Uitspraak
typ. KD
rolnr. C0301013/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 22 maart 2005,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BUNNIES JEUGDSCHOENEN B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Kaatsheuvel,
appellante,
procureur: mr. F. van Amstel,
tegen:
Mr. P.J.M. THEWESSEN,
wonende te Schimmert, gemeente Nuth,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder nummer 67836/HA ZA 01-743 gewezen vonnissen van 21 februari 2003 (in het incident tot vrijwaring) en 23 april 2003 (in de hoofdzaak en het incident) tussen appellante - hierna: Bunnies - als eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident en geïntimeerde - Thewessen - als gedaagde in de hoofdzaak/eiser in het incident.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 21 juli 2003 tijdig in appel gekomen, heeft Bunnies bij memorie van grieven, onder overlegging van producties, vier grieven aangevoerd en, in samenhang met de appeldagvaarding, geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, in de hoofdzaak haar vordering tot betaling van € 20.504,21 alsnog zal toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, en in het incident haar vordering tot oproeping in vrijwaring alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Thewessen in de proceskosten in de hoofdzaak en het incident in beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft Thewessen, onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
Partijen hebben vervolgens nog een akte c.q. antwoordakte gewisseld, waarna zij de stukken hebben overgelegd ter fine van arrest.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 Het gaat in dit appel - kort samengevat - om het volgende.
4.2.1 Op 11 december 1996 heeft de rechtbank Roermond Thewessen benoemd tot bewindvoerder in de (voorlopige) surseance van betaling van [winkelhouder] (hierna: [winkelhouder]). De surseance werd verleend voor de duur van anderhalf jaar en is nadien nog eens voor anderhalf jaar verlengd.
4.2.2 [winkelhouder] exploiteerde ten tijde van de surseance een schoenenwinkel te [plaatsnaam], welke winkel hij in 1987 had overgenomen van [oud-winkelhouder] (hierna: [oud-winkelhouder]). De winkel was gevestigd in een pand dat eigendom was van [oud-winkelhouder].
[oud-winkelhouder] had zich o.a. jegens de Rabobank te Sittard persoonlijk borg gesteld voor de schulden van [winkelhouder].
4.2.3 Bunnies was van oudsher leverancier van schoenen aan [oud-winkelhouder] en later aan [winkelhouder], en is ook tijdens de surseance aan [winkelhouder] blijven leveren. De laatste (najaars)bestelling van [winkelhouder] dateert van 15 september 1999 en bedroeg een totaalbedrag van ƒ 55.000,-- incl. BTW.
4.2.4 Bij schrijven d.d. 15 september 1999 heeft Thewessen aan Bunnies bericht:
"(...)
De levering najaar 1999 ter grootte van ongeveer ƒ 55.000,- incl. btw, wordt (...) wekelijks met minimaal ƒ 4.000,-- afbetaald. Eind januari 2000 zal deze levering in zijn geheel zijn voldaan.
Teneinde deze inspanningsovereenkomst tussen u en de heer [winkelhouder] te kunnen nakomen zullen de heer [winkelhouder] en ondergetekende zich volledig inzetten.
(...)"
4.2.5 Nadat was komen vast te staan dat de voorraadwaardering van [winkelhouder] in voorgaande jaren ten onrechte was gebaseerd op verwachte verkoopprijzen en niet tegen historische verkrijgingprijs of lagere bedrijfswaarde, is door Killaars Steegs Maastricht B.V. (accountant van [winkelhouder], hierna: Killaars) in 1999 op verzoek van Thewessen een nieuw rapport inzake de jaarrekening 1998 opgemaakt. Het rapport vermeldt op blz. 7 :
"Hierdoor (door de nieuwe voorraadwaardering, hof) ontstaat eenmalig een verlaging van de voorraden, waardoor het resultaat in 1998 zwaar negatief wordt. Mede hierdoor is het voortbestaan van de onderneming onzeker."
4.2.6 Eind 1999 is besloten de crediteuren een akkoord aan te bieden. Begin 2000 zijn de vereiste machtigingen aan alle crediteuren verzonden.
4.2.7 Bij brief van 25 februari 2000 bericht Killaars aan Thewessen als volgt:
" In aansluiting op ons onderhoud met dhr. [oud-winkelhouder] op 10 januari 2000 en het met u op 22 februari 2000 gevoerde telefoongesprek kan ik u het volgende mededelen.
