Uitspraak
23 maart 2005
Rekestenkamer
Rekestnummer R200500282
GERECHTSHOF 'S-HERTOGENBOSCH
Beschikking
In de zaak in hoger beroep van:
[naam moeder],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
procureur mr. Ong S.G.,
t e g e n
De Directie Jeugd en Criminaliteitspreventie, Stafbureau Juridische Zaken van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van
CENTRALE AUTORITEIT,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
optredend voor zichzelf en namens:
[naam vader],
wonende te [woonplaats], Italië,
hierna te noemen: de vader.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 1 maart 2005, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 14 maart 2005, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en alsnog het inleidend verzoek van de centrale autoriteit en de vader niet-ontvankelijk te verklaren althans af te wijzen en voorts de bestreden beschikking te doen schorsen voor wat betreft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, kosten rechtens.
2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 18 maart 2005, heeft de Centrale Autoriteit verzocht het beroep van de moeder ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen (waarmee uitvoerbaarheid bij voorraad van rechtswege is gegeven) en het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad af te wijzen.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 maart 2005. Bij die gelegenheid zijn verschenen en gehoord:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. Schoenmakers;
- mevrouw mr. Oostvogels namens de Centrale Autoriteit;
- de vader, bijgestaan door zijn tolk, de heer Gianfreda;
- mevrouw Van der Staak namens de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad).
2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de producties, overgelegd bij het beroepschrift en het verweerschrift.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
4. De beoordeling
De tekst van de overwegingen 4.1 en verder zullen op 5 april 2005 volgen, zoals aan partijen ter zitting is medegedeeld.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank Breda van 1 maart 2005;
wijst af het meer of anders verzochte;
compenseert de op het hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Koens, Smeenk-van der Weijden en Katerberg en en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 maart 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
________________________________________________________________________________
23 maart 2005
Rekestenkamer
Rekestnummer R200500282
GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH
Beschikking
In de zaak in hoger beroep van:
[naam moeder],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
procureur mr. Ong S.G.,
t e g e n
De Directie Jeugd en Criminaliteitspreventie, Stafbureau Juridische Zaken van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van
CENTRALE AUTORITEIT,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
optredend voor zichzelf en namens:
[naam vader],
wonende te [woonplaats], Italië,
hierna te noemen: de vader.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 1 maart 2005, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 14 maart 2005, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en alsnog het inleidend verzoek van de centrale autoriteit en de vader niet-ontvankelijk te verklaren althans af te wijzen en voorts de bestreden beschikking te doen schorsen voor wat betreft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, kosten rechtens.
2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 18 maart 2005, heeft de Centrale Autoriteit verzocht het beroep van de moeder ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen (waarmee uitvoerbaarheid bij voorraad van rechtswege is gegeven) en het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad af te wijzen.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 maart 2005. Bij die gelegenheid zijn verschenen en gehoord:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. Schoenmakers;
- mevrouw mr. Oostvogels namens de Centrale Autoriteit;
- de vader, bijgestaan door de tolk, de heer Gianfreda;
- mevrouw Van der Staak namens de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad).
De minderjarige dochter van partijen, [naam dochter], is voorafgaand aan de mondelinge behandeling in de raadkamer gehoord.
2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de producties, overgelegd bij het beroepschrift en het verweerschrift.
2.5. Het hof heeft op 23 maart 2005 -uitsluitend- het dictum in deze zaak aan partijen ter beschikking gesteld. In de onderhavige beschikking, aan partijen verzonden op 6 april 2005, zijn de overwegingen toegevoegd, welke gang van zaken ter zitting met partijen is besproken.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
4. De beoordeling
4.1. De moeder en de vader hebben lange tijd een affectieve relatie gehad, gedurende welke zij in Italië hebben samengewoond. Uit deze relatie is geboren: [naam dochter], op [geboortejaar] te [geboorteplaats], Italië. Partijen zijn op 23 november 2003 uit elkaar gegaan. De moeder is op of omstreeks 13 maart 2004 met [naam dochter] naar Nederland vertrokken en niet meer naar Italië teruggekeerd. De vader verblijft nog altijd in Italië.
4.2. De Centrale Autoriteit heeft, mede namens de vader, de rechtbank verzocht de onmiddellijke teruggeleiding te bevelen van [naam dochter] naar haar gewone verblijfplaats in Italië.
4.3. De rechtbank Breda heeft bij beschikking waarvan beroep het verzoek van de Centrale Autoriteit toegewezen en bepaald dat de moeder [naam dochter] terugbrengt naar Italië vóór zondag 27 maart 2005, en dat, ingeval de moeder aan dit bevel geen gevolg geeft, het kind aan de vader wordt afgegeven. Tegen deze beslissing komt de moeder op.
