Uitspraak
typ. FR
rolnr. C0400267/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 28 juni 2005,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 10 februari 2004,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
[GEINTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
op het hoger beroep van het door het rechtbank Breda gewezen tussenvonnis van 7 mei 2003, het incidenteel vonnis van 9 juli 2003 en het eindvonnis van 10 december 2003 tussen appellant - [naam] - als gedaagde resp. eiser in het incident en geïntimeerde - [naam] - als eiseres resp. verweerster in het incident.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 118089/HA ZA 436)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij exploot van 31 januari 2004 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] aangezegd dat hij in hoger beroep komt van voormelde vonnissen, en [geïntimeerde] gedagvaard om te verschijnen ter zitting van dit hof van 10 februari 2004. [appellant] heeft de zaak niet op de rol van die dag doen inschrijven.
2.2. Op 10 februari 2004 heeft [appellant] een nagenoeg gelijkluidend exploot laten uitbrengen (alleen de naam van [geïntimeerde] is daarin gespeld met een [letter] in plaats van een [letter]), waarbij hij wederom aan [geïntimeerde] heeft aangezegd dat hij in hoger beroep komt van voormelde vonnissen, en waarbij hij [geïntimeerde] heeft opgeroepen om te verschijnen ter zitting van dit hof van 24 februari 2004. [appellant] heeft de zaak vervolgens op de rol van die dag doen inschrijven.
2.3. Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van producties, 12 grieven aangevoerd en (mede gelezen de appeldagvaarding van 10 februari 2004) geconcludeerd dat het hof de beroepen vonnissen zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.4. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties, de grieven bestreden. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof [appellant] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
2.5. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. Van Vugt en [geïntimeerde] door mr. Wolf. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Ter zitting heeft mr. Van Vugt nog één productie in het geding gebracht. Mr. Wolf heeft daartegen geen bezwaar gemaakt gelet op de aard van die productie.
2.6. Tenslotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De ontvankelijkheid van het hoger beroep
4.1. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep, omdat hij het eerste exploot van 31 januari 2004 niet heeft laten inschrijven op de rol van 10 februari 2004, terwijl het tweede exploot van 10 februari 2004 niet kan worden aangemerkt als een herstelexploot. Het tweede exploot strekt immers niet tot herstel van enig processueel gebrek in de dagvaarding. Evenmin kan het tweede exploot strekken tot herstel van het niet inschrijven ter rolle, omdat er op dit punt op 10 februari 2004 nog geen sprake was van een verzuim, aldus [geïntimeerde]. Het hof overweegt als volgt.
4.2. [appellant] heeft het tweede exploot van 10 februari 2004 tijdig laten inschrijven ter rolle, zonder daarbij de eerdere appeldagvaarding van 31 januari 2004 te overleggen. Voorts constateert het hof dat in het tweede exploot zelf noch in de memorie van grieven mededeling wordt gedaan van de eerdere appeldagvaarding. Gelet daarop en op het feit dat het hier gaat om twee vrijwel gelijkluidende exploten die beiden binnen de appeltermijn zijn uitgebracht, gaat het hof ervan uit dat het twee op zichzelf staande appeldagvaardingen betreft en dat [appellant] kennelijk de eerste appeldagvaarding niet heeft gehandhaafd.
4.3. Vervolgens moet dan geconstateerd worden dat de eerste appeldagvaarding geen gevolg heeft gehad, omdat deze niet is ingeschreven op de aangezegde rechtsdag en dit verzuim niet is hersteld.
4.4. Daarentegen heeft de tweede appeldagvaarding wel het door [appellant] beoogde gevolg gehad, omdat deze is uitgebracht binnen de appeltermijn en wél tijdig is ingeschreven op de rol van het hof. Het hof merkt daarbij op dat de eisen van een goede procesorde zich in dit geval niet verzetten tegen het binnen de appeltermijn kort na elkaar uitbrengen van twee vrijwel gelijkluidende appeldagvaardingen, nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] aldus in enig redelijk belang is benadeeld.
