Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 98/04375
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de door het Hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op 31 juli 1998 gedane uitspraak op zijn bezwaarschrift betreffende de hem over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting, aanslagnummer 1.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De vorenvermelde naheffingsaanslag is door de Inspecteur met dagtekening 26 mei 1998 opgelegd tot een bedrag van fl. 83.983,= aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging. De belanghebbende heeft tegen deze naheffingsaanslag tijdig bezwaar aangetekend. De Inspecteur heeft bij voornoemde uitspraak het bezwaar afgewezen en de naheffingsaanslag gehandhaafd.
De belanghebbende is tijdig en op regelmatige wijze tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van de belanghebbende een recht geheven van fl. 80,= (€ 36,30).
De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden. De belanghebbende heeft vervolgens een brief, gedagtekend 6 juni 2000, met twee bijlagen, ingezonden. Het Hof heeft deze brief aangemerkt als een conclusie van repliek en heeft de Inspecteur, onder toezending van een afschrift daarvan, in de gelegenheid gesteld een conclusie van dupliek in te dienen, van welke gelegenheid de Inspecteur gebruik heeft gemaakt.
1.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 14 maart 2001 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de belanghebbende, de gemachtigde van de belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.
Partijen hebben tijdens deze mondelinge behandeling ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan hun wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen het door de belanghebbende overleggen van de vijf bij diens pleitnota behorende bijlagen. Voorts heeft de gemachtigde tijdens deze mondelinge behandeling, eveneens zonder bezwaar van de Inspecteur, (a) een kopie overgelegd van de resolutie van de Raad van de Europese Unie van 16 december 1996 betreffende maatregelen ter bestrijding en uitroeiing van de illegale teelt en productie van drugs in de Europese Unie en (b) vijf stekken van hennepplanten (hierna: hennepstekken) in verschillende stadia van groei getoond aan het Hof en aan de Inspecteur.
2. Feiten
Blijkens de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat tussen partijen het volgende vast:
2.1. De belanghebbende drijft aan de Astraat 1 te Q een onderneming. Hij is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968. De ondernemingsactiviteiten bestaan uit de handel in kweekmaterialen ten behoeve van plant en dier, zoals regelapparatuur, reflectoren, lampen, pompen, ventilatoren, substraatsystemen en meststoffen. Voorts teelt de belanghebbende -zelfstandig en bedrijfsmatig- hennepstekken (cannabis) en handelt hij -eveneens zelfstandig en bedrijfsmatig- in hennepstekken en hennepzaden.
2.2. De door de belanghebbende geleverde hennepstekken zijn geteeld met het oog op verkoop voor de (uiteindelijke) productie van zogeheten nederwiet (marihuana). Zijn handel in hennepstekken betreft dan ook uitsluitend vrouwelijke planten, omdat juist deze de werkzame (roesverwekkende) stof tetrahydrocannabinol (hierna: THC) bevatten. De door de belanghebbende verhandelde hennepstekken bevatten een relatief hoog THC-gehalte. Bij droging van de (knop van de) bloem van de vrouwelijke hennepplant ontstaat marihuana. Uit de gedroogde bladeren van vrouwelijke hennepplanten wordt hasjiesj gewonnen. De door de belanghebbende geleverde hennepstekken zijn onder meer van de rassen 'Skunk' en 'Northern Light', welke rassen ongeschikt zijn voor de productie van vezelhennep, doch welke wèl een hoog THC-gehalte hebben. Deze rassen staan niet op de gemeenschappelijke rassenlijst (vastgesteld ingevolge artikel 1 van Pro de Richtlijn 70/457/EEG, betreffende de gemeenschappelijke rassenlijst voor landbouwgewassen van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 29 september 1970 (Pb. EG L 125)).
2.3. De belanghebbende is door de Politierechter te Roermond veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben op of omstreeks 2 april 1998 van ongeveer 964, althans een aantal, hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II. De belanghebbende kreeg een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden (te vervangen door 180 uur taakstraf) en twee maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren opgelegd.
2.4. Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 8 april 1998 van hoofdagent van politie B blijkt dat een op 2 april 1998 verrichte ODV-kleurreactie-test op een monster genomen van vier willekeurige hennepplanten uit een partij van 964 stuks afkomstig van het onder 2.1 vermelde perceel Astraat 1 te Q een aanwijzing opleverde voor de aanwezigheid van marihuana, hasjiesj of THC in die planten.
2.5. Het op 30 maart 1961 te New York gesloten Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen, Trb. 1962, 30, is door Nederland goedgekeurd bij wet van 2 maart 1964, Stb. 111. Het Protocol van 25 maart 1972, Trb. 1972, 184, waarbij dit verdrag is gewijzigd, is door Nederland goedgekeurd bij Rijkswet van 19 november 1986, Stb. 720.