Vormvereisten
4.4. De eerste tot en met vijfde grief van de moeder tegen de bestreden beschikking hebben alle betrekking op de vormvereisten, gesteld aan het verzoek tot teruggeleiding en kunnen gelet op hun onderlinge samenhang gezamenlijk worden behandeld.
4.5. De moeder stelt zich in haar eerste en tweede grief op het standpunt dat de Centrale Autoriteit niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu de door haar bij het verzoek tot teruggeleiding overgelegde stukken niet voldoen aan de in art. 8 lid 2 sub e en Pro f Haags Kinderontvoeringsverdrag (hierna: HKOV) gestelde vormvereisten. Weliswaar betreft het hier stukken die ingevolge voornoemd artikellid facultatief kunnen worden overgelegd, echter nu de Centrale Autoriteit hiertoe is overgegaan hadden de stukken volgens de moeder gewaarmerkte afschriften en beëdigde verklaringen dienen te omvatten.
De grieven drie tot en met vijf hebben betrekking op de juistheid van de uit de Italiaanse wet in kopie meegezonden wetsartikelen, alsmede op de vertaling daarvan en van de andere stukken in de Engelse taal. De moeder voert aan dat de meegezonden artikelen op geen enkele wijze kunnen worden gecontroleerd en dat het volstrekt onduidelijk is op welke wijze de Centrale Autoriteit in het bezit is gesteld van de wetsartikelen. Daarnaast heeft de rechtbank volgens haar ten onrechte het feit dat de bijgeleverde vertalingen van de Italiaanse stukken niet door een beëdigde vertaler zouden zijn opgemaakt, geen overkomelijk bezwaar geacht. Voorts is de rechtbank volgens haar ten onrechte aan haar stelling dat meerdere documenten niet op de juiste wijze zijn vertaald, voorbijgegaan.
4.6. De Centrale Autoriteit brengt hiertegen naar voren dat de contacten tussen staten tegenwoordig dagelijks en veel informeler zijn. Deze ontwikkeling heeft meegebracht dat in ieder geval in de praktijk van de uitvoering van het Haags Kinderontvoeringsverdrag tussen Nederland en de andere verdragstaten verzoeken tot teruggeleiding steeds in dezelfde vorm en presentatie als het onderhavige verzoek worden uitgewisseld. Volgens de Centrale Autoriteit heeft dit nooit eerder aanleiding gegeven tot problemen. Voorts brengt de Centrale Autoriteit naar voren dat de moeder de vormvereisten van art. 8 lid 2 HKOV Pro ten onrechte cumulatief ziet. De grief van de moeder ten aanzien van de overgelegde Italiaanse wetteksten mist volgens haar feitelijke grondslag, aangezien het fotokopieën van deze wetteksten betreffen. Bovendien is volgens haar ook duidelijk uit welke bron de artikelen stammen en dat de artikelen zijn aangeleverd door de Italiaanse Centrale Autoriteit. De eis van een beëdigde vertaling van de stukken wordt naar de mening van de Centrale Autoriteit ten onrechte gesteld, nu deze eis nergens in het Haags Kinderontvoeringsverdrag terug te vinden is.
4.7. Het hof overweegt als volgt.
4.7.1. Art. 8 lid 2 HKOV Pro bepaalt dat het verzoek tot teruggeleiding de in sub a tot en met d genoemde stukken moet bevatten. Het bepaalt voorts dat het verzoek vergezeld kan gaan of aangevuld kan worden met de in sub e tot en met g genoemde stukken, te weten:
- een gewaarmerkt afschrift van iedere ter zake dienende beslissing of overeenkomst (sub e);
- een schriftelijk bewijsstuk of beëdigde verklaring, afgegeven door de centrale autoriteit of door een andere bevoegde autoriteit van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind, dan wel door een hiertoe gekwalificeerde persoon, betreffende het ter zake toepasselijke recht van de staat (sub f);
- ieder ander ter zake dienend stuk (sub g).
Nu het verzoek voldoet aan de imperatieve vereisten van art. 8 lid 2 sub a tot Pro en met d HKOV is de Centrale Autoriteit ontvankelijk in haar verzoek. Niet betwist is dat ook de overige stukken afkomstig zijn van de Centrale Autoriteit, het Ministerie van Justitie, van Italië. Het hof zal die stukken aanmerken als ieder ander ter zake dienend stuk in de zin van art. 8 lid 2 sub g HKOV Pro. Het spreekt voor zich dat de bewijskracht die van die stukken uitgaat minder ver strekt dan van een gewaarmerkt afschrift (als bedoeld onder sub e) of een beëdigde verklaring (als bedoeld in sub f) maar dat impliceert noch dat van die stukken door de rechter in het kader van de onderhavige procedure geen kennis zou mogen worden genomen noch dat de Centrale Autoriteit op die grond niet ontvangen zou mogen worden in haar verzoek. De eerste en tweede grief falen derhalve.