4.5. In beginsel kan [appellant] dus worden ontvangen in zijn hoger beroep van voormelde vonnissen.
4.6. Niettemin moet [appellant] niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn appel van het tussenvonnis van 7 mei 2003, nu hij daartegen geen grieven heeft gericht.
4.7. [appellant] is eveneens niet-ontvankelijk in zijn appel van het incidenteel vonnis van 9 juli 2003, nu bij dit vonnis het beroep van [appellant] op de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank is verworpen, en daartegen ingevolge artikel 110 lid 3 Rv geen hogere voorziening is toegelaten.
5. De beoordeling
5.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Na uitwisseling tussen de advocaten van partijen (mr. Wolf voor [geïntimeerde] en mr. van Weeren voor [appellant]) van concepten van een door partijen te sluiten vaststellingsovereenkomst, heeft [appellant] op 19 juni 2000 een door [geïntimeerde] aan hem voorgelegde vaststellingsovereenkomst ondertekend en aan [geïntimeerde] geretourneerd.
b. In deze vaststellingsovereenkomst staat onder meer:
'Komen overeen als volgt:
1. [appellant] verklaart (per saldo) ter leen te hebben ontvangen en daarom verschuldigd te zijn aan [geïntimeerde], die verklaart daarom van [appellant] te vorderen te hebben, een bedrag van f 600.000,-- (zegge: zeshonderdduizend gulden).
2. De looptijd van de lening bedraagt 36 maanden, te weten van 1 januari 2000 tot 1 januari 2003.
3. Gedurende de in artikel 2 genoemde looptijd is [appellant] geen rente verschuldigd over de hoofdsom. Vanaf 1 januari 2003 is [appellant] - bij niet of niet volledige aflossing - over het in artikel 1 genoemde bedrag of het onafgeloste gedeelte daarvan aan [geïntimeerde] verschuldigd een rente van 10% per jaar.
(...)
5. De hoofdsom of het restant daarvan is terstond en zonder enige ingebrekestelling opeisbaar, met de wettelijke rente tot de dag der terugbetaling, in de volgende gevallen:
- (...)
- in geval van overtreding, niet-nakoming of niet behoorlijke nakoming door [appellant] van één of meer van de bepalingen of bedingen van deze overeenkomst.
6. Indien en voorzover door bemiddeling van [appellant], waarvoor gedurende 4 maanden te rekenen vanaf ondertekening van deze overeenkomst exclusief opdracht aan [appellant] wordt verstrekt, een perfecte koopovereenkomst tot stand komt tussen [geïntimeerde] en/of een nader te noemen vennootschap als eigenaar enerzijds en een koper anderzijds met betrekking tot het aan partijen genoegzaam bekende motorjacht Feretti 80, zal [appellant] aanspraak kunnen maken op een "commissie" van f 300.000,--, zulks evenwel uitsluitend indien de koopsom een indicatie van f. 5.800.000,-- bedraagt en daadwerkelijk aan [geïntimeerde] en/of een nader te noemen vennootschap is betaald. [geïntimeerde] zal haar medewerking - voorzover vereist - aan de verkoop verlenen. Dit bedrag zal evenwel nooit aan [appellant] worden uitbetaald, maar uitsluitend door verrekening in mindering (kunnen) strekken op de in artikel 1 genoemde hoofdsom.
(...)
8. [appellant] is in verzuim door het enkel verlopen van een voor de betaling ingevolge deze overeenkomst gestelde termijn of betalingsdatum of het enkele feit van niet- of niet behoorlijke nakoming of overtreding van de bepalingen in deze overeenkomst, nadat daartoe een ingebrekestelling, aanmaning, bevel of soortgelijke daad van rechtsvervolging is uitgebracht.'
c. Onder aan de vaststellingsovereenkomst heeft [appellant], op de daartoe bestemde plaats, handgeschreven vermeld:
'deze schuldbekentenis is goed voor een bedrag van fl. 600.000,= (gulden) te vermeerderen met rente vanaf 1 januari 2003.'
d. Bij brief van 5 februari 2003 heeft mr. Wolf [appellant] gesommeerd om uiterlijk op 20 februari 2003 te betalen genoemd bedrag van f. 600.000,--, omgerekend E. 272.268,12, vermeerderd met de contractuele rente en buitengerechtelijke kosten.