In de van u ontvangen stukken geeft u aan dat u voor een totaal schuld van ƒ 590.481 probeert een betalingsakkoord met de crediteuren te bereiken. Het aandeel van dhr. [oud-winkelhouder] in de genoemde schuldpositie bedraagt ƒ 253.320. De overige crediteuren worden dan voor een bedrag van ƒ 337.161 meegenomen. (...)
Nu de bank niet verder bereid is om het betalingsakkoord te financieren is gevraagd aan dhr. [oud-winkelhouder] of hij de schuld van de bank voor ƒ 215.000 wil overnemen en daarnaast het betalingsakkoord ten bedrage van ƒ 85.000 wil financieren.
(...)
(...) adviseren wij dhr. [oud-winkelhouder] om niet in te gaan op uw verzoek voor een financiële injectie.
Indien u langs andere wegen de financiële middelen vindt voor een betalingsakkoord zal dhr [oud-winkelhouder] zich verder beraden over deelname aan een betalingsakkoord."
4.2.8 Thewessen heeft bij brief van 28 februari 2000 de rechtbank Roermond bericht dat het akkoord niet zal worden gefinancierd en dat de rechtbank zal worden verzocht de surseance in te trekken. Op 22 maart 2000 heeft de rechtbank Roermond de surseance omgezet in een wettelijke schuldsanering.
4.2.9 De door [winkelhouder] op 15 september 1999 bestelde partij schoenen (als vermeld onder 4.2.3) is grotendeels onbetaald gebleven.
4.2.10 Bunnies heeft Thewessen in persoon gedagvaard voor de rechtbank Roermond en heeft gevorderd dat de rechtbank Thewessen zal veroordelen tot vergoeding van de door Bunnies geleden schade ten bedrage van het onbetaald gebleven bedrag van ƒ 39.291,58 in hoofdsom, alsmede buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 5.893,73, derhalve in totaal ƒ 45.185,31, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.11 Bunnies legt aan haar vordering ten grondslag dat zij, wegens eerdere betalingsperikelen met [winkelhouder], eerst na een betalingstoezegging door Thewessen (als weergegeven onder 4.2.4) tot een nieuwe leverantie (de najaarscollectie) bereid is geweest. Er is, ondanks die toezegging, evenwel slechts, en eerst op 19 januari 2000, een tussentijdse betaling van ƒ 5.000 gedaan. Op 6 juni 2000 heeft Thewessen vervolgens aan Bunnies bericht dat de surseance per 22 maart 2000 is omgezet in wettelijke schuldsanering (met Thewessen als bewindvoerder) en dat een eerste onderzoek had uitgewezen dat de concurrente crediteuren geen uitkering konden verwachten.
Bunnies stelt dat Thewessen lichtzinnig, onzorgvuldig en dus onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, nu het Thewessen duidelijk was althans had moeten zijn dat hij de boedelcrediteuren waaronder Bunnies niet (meer) kon voldoen althans dat daar grote kans op bestond, en hij Bunnies toch tot leverantie van de najaarscollectie heeft bewogen, terwijl daarop vrijwel geen enkele betaling meer volgde c.q. kon volgen. Die onrechtmatigheid prangt te meer, aldus Bunnies, nu Thewessen in zijn hoedanigheid van bewindvoerder een niet preferente pre-faillissementsvordering van de huisbank van [winkelhouder] tijdens de surseance door middel van regelmatige betalingen met ƒ 100.000,-- heeft teruggedrongen, waardoor de wettelijke concursus van schuldeisers is doorbroken.
Het door Bunnies gevorderde bedrag in hoofdsom ten titel van schadevergoeding bestaat uit het nog openstaande bedrag van ƒ 51.776,61 (incl. btw) minus de verkoopopbrengst van het restant van de leveranties (na een beroep op eigendomsvoorbehoud) ad ƒ 3.480,-- (excl. btw), hetgeen, na aftrek van de btw, uitkomt op ƒ 39.291,58.
4.2.12 Thewessen heeft betwist dat het hem ten tijde van de bestelling bij Bunnies in september 1999 duidelijk was of had moeten zijn dat deze door [winkelhouder] niet betaald zou kunnen worden. De oorzaak van het onbetaald blijven van de geleverde najaarscollectie was gelegen in de eind 1999 verslechterende financiële situatie van [winkelhouder] en in de omstandigheid dat een voorgenomen definitief akkoord tussen de schuldeisers uiteindelijk begin (februari) 2000 niet mogelijk bleek doordat [oud-winkelhouder] plotseling niet meer bereid was om de schuld van de bank over te nemen en het betalingsakkoord (mede) te financieren. Het was toen niet meer mogelijk om aan de inspanningsverbintenis tot betaling als bedoeld in de brief van 15 september 1999 te voldoen, aldus Thewessen.