4.7.2. Het door de moeder gestelde vereiste dat de stukken in de Italiaanse taal vergezeld dienen te zijn van een beëdigde vertaling wordt niet in het Haags Kinderontvoeringsverdrag gesteld. De stukken en de daarbij behorende vertalingen, overgelegd bij het verzoek tot teruggeleiding, zijn allemaal in het geding gebracht door de Centrale Autoriteit in Italië. Op zich mag naar het oordeel van het hof ervan worden uitgegaan dat stukken, afkomstig van een officiële overheidsinstantie zoals de Italiaanse Centrale Autoriteit, de juiste inhoud bevatten en correct zijn vertaald. Door de moeder is niet betwist dat de vertalingen, behorende bij de overgelegde stukken, zijn opgemaakt door vertalers in dienst van het Italiaanse Ministerie van Justitie en dat deze vertalingen onder de verantwoordelijkheid van de Italiaanse Minister van Justitie zijn meegezonden. Dit neemt niet weg dat de vertalingen fouten kunnen bevatten. Zoals de Centrale Autoriteit terecht heeft opgemerkt, kan dit ook het geval zijn ten aanzien van vertalingen, opgemaakt door beëdigde vertalers. Door de moeder is echter niet concreet aangegeven welke fouten in de vertalingen zitten. Dit had wel op haar weg gelegen, aangezien zij ruim tien jaar in Italië heeft gewoond en gewerkt en zij derhalve geacht kan worden de Italiaanse taal voldoende te beheersen. Bovendien staan ook voor de advocaat van de moeder in Nederland vrij eenvoudige mogelijkheden open om na te gaan of de in kopie overgelegde wetteksten authentieke teksten zijn die op correcte wijze zijn vertaald. De stelling van de moeder dat controle van de stukken onmogelijk was en dat hierdoor geen sprake is geweest van een eerlijke procesvoering gaat derhalve niet op. Het hof acht art. 6 EVRM Pro dan ook niet geschonden.
Het hof voegt daar nog aan toe dat het ter zitting vragen heeft gesteld over de inhoud van de stukken. Tijdens deze mondelinge behandeling is gesteld noch gebleken dat de stukken qua (vertaalde) inhoud onjuist zouden zijn.
De grieven drie tot en met vijf falen derhalve eveneens.
4.8. Het hof is gelet op het bovenstaande van oordeel dat het inleidend verzoek tot teruggeleiding voldoet aan alle vereisten, zodat de Centrale Autoriteit ontvangen kan worden in haar verzoek.
Ongeoorloofdheid niet doen terugkeren minderjarige.
4.9. De grieven zes tot en met negen van de moeder zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het niet doen terugkeren van [naam dochter] naar Italië ongeoorloofd is in de zin van art. 3 HKOV Pro. De moeder betwist dat in Italië sprake zou zijn van gezamenlijk ouderlijk gezag over [naam dochter]. Volgens haar kan uit de stukken die door de Centrale Autoriteit zijn overgelegd niet worden afgeleid dat de ouders van rechtswege het ouderlijk gezag hebben, in het bijzonder niet uit de door de Centrale Autoriteit gestelde, ten overstaan van de rechter in Florence gesloten overeenkomst. De moeder meent voorts dat de rechtbank ten onrechte geen verklaring ex art. 15 HKOV Pro met betrekking tot het ongeoorloofd niet doen terugkeren van [naam dochter] heeft verlangd van de autoriteiten van Italië. Daarnaast is zij van mening dat de Centrale Autoriteit dient te bewijzen c.q. aan te tonen dat voldaan is aan de voorwaarden, zoals neergelegd in art. 3 HKOV Pro, maar dat zij hierin niet is geslaagd.
4.10. De Centrale Autoriteit is van mening dat zij haar verzoek zodanig heeft toegelicht en onderbouwd met stukken dat hieruit geconcludeerd kan worden dat voldaan is aan de voorwaarden van art. 3 HKOV Pro. Het is volgens haar aan de rechtbank te bepalen of zij behoefte heeft aan een verklaring ex art. 15 HKOV Pro. De Centrale Autoriteit brengt voorts naar voren dat de moeder op grond van art. 13 lid 1 sub a HKOV Pro zelf dient aan te tonen dat de vader het gezag niet daadwerkelijk uitoefende.
4.11. Het hof overweegt als volgt.
4.11.1. Op grond van art. 3 HKOV Pro wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, indien:
a) dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon/instelling/lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had; en
b) dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend zonder het plaatsvinden van een zodanige gebeurtenis.