5.1.2. Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen E. 280.773,16, te vermeerderen met de contractuele rente van 10% over E. 272.268,12 vanaf 1 maart 2003.
5.1.3. [geïntimeerde] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] op grond van voormelde vaststellingsovereenkomst E. 272.268,12 (f. 600.000,--) aan haar verschuldigd is evenals de van 1 januari 2003 tot 1 maart 2003 vervallen contractuele rente van 10% per jaar van in totaal E. 4.401,05, en de vanaf 1 maart 2003 te vervallen contractuele rente. Daarnaast is [appellant] E. 4.103,99 aan buitengerechtelijke kosten inclusief BTW verschuldigd, aldus [geïntimeerde].
5.1.4. [appellant] heeft de vordering van [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden, onder meer stellende dat tussen partijen geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, althans dat deze overeenkomst door misbruik van omstandigheden of dwang tot stand is gekomen. Los hiervan heeft [appellant] aangevoerd dat hij geen f. 600.000,-- van [geïntimeerde] heeft geleend.
5.1.5. Bij het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de gevorderde hoofdsom ad
E. 272.268,12, te vermeerderen met de contractuele rente van 10% vanaf 1 januari 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. De rechtbank heeft de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen.
5.2. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
Totstandkoming vaststellingsovereenkomst d.d. 19 juni 2000
5.3.1. [appellant] heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat voormelde vaststellingsovereenkomst d.d. 19 juni 2000 tussen partijen tot stand is gekomen, omdat deze overeenkomst niet door [geïntimeerde] is ondertekend.
5.3.2. Deze klacht faalt, aangezien de rechtbank terecht heeft overwogen dat het door [geïntimeerde] (ter ondertekening) aan [appellant] voorleggen van de vaststellingsovereenkomst moet worden aangemerkt als een aanbod van [geïntimeerde] aan [appellant] tot het aangaan van die overeenkomst. Door de overeenkomst op 19 juni 2000 te ondertekenen en per fax te retourneren aan [geïntimeerde], heeft [appellant] dit aanbod aanvaard. De vaststellingsovereenkomst kwam met de ontvangst door [geïntimeerde] van die aanvaarding tot stand.
Overigens verwerpt het hof hierbij het verweer van [appellant] dat het hier slechts zou gaan om een concept van de vaststellingsovereenkomst en dat het proces van uitwisseling en becommentariëring van concepten van deze overeenkomst tussen de advocaten van partijen nog geenszins was beëindigd, nu [appellant] heeft nagelaten dit verweer op enigerlei wijze nader te onderbouwen terwijl dit gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] wel op zijn weg lag.
5.3.3. Subsidiair heeft [appellant] nog aangevoerd dat hij zijn wilsverklaring van 19 juni 2000 waarmee hij voormeld aanbod van [geïntimeerde] aanvaardde (welke wilsverklaring blijkt uit de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst), op 22 juni 2000 heeft ingetrokken dan wel herroepen. Deze klacht faalt echter op de door de rechtbank in r.o. 3.5 van het beroepen eindvonnis vermelde gronden. Aan de door [appellant] overgelegde - en eenzijdig door hem aangepaste - versie van de vaststellingsovereenkomst d.d. 22 juni 2000 komt dus geen betekenis toe.
Wilsgebreken
5.4.1. [appellant] heeft voorts een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst d.d. 19 juni 2000, omdat deze overeenkomst door misbruik van omstandigheden c.q. dwang tot stand is gekomen. [appellant] heeft daartoe het volgende aangevoerd.
5.4.2. Hoewel [appellant] naar eigen zeggen geen f. 600.000,-- van [geïntimeerde] zou hebben geleend, zag hij zich toch genoodzaakt om de vaststellingsovereenkomst te tekenen, omdat [geïntimeerde] anders niet zou meewerken aan opheffing van de conservatoire beslagen die zij had laten leggen op twee onroerende zaken van [appellant]. In dat geval zou [appellant] (privé) waarschijnlijk failliet zijn gegaan, omdat hij wegens bestuurdersaansprake-lijk-heid aanzienlijke bedragen moest betalen aan de curator in het faillissement van [B.V. 1 appellant]. [geïntimeerde] had geëist dat [appellant] de onderhavige overeenkomst zou tekenen, bij gebreke waarvan [geïntimeerde] niet zou meewerken aan een te sluiten vaststellingsovereenkomst met de curator, aldus nog steeds [appellant].