2.6. Het op 21 februari 1971 te Wenen gesloten Verdrag inzake psychotrope stoffen, Trb. 1989, 129 (hierna: het Verdrag van 1971) is door Nederland goedgekeurd bij Rijkswet van 2 juli 1993, Stb. 448.
2.7. Het op 20 december 1988 te Wenen gesloten Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen, Trb. 1989, 97 (hierna: het Verdrag van 1988) is door Nederland goedgekeurd bij wet van 2 juli 1993, Stb. 387.
2.8. De belanghebbende heeft ter zake van de door hem in het onderhavige tijdvak verrichte leveringen van hennepstekken geen omzetbelasting voldaan. Van oordeel zijnde dat binnen de Europese Unie geen absoluut verhandelingsverbod van hennepstekken -ook niet van hennepstekken als de onderwerpelijke- bestaat, heeft de Inspecteur de belanghebbende ter zake van deze leveringen de litigieuze naheffingsaanslag opgelegd, welke is berekend naar het algemene tarief. Het bedrag van deze naheffingsaanslag is als zodanig niet in geschil.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de belanghebbende ter zake van de door hem in het onderhavige tijdvak verrichte leveringen van hennepstekken omzetbelasting is verschuldigd, welke vraag naar het oordeel van de belanghebbende ontkennend, doch naar de mening van de Inspecteur bevestigend moet worden beantwoord.
3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de door hen tijdens de mondelinge behandeling voorgedragen en overgelegde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Tijdens de mondelinge behandeling hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
De belanghebbende
Het arrest van de Hoge Raad van 3 januari 2001, nr 34 781, BNB 2001/193, is gebaseerd op de onjuiste feitelijke vaststelling van het Gerechtshof te Amsterdam dat de hennepstekken zelf geen verdovende middelen zijn. Voorts heeft dit arrest -anders dan de onderhavige zaak- betrekking op een tijdvak waarin het Verdrag van 1971 en het Verdrag van 1988 voor Nederland nog niet van kracht waren.
De door de belanghebbende geleverde hennepstekken zijn zelf wèl verdovende middelen, omdat deze stekken een relatief hoog THC-gehalte hebben. Een minder verwende roker, bijvoorbeeld een Amerikaanse toerist, zal er geen moeite mee hebben een hennepstek als de onderhavige, na droging, te roken. De opvatting van Advocaat-Generaal Wattel in onderdeel 4.12 van zijn conclusie voor het vorengenoemde arrest van 3 januari 2001 dat men een hennepstek niet met bevredigend resultaat kan oproken, is dan ook onjuist; de huidige hennepplanten, en daarmede ook de huidige hennepstekken, hebben een veel hoger THC-gehalte dan vroeger het geval was. In het buitenland wordt de plant tot en met de stengel gerookt.
Blijkens de bij de Opiumwet behorende lijst II is een hennepstek een verboden (verdovend) middel; alleen hennepstekken waaraan de hars is onttrokken, zijn "gedecriminaliseerd".
Het telen van hennep(stekken) is als een bewerking aan te merken. Ook het, in het kader van die teelt, ophangen van lampen vormt een bewerking.
In rechterlijke uitspraken op het gebied van het strafrecht worden hennepstekken als intrinsiek schadelijk aangemerkt.
Het op pagina 2 van het beroepschrift gedane beroep op strijdigheid van de bestreden uitspraak met het motiveringsbeginsel, wordt ingetrokken.
Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan de belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten fiscale procedures opgenomen tarief.
Het in het beroepschrift gedane verzoek tot vergoeding van de kosten van de bezwaarfase, wordt ingetrokken.
De Inspecteur
Het gaat te dezen niet om de vraag of het kweken of telen van hennepstekken is verboden, maar om de vraag of met betrekking tot de levering van hennepstekken een absoluut verbod geldt.
De levering van hennepstekken is naar haar aard niet slecht, alleen hetgeen daarna gebeurt, is intrinsiek slecht.
De onderhavige hennepstekken zijn ondanks de omstandigheid dat zij THC bevatten, geen verdovende middelen. Zij zijn niet bestemd voor gebruik als verdovend middel, doch zijn bestemd om te worden opgekweekt tot volwassen hennepplanten, waaruit vervolgens verdovende middelen kunnen worden gewonnen. Betwist wordt dat hennepstekken als de onderhavige in meer dan te verwaarlozen mate worden gebruikt om, na droging, te worden opgerookt.
Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.
3.3. De belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaanslag.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
4. Overwegingen omtrent het geschil
4.1. Het geschil betreft de vraag of de belanghebbende ter zake van de door hem in het onderhavige tijdvak verrichte leveringen van hennepstekken omzetbelasting is verschuldigd.