Voorts stelt Thewessen dat de gang van zaken steeds openlijk tussen Thewessen en Bunnies is besproken, dat Bunnies volledig van de (financiële) situatie bij [winkelhouder] op de hoogte was, dat zij derhalve haar bedrijfsrisico's in verband met nieuwe leveringen aan [winkelhouder] tijdens de surseance zorgvuldig heeft kunnen afwegen en zij gedurende de gehele surseance is blijven doorleveren, zonder haar belangen veilig te stellen.
Gelet op een en ander kan hem geen onzorgvuldigheid worden verweten, aldus Thewessen. Meer subsidiair heeft Thewessen nog aangevoerd dat er aan de zijde van Bunnies sprake is van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW Pro en heeft hij de omvang van de gevorderde schade betwist.
4.2.13 Thewessen heeft bij incidentele conclusie, op de daarin vermelde gronden, gevorderd tot oproeping in vrijwaring van voornoemde [oud-winkelhouder] en Killaars.
4.2.14 Bij het beroepen vonnis van 21 februari 2002 in het incident heeft de rechtbank de vordering tot oproeping in vrijwaring toegewezen en voorts elke beslissing ten aanzien van de kosten van het incident aangehouden teneinde daarover tegelijk met de beslissing in de hoofdzaak te beslissen.
4.2.15 Bij het vonnis van 23 april 2003 heeft de rechtbank
in de hoofdzaak de vordering van Bunnies afgewezen en Bunnies in de proceskosten van de hoofdzaak alsmede in de kosten van de vrijwaringprocedure van Thewessen tegen [oud-winkelhouder] en Killaars veroordeeld, en in het vrijwaringincident Bunnies in de proceskosten veroordeeld.
4.3 De door Bunnies aangevoerde grieven I t/m III betreffen het vonnis van 23 april 2003 in de hoofdzaak gewezen, grief IV is gericht tegen de beide beroepen vonnissen voor zover in het vrijwaringincident gewezen.
4.4 Met grief I bestrijdt Bunnies de vaststelling van de feiten door de rechtbank in het vonnis van 23 april 2003 onder 4.
Voor zover Bunnies aanvoert dat de onjuiste voorraadwaardering niet door Thewessen maar door Killaars zou zijn ontdekt, overweegt het hof dat - wat daarvan zij - dit niet relevant is voor het eindoordeel in deze zaak, zodat aan het gestelde geen gevolg toekomt.
Voorts stelt het hof vast dat de rechtbank niet meer of anders heeft geconstateerd dan dat op blz. 7 van het rapport Killaars wordt aangegeven dat het bestaan van de onderneming onzeker werd en op blz. 11 dat het bedrijfsresultaat negatief werd. Nu dit citaat correct is, kan de klacht van Bunnies geen doel treffen.
Voor zover Bunnies (bij het 3e en 4e liggend streepje) het standpunt inneemt dat, anders dan de rechtbank heeft vastgesteld, er geen sprake van was dat in overleg met [oud-winkelhouder] was besloten de crediteuren een akkoord aan te bieden, overweegt het hof dat Bunnies deze betwisting op geen enkele wijze feitelijk heeft onderbouwd. Thewessen heeft zich daarentegen, ter staving van zijn stelling dat in overleg met [oud-winkelhouder], en met diens (mede)financiering, begin 2000 een akkoord onder handbereik was, beroepen op:
- de als productie 12 overgelegde brieven van Thewessen waaruit blijkt dat er met [oud-winkelhouder] wordt gesproken over de mogelijkheden tot financiering van een akkoord,
- de brief van 20 december 1999 van Thewessen aan de Rabobank waarin Thewessen constateert dat [oud-winkelhouder] en de Rabobank hebben afgesproken dat [oud-winkelhouder] het akkoord zal financieren voor zover dit uitstijgt boven de door de Rabobank aangegeven grenzen,
- de brief van 25 februari 2000 van Killaars aan Thewessen waarin bericht wordt dat [oud-winkelhouder] door Killaars is geadviseerd niet op het verzoek van Thewessen voor een financiële injectie in te gaan,
- een op 19 januari 2000 gehouden bespreking waarin [oud-winkelhouder], naar Thewessen stelt, heeft toegezegd de financiering van een akkoord in overweging te nemen.