5.4.3. Het hof is van oordeel dat deze door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat de onderhavige vaststellingsovereenkomst door misbruik van omstandigheden c.q. dwang tot stand is gekomen. Daarbij kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan het feit dat [appellant] bij de totstandkoming van deze overeenkomst werd bijgestaan door een advocaat, terwijl als onbetwist vaststaat dat de litigieuze overeenkomst het resultaat is geweest van veelvuldig overleg tussen de advocaten van partijen. Bovendien stonden [appellant] ook andere mogelijkheden ten dienste om bedoelde onroerende zaken vrij van beslag te krijgen. Tenslotte constateert het hof dat [geïntimeerde] harerzijds wél heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst om haar medewerking te verlenen aan opheffing van de beslagen en aan royement van een tussen partijen aanhangige procedure bij de rechtbank Utrecht, alsmede om zeven casco's die [geïntimeerde] van de curator had gekocht aan hem terug te leveren, zulks ter gedeeltelijke voldoening van de door [appellant] aan de curator te betalen afkoopsom (zie artikel 11 en 13 van de vaststellingsovereenkomst). [appellant] heeft daartegen nimmer geprotesteerd, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat [appellant] zich destijds heeft beklaagd over de inhoud of wijze van totstandkoming van de overeenkomst. Eerst bij conclusie van dupliek van 17 september 2003 heeft [appellant] – ongemoti-veerd - gesteld dat de overeenkomst van 19 juni 2000 onder dwang tot stand is gekomen, hetgeen het hof in het licht van al het voorgaande ongeloofwaardig acht.
5.4.4. Gelet op het bovenstaande passeert het hof het - overigens niet gespecificeerde - bewijsaanbod van [appellant] dat er sprake is van misbruik van omstandigheden.
Inhoud vaststellingsovereenkomst
Verschuldigdheid f. 600.000,--
5.5.1.1. Gelet op artikel 7:900 lid 1 BW en op de inhoud van de onderhavige vaststellingsovereenkomst (met name artikel 1) moet ervan uit worden gegaan dat [appellant] op 19 juni 2000 per saldo een bedrag van f. 600.000,-- aan [geïntimeerde] was verschuldigd. Anders dan [appellant] stelt, rust er op [geïntimeerde] geen verplichting om aan te tonen dat zij f. 600.000,--
aan [appellant] heeft geleend, nu [geïntimeerde] haar vordering jegens [appellant] heeft gegrond op de vaststellingsovereenkomst en niet op een geldleningsover-eenkomst.
5.5.1.2. Voorts passeert het hof het bewijsaanbod van [appellant] dat hij geen f. 600.000,-- van [geïntimeerde] heeft geleend, aangezien dit bewijsaanbod gezien het voorgaande niet ter zake dienend is. Dit bewijsaanbod zou slechts relevant zijn in het kader van een beroep op de vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst wegens - kort gezegd - strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 7:904 lid 1 BW), maar zo'n beroep heeft [appellant] niet gedaan.
5.5.1.3. Het vorenoverwogene brengt mee dat grief V, wat daar verder ook van moge zijn, geen bespreking meer behoeft.
Terugbetalingsverplichting
5.5.2.1. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de stelling van [appellant] dat uit de vaststellingsovereenkomst niet blijkt van enige terugbetalingsverplichting, onjuist is. Terecht heeft de rechtbank daarbij tot uitgangspunt genomen dat het bij de uitleg van de in een overeenkomst door partijen gebruikte bewoordingen aankomt op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat betekent niet dat de bewoordingen van de uit te leggen passages zonder betekenis zijn; onder omstandigheden kan ook daaraan een beslissende betekenis toekomen.