Ingevolge art. 5 HKOV Pro omvat het gezagsrecht het recht dat betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind en in het bijzonder het recht om over zijn verblijfplaats te beslissen.
4.11.2. Vast staat dat [naam dochter] onmiddellijk voor haar achterhouding in Nederland haar gewone verblijfplaats in Italië had. Bekeken dient derhalve te worden of de vader naar Italiaans recht een gezagsrecht over [naam dochter] heeft. Door de Centrale Autoriteit is in eerste aanleg een geboorteakte met betrekking tot [naam dochter] in het geding gebracht, waarop de moeder als moeder van [naam dochter] staat vermeld en de vader als vader van [naam dochter] en waaruit blijkt dat [naam dochter] de familienaam van de vader draagt. Ter zitting hebben beide ouders bevestigd dat zij na de geboorte van [naam dochter] samen naar de gemeente zijn geweest om de gegevens van [naam dochter] te laten registeren en dat zij hiervoor bij de gemeente hebben getekend. Uit het feit dat de ouders niet gehuwd zijn, maar wel beiden als ouders van [naam dochter] geregistreerd staan en ook nog lange tijd na de geboorte van [naam dochter] hebben samengewoond als waren zij gehuwd, kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat art. 317 bis Pro van de Italiaanse Code Civil (hierna: CC) van toepassing is. Op grond van dit artikel hebben beide ouders sinds de geboorte van [naam dochter] gezamenlijk het gezag (potestà) over [naam dochter]. Uit hetgeen na het uiteengaan van de ouders gebeurde, kan eveneens worden afgeleid dat de ouders gezamenlijk het gezag over [naam dochter] hebben. Kort nadat de vader op 23 november 2003 de woning van partijen verlaten had, heeft de moeder zich gewend tot een advocaat in Italië. Deze heeft namens haar een verzoek bij de Italiaanse rechter ingediend tot toevertrouwing (affidamento) van [naam dochter] aan moeder. Tevens werd verzocht om vaststelling van een door de vader te betalen onderhoudsbijdrage ten behoeve van [naam dochter] en om vaststelling van een omgangs- regeling tussen de vader en [naam dochter]. Indien de moeder al van rechtswege uitsluitend de volledige zeggenschap over [naam dochter] had, zoals zij ook stelt, zou er voor haar advocaat geen reden zijn geweest om daarover een verzoek in te dienen bij de rechter. De vader heeft op zijn beurt de Italiaanse rechter verzocht [naam dochter] aan hem toe te vertrouwen.
De ouders hebben voorts ter zitting in hoger beroep beiden bevestigd dat tijdens de zitting bij de jeugdrechtbank te Florence op 11 maart 2004 voor de duur van twee maanden een regeling tussen de ouders is vastgesteld. Deze regeling hield onder meer in dat [naam dochter] voorlopig werd toevertrouwd aan de moeder (affidamento provisorio), dat [naam dochter] gedurende elke dinsdag en donderdag en een weekend per veertien dagen omgang had met de vader, dat de vader een bedrag van E 200,- per maand diende te betalen aan kinderalimentatie en dat het de moeder toegestaan was om samen met [naam dochter] voor maximaal tien dagen naar Nederland te gaan. Deze voorlopige regeling, die overigens ook wordt vermeld in de voor copie conform getekende en verstrekte uitspraak d.d. 1 juni 2004 van de jeugdrechtbank te Florence, is derhalve correct weergegeven in de door de Centrale Autoriteit overgelegde, met een proces-verbaal vergelijkbare schriftelijke weergave van hetgeen tijdens voornoemde zitting is afgesproken. Boven beschreven regeling verhoudt zich evenmin met de stelling van de moeder dat de vader ten tijde van het niet doen terugkeren van [naam dochter] geen zeggenschap over [naam dochter] had. In dat geval was een dergelijke regeling immers totaal overbodig geweest en had de jeugdrechtbank te Florence direct kunnen beslissen dat moeder (nog) steeds het eenhoofdig gezag en de bevoegdheid om de hoofdverblijfplaats van het kind te bepalen, had. De moeder heeft ter zitting bovendien erkend dat de regeling slechts een voorlopig karakter had. Zij heeft tevens erkend dat zij zich ervan bewust was dat het niet terugkeren met [naam dochter] naar Italië na voornoemde termijn van tien dagen consequenties meebracht. Ze wist alleen niet welke consequenties dit waren.
Naar het oordeel van het hof is gelet op het voorgaande het gezagsrecht van de vader voldoende vast komen te staan. Aangezien de ouders waren overeengekomen dat de moeder samen met [naam dochter] voor maximaal tien dagen in Nederland zou verblijven en de vader niet ingestemd heeft met een langer verblijf van [naam dochter] in Nederland, is het niet doen terugkeren van [naam dochter] naar Italië in strijd met het gezagsrecht van de vader. Hiermee is aan de eerste voorwaarde, genoemd in art. 3 HKOV Pro, voldaan.
