beide onderdelen van de grief in het incidenteel appel falen. Het gevolg is dat de beroepen vonnissen van de kantonrechter van 11 juli 2002 en 5 juni 2003 onder verbetering van gronden kunnen worden bekrachtigd met uitzondering van de beslissing ten aanzien van de wettelijke rente. In het hoger beroep zal DAF worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en Alwatary in die van het incidenteel appel.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis van 31 mei 2001;
bekrachtigt onder verbetering van gronden de vonnissen van 11 juli 2002 en 5 juni 2003, zij het in het laatste vonnis met uitzondering van de toewijzing van de wettelijke rente;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt DAF tot betaling van de wettelijke rente over een bedrag van E. 218.381,73 vanaf 4 oktober 1999 en over eenzelfde bedrag vanaf 21 februari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt DAF in de kosten van het principaal appel aan de zijde van Alwatary en tot op heden vastgesteld op een bedrag van E. 205,= aan griffierecht en E. 11.685,= aan salaris procureur;
veroordeelt Alwatary in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van DAF en tot op heden vastgesteld op E. 5.842,50 aan salaris procureur;
verklaart de veroordeling in de kosten van het incidenteel appel uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Drijkoningen, Den Hartog Jager en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 februari 2005 en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.