5.5.2.2. In de considerans van de vaststellingsovereenkomst is bepaald:
'In dit kader zijn door [geïntimeerde] betalingen verricht voor, namens, ten behoeve van en aan [appellant]. Uit hoofde hiervan heeft [geïntimeerde] een aanzienlijk bedrag van [appellant] te vorderen.' (onderstreping hof)
Voorts heeft [appellant] in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst verklaard dat hij op 19 juni 2000 van [geïntimeerde] ter leen heeft ontvangen en daarom aan [geïntimeerde] verschuldigd is een bedrag van f. 600.000,--. Daartegenover staat dat [geïntimeerde] in artikel 1 heeft verklaard dat zij dit bedrag van [appellant] heeft te vorderen. Verder is in artikel 2 bepaald dat de looptijd van de lening 36 maanden bedraagt, te weten van 1 januari 2000 tot 1 januari 2003, terwijl in artikel 3 is geregeld dat [appellant] op 1 januari 2003 - bij niet of niet volledige aflossing - over genoemd bedrag van f. 600.000,-- of het niet afgeloste gedeelte daarvan aan [geïntimeerde] een rente van 10% per jaar is verschuldigd. Tenslotte is [appellant] op grond van artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst in verzuim door het enkel verlopen van een voor de betaling ingevolge de overeenkomst gestelde termijn of betalingsdatum, nadat daartoe een ingebrekestelling, aanmaning, bevel of soortgelijke daad van rechtsvervolging is ingesteld (onderstrepingen hof).
5.5.2.3. Uit deze bepalingen van de vaststellingsovereenkomst in onderling verband bezien, mede in het licht van de considerans, heeft [appellant] naar
's hofs oordeel redelijkerwijze niets anders kunnen begrijpen dan dat hij zich verbond om het bedrag van f. 600.000,-- per
1 januari 2003 terug te betalen aan [geïntimeerde]. Ook in appel heeft [appellant] geen concrete feiten gesteld die een andere uitleg zouden kunnen rechtvaardigen.
5.5.2.4. Voorts verwerpt het hof het (subsidiaire) verweer van [appellant] dat de terugbetalingsverplichting op grond van artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst nog niet in werking zou zijn getreden, omdat [geïntimeerde] de overeenkomst niet heeft ondertekend en de gemaakte afspraken niet zouden zijn geëffectueerd. Hiermee miskent [appellant] immers dat de in artikel 13 genoemde voorwaarden onmiskenbaar géén betrekking hebben op de terugbetalingsverplichting van [appellant].
Rente
5.5.3.1. Het verweer van [appellant] dat op grond van de door hem aangepaste versie van de vaststellingsovereenkomst van 22 juni 2000 een rentepercentage van 5% geldt in plaats van 10%, faalt reeds omdat aan de versie van 22 juni 2000 geen betekenis toekomt (zie overweging 5.3.3).
5.5.3.2. Voorts faalt het verweer van [appellant] dat genoemde rente van 10% achteraf per jaar is verschuldigd, derhalve eerst per 1 januari 2004, omdat het hof zich verenigt met het oordeel van de rechtbank dienaangaande in r.o. 3.19 van het beroepen eindvonnis.
Commissie
5.6.1. [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] hem onvoldoende gelegenheid heeft geboden om te bemiddelen bij de verkoop van het in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst genoemde motorjacht. [appellant] zou de daardoor gederfde commissie van f. 300.000,-- mogen verrekenen met zijn schuld aan [geïntimeerde]. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.
5.6.2. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan haar verplichting uit artikel 6 van de overeenkomst om aan [appellant] gedurende vier maanden vanaf 19 juni 2000 exclusief opdracht te geven om te bemiddelen bij de verkoop van het jacht. Naar aanleiding daarvan heeft [appellant] verkoopactiviteiten ontplooid, maar deze activiteiten hebben niet geleid tot de totstandkoming van een koopovereenkomst binnen de overeengekomen periode van vier maanden.