4.11.3. Aan de tweede voorwaarde in art. 3 HKOV Pro, inhoudende dat de vader ten tijde van het niet doen terugkeren van [naam dochter] daadwerkelijk zijn gezagsrecht uitoefende, is naar het oordeel van het hof eveneens voldaan. Hoewel partijen op dat moment niet meer samenwoonden, is ter zitting door de man onweersproken naar voren gebracht dat hij na het uiteengaan van partijen regelmatig samen met [naam dochter] in de woning aanwezig was. Het verzoek van de vader aan de rechtbank om [naam dochter] aan hem toe te vertrouwen geeft aan dat de vader ook daadwerkelijk het gezag over [naam dochter] wenst uit te oefenen. Daarnaast is het gegeven dat de vader tijdens de zitting bij de rechter te Florence op 11 maart 2004 toestemming heeft gegeven aan de moeder voor een verblijf samen met [naam dochter] van tien dagen in Nederland eveneens een aanwijzing dat de vader zijn gezagsrecht daadwerkelijk uitoefende.
Het hof overweegt voorts dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de moeder haar stelling, inhoudende dat de vader het gezag niet daadwerkelijk uitoefende, onvoldoende heeft onderbouwd. De Centrale Autoriteit dient weliswaar in haar verzoek aannemelijk te maken dat er sprake is van een ongeoorloofd niet doen terugkeren van [naam dochter] en dat in dat verband aan de voorwaarden van art. 3 HKOV Pro is voldaan, echter het is aan de moeder om aan te tonen dat de vader het gezag niet daadwerkelijk uitoefende. Immers door dit te stellen, doet zij een beroep op de weigeringsgrond, vermeld in art. 13 lid 1 sub a HKOV Pro. Op grond van ditzelfde artikel is het de persoon die zich verzet tegen terugkeer van het kind, in casu de moeder, op wie de bewijslast van het bestaan van een weigeringsgrond rust.
Er is derhalve geen sprake van dat de rechtbank de bewijslast in strijd met het verdrag heeft omgedraaid. Verwijzing naar art. 15 HKOV Pro is in dat opzicht niet relevant. Bovendien is het in dat artikel genoemde verzoek om een verklaring of een beslissing van de autoriteiten van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind ter zake van de ongeoorloofdheid van de achterhouding van het kind geen voorwaarde in die zin dat de terugkeer van het kind afhangt van deze verklaring of beslissing. Overigens blijkt de ongeoorloofdheid van het niet doen terugkeren ook reeds uit het verzoek van de Italiaanse Centrale Autoriteit aan de Nederlandse Centrale Autoriteit met de bijbehorende stukken, waaronder de wetteksten van de Italiaanse Code Civil. Gelet op het bovenstaande acht het hof het ook niet nodig overlegging van een verklaring als bedoeld in art. 15 HKOV Pro te verlangen.
De grieven zes tot en met acht treffen gelet op het voorgaande evenmin doel.
4.12. Het voorgaande brengt met zich mee dat het achterhouden van [naam dochter] na het toegestane verblijf van tien dagen in Nederland dient te worden aangemerkt als het ongeoorloofd niet doen terugkeren als bedoeld in art. 3 HKOV Pro.
Weigeringsgronden
4.13. De grieven tien tot en met twaalf hebben betrekking op het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 sub b HKOV Pro. Deze weigeringsgrond houdt in dat teruggeleiding van het kind geweigerd dient te worden, indien er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht. De moeder is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de moeder heeft nagelaten aan te tonen dat deze weigeringsgrond van toepassing is. Zij meent dat zij het bestaan van de weigeringsgrond wel voldoende heeft aangetoond. Daarnaast stelt zij dat de rechtbank gehouden was een onderzoek door de raad voor de kinderbescherming dan wel een hier te lande gevestigde psycholoog te gelasten, gezien haar beroep op voornoemde weigeringsgrond, en had de rechtbank haar bewijsaanbod ten aanzien hiervan niet mogen passeren.
4.14. De Centrale Autoriteit brengt hiertegen naar voren dat de moeder het bestaan van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 sub b HKOV Pro onvoldoende heeft aangetoond dan wel aannemelijk heeft gemaakt, aangezien zij geen bescheiden in het geding heeft gebracht die haar stellingen hieromtrent onderbouwen. Voorts heeft de rechtbank volgens de Centrale Autoriteit terecht geen onderzoek door de raad gelast, aangezien een dergelijk onderzoek in Nederland onvoldoende inzicht kan geven in het risico dat het kind bij terugkeer in een ondraaglijke toestand wordt gebracht en de Italiaanse omstandigheden onvoldoende in een Nederlands onderzoek zullen worden betrokken. Bovendien kunnen de Italiaanse omstandigheden nog beïnvloed worden door tal van onzekere factoren. Ten aanzien van het passeren van het bewijsaanbod merkt de Centrale Autoriteit op dat de rechtbank hiertoe de ruimte heeft, indien zij van oordeel is dat het niet kan bijdragen aan de beslissing op het voorliggend geschil.