Deze gemotiveerde onderbouwing in aanmerking nemende, is het hof van oordeel dat het door Thewessen gestelde uitzicht op een definitief akkoord onvoldoende gemotiveerd is betwist. Nu Bunnies evenmin bewijs op dit punt heeft aangeboden, acht het hof de door Thewessen gestelde (mede-) financiering door [oud-winkelhouder] voldoende aannemelijk geworden, zodat er in rechte van wordt uitgegaan dat een akkoord (met medewerking van [oud-winkelhouder]) daadwerkelijk onder handbereik was en dat dit akkoord eerst begin (februari) 2000 niet haalbaar is gebleken.
Gezien het vooroverwogene treft grief I geen doel.
4.5 Met grief II klaagt Bunnies dat de rechtbank onder 7.2 van het vonnis van 23 april 2003 een zeer beperkte positie van de bewindvoerder formuleert, en met grief III dat de rechtbank in datzelfde vonnis onder 7.3 de vraag of er tijdens de bestelling op 15 september 1999 sprake was van een situatie waarbij het voor Thewessen duidelijk was of had moeten zijn dat hij de bestelling bij Bunnies grotendeels niet zou kunnen voldoen, ten onrechte ontkennend heeft beantwoord. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.5.1 Voorop staat dat voor de bewindvoerder in surseance evenzeer als voor de curator in faillissement de door de Hoge Raad in zijn arrest van 19 april 1996, NJ 1996, 727 geformuleerde zorgvuldigheidsnorm geldt. De bewindvoerder dient te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende bewindvoerder die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht (vgl. o.m. Hof 's-Hertogenbosch 10 februari 2003, JOR 2003,152). Hetgeen de rechtbank onder 7.2 (2e zin) heeft opgemerkt ten aanzien van de speciale positie van de bewindvoerder in verband met het karakter van de surseance - welke eigen positie mede bepalend is voor de invulling van voormelde zorgvuldigheidnorm - wordt door het hof onderschreven.
Bij de beantwoording van de vraag of in casu aan voormelde zorgvuldigheidsnorm is voldaan, dient, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, te worden beoordeeld of er ten tijde van het plaatsen van de ligieuze bestelling bij Bunnies op 15 september 1999 sprake was van een situatie waarbij het voor Thewessen duidelijk was of had moeten zijn dat [winkelhouder] (grotendeels) niet meer aan zijn betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen.
4.5.2 Uit de vaststaande feiten - waaronder begrepen het (hiervoor onder 4.4 vastgestelde) onder handbereik zijn van een akkoord met (mede)financiering van [oud-winkelhouder] - noch uit de door Bunnies gestelde feiten en omstandigheden is gebleken of af te leiden dat Thewessen ten tijde van de bestelling van de najaarscollectie schoenen op 15 september 1999 daadwerkelijk wist of had moeten weten dat de boedelcrediteuren waaronder Bunnies niet meer zouden kunnen worden voldaan. Het moet er, naar het oordeel van het hof, voor worden gehouden dat het, gegeven het uitzicht op een te bereiken akkoord met medewerking van de bank en [oud-winkelhouder] alsmede gezien de toenmalige financiële positie van [winkelhouder], voor Thewessen in redelijkheid niet te voorzien moet zijn geweest dat de te leveren najaarscollectie uiteindelijk niet meer zou kunnen worden betaald.
Het hof overweegt voorts dat de in de brief van 15 september 1999 opgenomen betalingsregeling - in aanmerking genomen dat deze betalingsregeling in die brief niet als een toezegging of garantie maar uitdrukkelijk als een inspanningsverplichting is omschreven - evenmin als onzorgvuldig jegens Bunnies kan worden aangemerkt. De stelling van Bunnies dat van Thewessen als bewindvoerder zonder meer nakoming mocht worden verwacht, wordt niet gevolgd.