5.6.3. Voorts staat als onbetwist vast dat [appellant] bij fax van 4 april 2001 in de gelegenheid is gesteld om nog tot 14 april 2001 te bemiddelen bij de verkoop van het jacht. Nadat gebleken was dat ook binnen deze nadere termijn via [appellant] geen koopovereenkomst kon worden gesloten, heeft [geïntimeerde] het jacht in de loop van april 2001, zonder overleg met [appellant], bij hem weggehaald en via een andere jachtmakelaar te koop aangeboden. Uiteindelijk is het jacht door bemiddeling van deze makelaar verkocht.
5.6.4. Aangezien [appellant] geen concrete grief heeft gericht tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank in r.o. 3.13 van het beroepen eindvonnis, staat ook in appel vast dat het [geïntimeerde] na het verstrijken van de overeengekomen periode van vier maanden in beginsel vrijstond om het jacht terug te nemen en aan een derde opdracht tot bemiddeling bij de verkoop te verstrekken. Het hof neemt hierbij in ogenschouw dat [geïntimeerde] er expliciet van uit is gegaan dat [appellant] op dit punt geen grief heeft gericht tegen het beroepen eindvonnis (mva, p. 13), en dat [appellant] zulks niet heeft bestreden.
5.6.5. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen zijn er feiten en omstandigheden denkbaar die kunnen meebrengen dat [geïntimeerde] aan [appellant] toch een langere periode dan vier maanden had moeten gunnen om te bemiddelen bij de verkoop van het jacht.
Bij de beoordeling van de vraag of daarvan sprake is, moet worden vooropgesteld dat [geïntimeerde] aan [appellant] reeds een veel langere termijn had gegund, namelijk tot 14 april 2001, derhalve bijna zes maanden langer dan was afgesproken. Voorts is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] [appellant] in de periode van 19 juni 2000 tot 14 april 2001 onvoldoende in staat zou hebben gesteld om te bemiddelen bij de verkoop van het jacht. Mede in het licht daarvan is het hof van oordeel dat de door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden (te weten: [appellant] had een koper en [geïntimeerde] wist dat hij zijn schuld aan haar slechts via verrekening met de commissie voor het jacht kon voldoen) onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] aan [appellant] een nog langere termijn had moeten gunnen. Bijgevolg zal het hof [appellant] op dit punt ook niet toelaten tot bewijs.
Aflossing schuld
5.7.1. Grief X is in het algemeen gericht tegen rechtsoverwegingen 3.14 en 3.15 van het beroepen eindvonnis. Blijkens de toelichting op deze grief heeft [appellant] echter geen concrete klachten geformuleerd tegen de - terechte - oordelen van de rechtbank dat uit een door [appellant] overgelegd bankafschrift van 23 februari 2000 niet kan worden afgeleid dat [appellant] f. 175.000,-- aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald, en dat [appellant] ook overigens onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat hij dit bedrag na 19 juni 2000 heeft terugbetaald aan [geïntimeerde]. Het hof gaat er daarom van uit dat grief X niet is gericht tegen deze oordelen van de rechtbank, temeer daar ook [geïntimeerde] expliciet daarvan is uitgegaan (mva, p. 14) en [appellant] niet heeft gesteld dat deze veronderstelling onjuist is.
5.7.2. Met grief X klaagt [appellant] er (slechts) over dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de betaling door [geïntimeerde] van f. 600.000,-- in feite een kapitaalstorting in [B.V. 2 appellant] betrof, en dat dit bedrag aan [geïntimeerde] is terugbetaald doordat zij de aandelen in die B.V. voor f. 900.000,-- heeft verkocht aan [koper]. Deze grief stuit reeds af op de omstandigheid dat [koper] de koopsom voor de aandelen al op 30 december 1999 aan [geïntimeerde] heeft betaald (zo staat tussen partijen als onbetwist vast), derhalve vóór de totstandkoming van de onderhavige vaststellingsovereenkomst waarin [appellant] heeft verklaard dat hij op 19 juni 2000 per saldo een bedrag van f. 600.000,-- aan [geïntimeerde] was verschuldigd.