4.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 januari 2001, BNB 2001/193, onder meer het volgende overwogen:
"Zo al elke lidstaat van de EG, ook indien daartoe genoopt door een of meer internationale verdragen, een invoer- en verhandelingsverbod zou kennen ten aanzien van hennepstekken, die, zoals de onderhavige, worden geteeld met het oog op verkoop voor productie van een verdovend middel, dan nog kan dit, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, niet tot de conclusie leiden dat de onderhavige levering buiten de heffing van de omzetbelasting valt, aangezien, naar het Hof heeft vastgesteld, de hennepstekken zelf geen verdovende middelen zijn en deze ook overigens, zoals uiteengezet in onderdeel 4.12 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, geen goederen zijn die in zichzelf schadelijk zijn voor de openbare orde, de volksgezondheid of een dergelijk dringend belang, maar verboden zijn in verband met de omstandigheid dat zij geschikt en bestemd zijn voor het voortbrengen van producten waaruit een dergelijke schadelijke stof (een verdovend middel) kan worden gewonnen.".
4.3. De belanghebbende heeft zich beroepen op de omstandigheid dat de onderhavige zaak betrekking heeft op een tijdvak waarin -anders dan in de casus waarop het onder 4.2 ten dele weergegeven arrest betrekking heeft- ook het Verdrag van 1971 en het Verdrag van 1988 voor Nederland van kracht waren.
Deze omstandigheid vermag de belanghebbende echter niet te baten, nu de Hoge Raad in zijn evenbedoelde arrest uitdrukkelijk heeft overwogen dat ook indien alle lidstaten van de EG door een of meer internationale verdragen zouden zijn genoopt tot een invoer- en verhandelingsverbod van hennepstekken als de onderhavige, de levering van die stekken niet buiten de heffing van de omzetbelasting valt.
4.4. Voorts heeft de belanghebbende gesteld dat dit arrest is gebaseerd op de onjuiste feitelijke vaststelling van het Gerechtshof te Amsterdam dat hennepstekken als de onderhavige zelf geen verdovende middelen zijn. In dit verband heeft de belanghebbende gewezen op het relatief hoge THC-gehalte van de onderhavige hennepstekken en op de omstandigheid dat deze stekken, na te zijn gedroogd, kunnen worden gerookt. Naar het oordeel van het Hof worden de hennepstekken alsdan echter niet als verdovend middel gebruikt, aangezien zij vóór het gebruik nog een behandeling (drogen) dienen te ondergaan. Voorts heeft de belanghebbende, tegenover de betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat hennepstekken als de onderhavige ook inderdaad in meer dan te verwaarlozen mate worden gebruikt om, na droging, te worden opgerookt. In dit verband zij er op gewezen dat de onderhavige hennepstekken, naar niet in geschil is, zijn bestemd om te worden opgekweekt tot volwassen hennepplanten, waaruit vervolgens verdovende middelen kunnen worden gewonnen. Gelet op het vorenoverwogene is ook het Hof van oordeel dat hennepstekken als de onderhavige zelf geen verdovend middel zijn.
4.5. Aan zijn hiervoor onder 4.2 aangehaalde oordeel verbindt de Hoge Raad de conclusie dat de levering van hennepstekken als de onderhavige niet van heffing van omzetbelasting dient te worden uitgesloten. Daaraan doen, gelet op meerbedoeld arrest van de Hoge Raad, niet af de door de belanghebbende gestelde omstandigheden dat de levering van hennepstekken van rassen als de onderhavige op grond van de EU-regelgeving absoluut verboden is en dat dit verbod is ingegeven door de belangen van de volksgezondheid. Deze omstandigheden brengen immers nog niet met zich dat de hennepstekken zelf een schadelijk, verdovend middel zijn.
4.6. Gelet op al het vorenstaande is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Voor dat geval is niet in geschil dat de bestreden uitspraak dient te worden bevestigd. Het beroep is derhalve ongegrond.
5. Proceskosten en griffierecht
5.1. Nu het beroep ongegrond is en bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, acht het Hof geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door de belanghebbende gemaakte proceskosten.
De Inspecteur heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard geen aanspraak te maken op vergoeding van proceskosten.
5.2. Het Hof vindt geen aanleiding gebruik te maken van de hem bij artikel 5, zevende lid, tweede volzin, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken verleende bevoegdheid.
6. Beslissing
Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:
Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.
Aldus vastgesteld op 17 maart 2005 door J.A. Meijer, voorzitter, P. Fortuin en B.G. van Zadelhoff, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, waarnemend-griffier.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 17 maart 2005
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.