4.15. Het hof overweegt als volgt.
4.15.1. De Memorie van Toelichting met betrekking tot het Verdrag (Kamerstuk 20461 (1987-1988), nr. 3, p. 19) vermeldt dat niet snel zal mogen worden aangenomen dat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 sub b HKOV Pro aanwezig is. Van een ernstig risico voor lichamelijk of geestelijk gevaar of van een ondraaglijke toestand kan hooguit sprake zijn als het kind in het land waarheen het terugkeert vrijwel zeker in direct lijfelijk of geestelijk gevaar zal komen te verkeren vanwege de daar heersende (politieke) omstandigheden. Een beroep op art. 13 lid 1 sub b zal Pro ook kunnen slagen als het kind door de terugkeer bloot zou worden gesteld aan een reëel gevaar van verhongering of vergelijkbare fysieke dreiging.
4.15.2. De moeder stelt dat de vader haar tijdens hun relatie stelselmatig heeft mishandeld, waarvan [naam dochter] meerdere malen getuige is geweest. De vader heeft ter zitting uitdrukkelijk betwist dat hij de moeder ooit heeft mishandeld. De moeder stelt daarnaast dat zij thans voortdurend door de vader en zijn familie telefonisch bedreigd wordt. Ook dit is door de vader ter zitting betwist. Als de telefonische bedreiging al juist zou zijn, dan is dit onvoldoende om aan te nemen dat [naam dochter] door haar terugkeer naar Italië ernstig risico zou lopen. Het hof merkt op dat gesteld noch gebleken is dat de vader zich ooit onbehoorlijk heeft gedragen ten opzichte van [naam dochter] zelf. Uit het horen van [naam dochter] blijkt evenmin enige aanwijzing hiervoor, in tegendeel zelfs. [naam dochter] heeft een positief vaderbeeld. Zij heeft veel goede herinneringen aan hem. Volgens haar ging de vader vaak met haar naar de speeltuin en speelde hij ook thuis veel met haar, hetgeen zij als erg plezierig ervaarde. Bovendien heeft zij aangegeven dat zij het in Nederland erg naar haar zin heeft, maar dat zij haar vader toch wel mist.
Voor zover de moeder stelt dat zij en [naam dochter] elkaar na [naam dochter]s terugkeer naar Italië nooit meer zullen zien en [naam dochter] hierdoor in een ondraaglijke toestand wordt gebracht, slaagt haar beroep op art. 13 lid 1 sub b HKOV Pro evenmin. Allereerst heeft de moeder dit zelf in de hand. Conform de doelstellingen van het verdrag is het aan de Italiaanse rechter om te beslissen over het hoofdverblijf van [naam dochter] en de omgang tussen [naam dochter] en de niet-verzorgende ouder. De moeder heeft de keuze om samen met [naam dochter] naar Italië terug te gaan en daar in afwachting van de beslissing van de rechter de feitelijke verzorging van [naam dochter] op zich te nemen. De vader heeft ter zitting verklaard dat hij niet voornemens is om [naam dochter] meteen bij de moeder weg te halen. Hij beseft dat dat niet in het belang van [naam dochter] is en wenst de beslissing van de Italiaanse rechter af te wachten. De moeder heeft nog aangevoerd dat het voor haar onmogelijk is om terug te keren naar Italië, aangezien zij daar niet kan beschikken over enige woonruimte en daar ook geen vooruitzicht heeft op werk. Het hof overweegt ten aanzien hiervan dat de moeder zichzelf in deze situatie heeft gebracht toen zij besloot om met [naam dochter] in Nederland te blijven. Zij beschikte destijds immers wel over woonruimte en werk in Italië en heeft er zelf voor gekozen om dit allemaal achter te laten. Het feit dat zij thans geen eigen woonruimte of werk heeft in Italië, dient derhalve voor haar eigen risico te komen. Onder die omstandigheden is er ook geen sprake van schending art. 9 van Pro het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK).
De vader heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat hij geen aangifte heeft gedaan tegen de moeder wegens ontvoering, zodat de stelling van de moeder dat zij niet naar Italië terug kan keren wegens de dreiging van strafrechtelijke vervolging ook niet opgaat.