Voor het geval [appellant] nog mocht hebben bedoeld te stellen dat [geïntimeerde] anderszins via [B.V. 2 appellant] (een gedeelte van) het bedrag van f. 600.000,-- zou hebben ontvangen, wordt deze stelling door het hof als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. [appellant] heeft nagelaten concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat [geïntimeerde] ná 19 juni 2000, toen zij geen eigenaar meer was van de aandelen in [B.V. 2 appellant], via die B.V. genoemd bedrag ad f. 600.000,-- of een gedeelte daarvan heeft ontvangen, en dat deze betaling strekt ter voldoening van de schuld van [appellant] aan [geïntimeerde].
Het voorgaande brengt mee dat er ook op dit punt geen plaats is voor bewijslevering.
Opschorting
5.8.1. Tenslotte heeft [appellant] nog betoogd dat hij rechtsgeldig zijn betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft opgeschort. [appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] tot op heden in gebreke is gebleven met de nakoming van haar verplichting om aan [appellant] en zijn broer [naam] (hierna: [appellant] c.s.) de onroerende zaken gelegen aan de [adres] te leveren, zulks uit hoofde van een door [geïntimeerde] aan [appellant] c.s. verleend optierecht c.q. recht van terugkoop. In verband daarmee heeft [appellant] een overeenkomst van 27 juni 2000 overgelegd, waaruit het bestaan van dit optierecht c.q. recht van terugkoop zou moeten blijken (mvg, prod. I).
5.8.2. [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist, en heeft daarbij een beroep gedaan op een vonnis van
18 september 2003 gewezen in kort geding door de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellant] c.s. anderzijds. Bij dat vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de vordering van [appellant] c.s. tot levering van bedoelde onroerende zaken vooralsnog summierlijk ondeugdelijk moet worden geacht. Daartoe heeft de voorzieningrechter geoordeeld dat [appellant] c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat [geïntimeerde] bedoeld optierecht c.q. recht van terugkoop mondeling aan hen zou hebben verleend. Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat in genoemde overeenkomst 27 juni 2000 (waarvan [geïntimeerde] overigens de ondertekening stellig heeft ontkend) staat vermeld dat de onroerende zaken teruggekocht kunnen worden 'op het tijdstip dat [appellant] en [broer appellant] het mogelijk achten de koopsom te kunnen betalen'. De voorzieningenrechter overwoog vervolgens dat een redelijke uitleg van deze clausule meebrengt dat [appellant] c.s. moeten stellen en zonodig moeten aantonen dat zij de koopprijs voor de onroerende zaken ad f. 3.990.000,-- daadwerkelijk kunnen betalen, alvorens zij levering kunnen eisen. Nu [appellant] c.s. ter zake niets hebben gesteld of overgelegd, is onvoldoende aannemelijk dat hun recht op levering reeds is ontstaan.
5.8.3. Nog daargelaten dat ook in de onderhavige procedure niet vaststaat dat [geïntimeerde] (mondeling of schriftelijk) bedoeld optierecht c.q. recht van terugkoop heeft verleend aan [appellant] c.s., moet geconstateerd worden dat [appellant] ook in deze zaak niet heeft aangetoond, noch daartoe voldoende heeft gesteld en bewijs heeft aangeboden, dat hij en zijn broer genoemde koopprijs van f. 3.990.000,-- kunnen betalen. Zulks lag echter wel op zijn weg, in de eerste plaats omdat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft gesteld dat [appellant] de koopsom niet kan betalen (mva, p. 15) en in de tweede plaats omdat het hof evenals de voorzieningenrechter van oordeel is dat een redelijke uitleg van de overeenkomst van 27 juni 2000 dat meebrengt. Nu [appellant] op dit punt reeds niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, kan er niet van worden uitgegaan dat [appellant] een opeisbare vordering op [geïntimeerde] heeft. Reeds hierom is [appellant] niet bevoegd om de nakoming van zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst op te schorten.
Conclusie
5.9. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat alle grieven falen, zodat het hof het beroepen eindvonnis zal bekrachtigen. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
6. De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn appel van het tussenvonnis van 7 mei 2003 en van het incidenteel vonnis van
9 juli 2003;
bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 1.088,-- aan verschotten en E. 9.789,-- aan salaris procureur;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Fikkers en F. Vermeulen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 juni 2005.