Uitspraak
typ. JP
rolnr. C0301375/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 10 mei 2005,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANT SUB 1],
2. [APPELLANT SUB 2],
handelende in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke vertegenwoordigers van hun minderjarige dochter [naam],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten, verder 'de ouders',
procureur: mr. P. Bouman,
tegen:
1. [GEINTIMEERDE SUB 1]
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprake-
lijkheid [GEINTIMEERDE SUB 2],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerden, verder 'de kapsalon',
procureur: mr. J.E. Benner,
3. de stichting ZUID-OOST NEDERLAND,
gevestigd te Roermond,
geïntimeerde, verder 'de stichting',
procureur: mr. J.E. Lenglet,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 21 december 2004 inzake het hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch tussen partijen onder zaaknummer 63014/HA ZA 01-518 gewezen vonnis van 20 augustus 2003.
6. Het verdere verloop van het proces
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de ouders in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of zij beschikken over een machtiging ingevolge artikel 1:349 BW Pro jo. 1:235k BW voor het voeren van de onderhavige procedure (in eerste aanleg en in hoger beroep).
De ouders hebben vervolgens onder overlegging van twee producties een akte tot het in het geding brengen van stukken genomen.
De kapsalon heeft daarop een akte tot referte genomen. De stichting heeft afgezien van een antwoordakte.
Ten slotte hebben partijen opnieuw de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
7. De verdere beoordeling
7.1 Uit de door de ouders overgelegde producties blijkt dat zij over de vereiste machtigingen beschikken, zodat zij in zoverre in hun beroep ontvankelijk geacht kunnen worden en het hof kan overgaan tot behandeling van de zaak zelf.
7.2 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder 2.1 en 2.2 een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling is, afgezien van het punt dat hierna onder 7.3 aan de orde komt, niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep van deze feiten uitgaat.
7.3 De ouders merken hierbij op dat ten onrechte is opgenomen dat de poten van het bord na tussen de op de muur bevestigde haken te zijn geschoven, tussen die haken vastgeklemd zitten. Hun bezwaar betreft het woord 'vastgeklemd'; volgens hen kan het bord eenvoudig bewogen worden. Ter adstructie wijzen zij op drie door hen overgelegde foto's. Dit bezwaar gaat niet op aangezien op deze foto's de poten van het bord niet (geheel) onder de haken is geschoven, zoals blijkt uit vergelijking van deze foto's met de foto's die bij conclusie van antwoord zijn overgelegd en waarop het bord in volledig ingeschoven positie is te zien. Enige andere feitelijke onderbouwing hebben zij aan hun opmerking niet gegeven, zodat het hof ook op dit punt uitgaat van de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Kortheidshalve wordt hiernaar verwezen.
7.4 In dit verband merken de ouders verder nog op dat de rechtbank er volgens hen ten onrechte van uitgaat dat het bord ten tijde van het ongeval op de juiste wijze was bevestigd. Het hof leest in deze opmerking geen bezwaar tegen de weergave van de feiten nu het hanteren van een dergelijk uitgangspunt uit die weergave niet is af te leiden. Het hof gaat daarom wat betreft de vaststelling van de feiten aan deze opmerking voorbij.
7.5 Het gaat in deze zaak om de vraag of de kapsalon en/of de stichting aansprakelijk zijn voor de gevolgen van een ongeval dat de toen negenjarige [dochter appellanten] op 25 augustus 1998 is overkomen toen zij met haar tweelingbroer aan het spelen was op de buitentrap van het gebouw waarin de kapsalon en de stichting zijn gevestigd. Bij dat ongeval heeft [dochter appellanten] letsel aan haar rechterduim opgelopen doordat deze door het reclamebord is geraakt dat op een horizontaal gedeelte van de trapmuur is geplaatst.
7.7 Volgens de ouders is er sprake van een gebrekkige zaak als bedoeld in artikel 6:173 BW Pro omdat de bevestigingsconstructie van het reclamebord volgens hen niet deugdelijk is. Daarbij gaat het volgens hen niet om ondeugdelijk materiaal of gebrekkig onderhoud maar om het gevaar dat de constructie in zich bergt doordat het bij niet juist of niet volledig inschuiven van de haken van het bord op eenvoudige wijze, door aanraking, kan kantelen (mvg blz. 12). Daardoor voldoet het reclamebord niet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. De exacte toedracht van het ongeval is hierbij niet van belang, aldus de ouders.