Tenslotte heeft de advocaat van de moeder ter zitting aangevoerd dat [naam dochter] bij terugkeer naar Italië in een ondraaglijke toestand wordt gebracht, omdat zij inmiddels geworteld is in de Nederlandse samenleving. Ook dit punt gaat niet op, gelet op het feit dat [naam dochter] het grootste gedeelte van haar leven al in Italië heeft gewoond, gebleken is dat zij zeer wel in staat is om zich snel aan verandering van haar omgeving aan te passen en dat zij goede herinneringen aan haar familie in Italië heeft.
De tiende grief van de moeder faalt derhalve.
4.15.3. Het hof is voorts van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft besloten af te zien van het gelasten van een onderzoek door de raad dan wel een psycholoog hier te lande, welke het hof overneemt. Daarnaast dient een dergelijk onderzoek gelet op het spoedeisende karakter van de teruggeleidingsprocedure met de grootste terughoudendheid gelast te worden. Het Verdrag beoogt immers een zo snel mogelijke terugkeer van het kind naar de staat van zijn gewone verblijfplaats te bewerkstelligen om (meer) schadelijke gevolgen te voorkomen. Het gelasten van een onderzoek zou een spoedige teruggeleiding alleen maar belemmeren, hetgeen niet in het belang van het kind wordt geacht. Afgezien daarvan geeft een dergelijk onderzoek al gauw antwoord op gezagsvragen die niet door de Nederlandse rechter gesteld dienen te worden, maar door de rechter van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind, in casu Italië. Immers, niet de Nederlandse rechter maar de Italiaanse rechter is bevoegd een gezagsbeslissing te geven. Daar komt nog bij dat de vertegenwoordigster van de raad ter zitting heeft aangegeven in hetgeen uit de stukken en ter zitting naar voren is gekomen geen aanleiding te zien voor het verrichten van een onderzoek naar het welzijn van [naam dochter].
Het accepteren van een bewijsaanbod past evenmin bij het spoedeisende karakter van de teruggeleidingsprocedure. Een bewijsaanbod dient om die reden dan ook niet al te snel te worden geaccepteerd. De moeder heeft in eerste aanleg een bewijsaanbod gedaan middels getuigen en bescheiden, echter zij heeft nagelaten dit bewijsaanbod nader te concretiseren. Zij heeft immers niet aangegeven om welke getuigen en bescheiden het zou gaan en op welke wijze deze getuigen en bescheiden zouden kunnen bijdragen aan de beslissing van de rechtbank, nog daargelaten dat zij inmiddels voldoende gelegenheid heeft gehad ter zake doende verklaringen en bescheiden in het geding te brengen. Gelet hierop heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof het bewijsaanbod van de moeder terecht gepasseerd.
De grieven elf en twaalf falen eveneens.
4.16. In haar veertiende grief is de moeder van mening dat de gegeven termijn van drie weken om tot een redelijke afronding op school te komen en om [naam dochter] voor te bereiden op haar terugkeer naar Italië onvoldoende is.
4.17. De Centrale Autoriteit brengt hiertegen in dat de moeder reeds vanaf augustus 2004 er rekening mee heeft kunnen houden dat teruggeleiding van [naam dochter] zou worden bevolen. Daarnaast is zij van mening dat terugkeer omstreeks eind maart juist gunstig is, omdat met Pasen een schoolperiode met vakantie wordt afgesloten.
4.18. Het hof overweegt dat de moeder niet aangeeft waarom de gegeven termijn te kort is. Voorts is het hof het met de Centrale Autoriteit eens dat de moeder reeds lange tijd, in ieder geval vanaf het moment dat het verzoek tot teruggeleiding werd ingediend bij de rechtbank, rekening heeft kunnen houden met de mogelijkheid dat teruggeleiding van [naam dochter] werd bevolen. Zij heeft naar het oordeel van het hof dan ook voldoende tijd en gelegenheid gehad om zichzelf en [naam dochter] voor te bereiden op een eventuele terugkeer naar Italië.
De veertiende grief van de moeder treft dan ook geen doel.
4.19. In grief zestien stelt de moeder dat de bestreden beschikking van de rechtbank niet in stand kan blijven, omdat de rechtbank niet al haar verweren (volledig) heeft beoordeeld.
4.20. De Centrale Autoriteit meent dat deze grief geen doel treft. Volgens haar zijn alle punten uit het verweerschrift van de moeder tijdens de zitting in eerste aanleg aan de orde geweest en zijn in de bestreden beschikking alle essentiële verweren opgenomen en behandeld. De Centrale Autoriteit wijst erop dat het verzoek tot teruggeleiding een verzoek tot rechtshulp is en dat uitgebreide behandeling van de merites van de zaak aan de Italiaanse rechter kan worden overgelaten.
4.21. Het hof overweegt als volgt.
4.21.1. Voor zover de door de moeder bedoelde verweren reeds in hoger beroep aan de orde zijn gekomen, verwijst het hof naar hetgeen daaromtrent hierboven is overwogen.
4.21.2. Het verweer van de moeder dat de Centrale Autoriteit onvoldoende heeft getracht om tot een minnelijke regeling te komen is naar het oordeel van het hof ongegrond. Op grond van art. 10 HKOV Pro jo art. 10 Uitvoeringswet Pro dient de Centrale Autoriteit alle passende maatregelen te nemen om de vrijwillige terugkeer van het kind te bewerkstelligen. Het proberen te komen tot een minnelijke regeling tussen de ouders behoort tevens tot deze maatregelen. De Centrale Autoriteit heeft in casu ook geprobeerd om de ouders te bewegen om tot een regeling te komen. Zij heeft zelfs voorgesteld om eventueel de raad hiervoor in te schakelen. De vader heeft gemotiveerd aangegeven waarom hij niets voor een regeling voelde. Hier houdt het voor de Centrale Autoriteit op. De Centrale Autoriteit kan de vader immers niet dwingen tot het treffen van een regeling.
Ook tijdens de zitting in eerste aanleg en in hoger beroep is getracht om tot een minnelijke regeling tussen partijen te komen, echter tevergeefs.
4.21.3. Het verweer van de moeder dat de Centrale Autoriteit niet aannemelijk heeft gemaakt dat art. 155 CC Pro (Italië) van overeenkomstige toepassing is op ouders die nooit gehuwd zijn geweest, behoeft geen nadere behandeling, nu het hof ook zonder dit artikel erbij te betrekken tot de conclusie komt dat de achterhouding van [naam dochter] in Nederland ongeoorloofd is.
4.21.4. De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist op haar beroep op art. 12 lid 2 HKOV Pro. Volgens de moeder kan op grond van dit artikellid de teruggeleiding van [naam dochter] niet gelast worden, omdat zij thans meer dan een jaar in Nederland verblijft en inmiddels is geworteld in haar nieuwe omgeving. Naar het oordeel van het hof behoefde de rechtbank hierop niet te reageren. Tussen de ongeoorloofde achterhouding van [naam dochter] in Nederland en het indienen van het verzoek door de Centrale Autoriteit tot teruggeleiding van [naam dochter] naar Italië is minder dan een jaar verstreken, zodat de weigeringsgrond van art. 12 lid 2 HKOV Pro geen toepassing vindt.
4.21.5. Voor zover de moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten [naam dochter] tijdens de procedure in eerste aanleg te horen, heeft zij hierbij geen belang meer nu het hof [naam dochter] in hoger beroep alsnog gehoord heeft. Noch uit de stukken, noch tijdens het horen van [naam dochter], noch ter zitting is gebleken van enig verzet van [naam dochter] tegen terugkeer naar Italië. Tijdens het horen van [naam dochter] is juist naar voren gekomen dat zij een positief beeld heeft van de vader en dat zij goede herinneringen aan hem en aan Italië heeft. De weigeringsgrond van art. 13 lid 2 is Pro derhalve evenmin van toepassing.
4.22. Nu reeds eerder is vastgesteld dat het niet doen terugkeren van [naam dochter] naar Italië is aan te merken als ongeoorloofd in de zin van art. 3 HKOV Pro en geen van de weigeringsgronden van het Verdrag aanwezig zijn, is het hof met de rechtbank van oordeel dat het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit tot teruggeleiding dient te worden toegewezen. De bestreden beschikking van de rechtbank kan derhalve tot zover worden bekrachtigd.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.23. De moeder stelt in haar dertiende grief dat de rechtbank ten onrechte de bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Volgens haar biedt zowel het Verdrag als de Uitvoeringswet de mogelijkheid om de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Tenslotte heeft de moeder verzocht om schorsing van de uitvoerbaarverklaring.
4.24. Het hof overweegt dat de teruggeleidingsbeschikking op grond van art. 13 lid 5 van Pro de Uitvoeringswet reeds uitvoerbaar bij voorraad is. Dit past ook bij het spoedeisende karakter van de teruggeleidingsprocedure en sluit aan bij de doelstelling van het Verdrag, te weten een zo snel mogelijke teruggeleiding van het kind naar de staat van zijn gewone verblijfplaats. In dit licht bezien kon de rechtbank ook ambtshalve de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
Gelet op hetgeen hierboven vanaf rechtsoverweging 4.4 is overwogen, ziet het hof geen enkele reden om tot de verzochte schorsing van de uitvoerbaarverklaring over te gaan.
Proceskosten
4.25. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank Breda van 1 maart 2005;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Koens, Smeenk-van der Weijden en Katerberg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 maart 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.