7.8 Met betrekking tot de toedracht is door de ouders niet meer gesteld dan dat [dochter appellanten] letsel heeft opgelopen doordat het reclamebord op haar duim is gevallen. Dit enkele feit is naar het oordeel van het hof evenwel onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW Pro. Gesteld noch gebleken is dat het bord in correct ingeschoven positie een bijzonder gevaar oplevert; evenmin is gesteld of gebleken dat het bord ten tijde van het ongeval niet juist of niet volledig was ingeschoven. Dat dit laatste het geval is kan niet zonder meer worden afgeleid uit het feit dat het is gevallen. De stelling van de ouders dat het niet uitgesloten is te achten dat het bord niet goed was ingeschoven (mvg blz. 3), is in dit verband niet aan te merken als een voldoende concreet onderbouwde stelling.
7.9 Het bord kan verschoven worden om het te verwijderen en terug te plaatsen, maar het feit dat dit mogelijk is houdt op zich nog niet in dat het reclamebord daardoor gebrekkig is in de zin van artikel 6:173 BW Pro. In hoeverre het bord kan kantelen wanneer het niet correct is ingeschoven (naar welke kant, bij welke mate van aanraking?) is eerst relevant wanneer vaststaat dat die situatie zich hier ten tijde van het ongeval heeft voorgedaan. Dat is evenwel, zoals gezegd, gesteld noch gebleken.
7.10 De ouders hebben ter onderbouwing van hun beroep op het bepaalde in artikel 6:162 BW Pro aangevoerd dat de kapsalon en de stichting een zorgvuldigheidsnorm hebben overschreden door er niet voor te zorgen dat het bord zodanig was bevestigd dat het niet eenvoudigweg van de trapleuning kon vallen. Volgens de ouders hadden op eenvoudige wijze veiligheidsmaatregelen genomen kunnen worden waardoor het ongeval zou zijn voorkomen. De kapsalon en de stichting hadden erop dienen toe te zien dat het reclamebord niet op onjuiste wijze was ingeschoven of door derden uit de constructie kon worden geschoven.
7.11 Aan dit beroep op artikel 6:162 BW Pro ligt de veronderstelling van de ouders ten grondslag dat het reclamebord 'eenvoudigweg' ís omgevallen. Die veronder-stelling is door hen, zoals hiervoor overwogen, niet met concrete feiten of omstandigheden omtrent de toedracht van het ongeval onderbouwd. Daarmee mist ook de stelling van de ouders dat van de kapsalon en de stichting bepaalde veiligheidsmaatregelen gevergd hadden mogen worden voldoende grondslag. Ook indien ervan uitgegaan dient te worden dat bij het toepassen van bepaalde maatregelen een ongeval als zich hier heeft voorgedaan niet zou zijn voorgevallen, brengt dat op zichzelf genomen nog niet mee dat het ontbreken van die maatregelen tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad leidt. Niet iedere kans op ongevallen verplicht tot maatregelen; om in dit geval tot het bestaan van een dergelijke verplichting te concluderen is alleen het feit dat het reclamebord is gevallen een onvoldoende basis.
7.12 De ouders stellen zich op het standpunt dat voor de aansprakelijkheid de exacte toedracht niet van belang is (pleitnota blz. 2). Volgens hen volstaat dat het bord is gevallen en de duim van [dochter appellanten] heeft geraakt. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. Zowel voor een beroep op het bepaalde in artikel 6:173 BW Pro als voor een beroep op onrechtmatige daad dienen de ouders met betrekking tot de feitelijke toedracht van het ongeval concrete feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat er sprake is van een gebrekkige zaak of van onrechtmatig handelen of nalaten van de kant van de kapsalon en de stichting. Het enkele feit dat het reclamebord [dochter appellanten] heeft geraakt is daarvoor niet toereikend.
7.13 Nu de ouders met betrekking tot de toedracht van het ongeval onvoldoende hebben gesteld, komt bewijslevering niet aan de orde zodat hun bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dient te worden. Voor voorlichting door een deskundige dan wel een plaatsopneming ziet het hof bij deze stand van zaken evenmin aanleiding.
7.14 De ouders hebben een beroep gedaan op de zogenaamde 'omkeringsregel' (onder meer pleitnota blz. 6/7). Deze uitzondering op de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro. is in het onderhavige geval evenwel niet van toepassing, aangezien de ouders, zoals hiervoor overwogen, niet hebben voldaan aan hun stelplicht met betrekking tot de toedracht van het ongeval zodat bewijs, en dus ook een dergelijke bijzondere regel van bewijs ten aanzien van het causaal verband, niet aan de orde is.
7.15 De slotsom van een en ander is dat de vordering van de ouders op geen van beide grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt, zodat de grieven worden verworpen en het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. De ouders worden als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het hoger beroep.
8. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de ouders in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de kapsalon en van de stichting ieder voor zich begroot op E. 245,= aan verschotten en op E. 2.682,= aan salaris procureur;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Venhuizen en Feddes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 mei 2005.