4.5.3 Bij het voorgaande is voorts van belang, en dient te worden meegewogen, dat Thewessen, naar door Thewessen gesteld en door Bunnies niet betwist, gedurende de surseance regelmatig contact met Bunnies (als hoofdleverancier van [winkelhouder]) had over de (financiële) situatie van [winkelhouder]. Uit de als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegde correspondentie tussen Thewessen en Bunnies blijkt - zo heeft ook de rechtbank overwogen - dat er vanaf begin 1998 regelmatig contact met Bunnies over de herhaaldelijk aanwezige achterstanden in betalingen is geweest en dat Bunnies zich sceptisch toonde over een goede afloop. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld - waarmee het hof zich verenigt - dat [winkelhouder] klaarblijkelijk toch iedere keer weer in staat bleek de opgelopen achterstanden bij Bunnies weg te werken (tot een totaal van ƒ 293.100,60), en dat alleen de laatste bestelling (grotendeels) onbetaald is gebleven. In dit licht kan de conclusie geen andere zijn dan dat Bunnies op de hoogte was van de (financiële) situatie van [winkelhouder] en dus van de risico's die zij liep bij volgende levering(en) aan [winkelhouder] en desondanks is blijven doorleveren. Dat het met de betaling van de leveringen uiteindelijk bij de (naar achteraf bleek laatste) bestelling is misgegaan, dient dan ook voor haar risico te blijven.
4.5.4 Bunnies heeft vervolgens aangevoerd dat Thewessen onrechtmatig heeft gehandeld door het betalen van een prefaillissementsvordering aan de huisbank van [winkelhouder], de Rabobank, waarmee de wettelijke concursus van boedelschuldeisers is doorbroken.
Thewessen heeft bij memorie van antwoord betwist dat ter zake van betalingen aan de Rabobank sprake was van 'schending van de concursus', althans dat dit na september 1999 is geschied en dat dit van invloed was op het niet volledig kunnen voldoen van de laatste bestelling van Bunnies. Thewessen heeft er voorts op gewezen dat de Rabobank als financier een machtspositie innam (nu de Rabobank zekerheden had bedongen, waaronder een pandrecht op de voorraden), hetgeen een eventuele inbreuk op het paritas creditorum-beginsel door betaling van die dwangcrediteur rechtvaardigt.
Het hof overweegt dat de surseance er in beginsel niet aan in de weg staat dat de bewindvoerder met het oog op de voorzetting van de onderneming van de sursiet een oude concurrente schuld aan een zogenoemde dwangcrediteur betaalt. Nu door Bunnies niet gemotiveerd is betwist dat de voorzetting van het bedrijf van [winkelhouder] tijdens de surseance afhankelijk was van de financiering door de bank als kredietgever, was het aan Thewessen als bewindvoerder om af te wegen of de betaling van de schuld aan de Rabobank ter wille van de voortzetting van het bedrijf in het belang van de boedel was. Anders gezegd, diende Thewessen af te wegen of de gezamenlijke crediteuren meer gebaat waren bij betaling en voortzetting van het bedrijf dan bij liquidatie. Het hof overweegt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat voortzetting van het bedrijf van [winkelhouder] niet in het belang van de boedel was, zodat ervan wordt uitgegaan dat Thewessen niet onzorgvuldig heeft gehandeld door mee te werken aan de (gedeeltelijke) betaling van de schuld aan de bank.
4.5.5 Voor zover Bunnies in de toelichting op de grieven voor het overige in het algemeen klachten over het bewindvoerderschap van Thewessen opvoert (het niet adviseren tot definitieve surseance, het verzaken van het hem opgelegde beheer, de voortzetting van de onderneming ondanks negatief rendement, het ontbreken van inzicht in de financiële situatie van [winkelhouder], het niet controleren op kosten en uitgaven, de kwaliteit van de boedelverslagen, het niet betalen van boedelcrediteuren) overweegt het hof dat - wat er zij van de gegeven onderbouwing van die klachten - niet valt in te zien dat deze tot ondersteuning van de onderhavige vordering van Bunnies tot betaling van haar onbetaald gebleven factuur kunnen leiden. Dergelijke klachten zouden - indien gegrond bevonden - mogelijk aanleiding kunnen zijn voor een verzoek tot vervanging van een bewindvoerder - welk verzoek in casu is gedaan maar door de rechtbank met het oog op het belang van de sursiet is afgewezen -, en onder omstandigheden mogelijk kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de bewindvoerder jegens de boedel(crediteuren), doch dit gaat het bestek van de onderhavige zaak te buiten.
4.5.6 Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat niet kan worden gezegd dat Thewessen in strijd met de onder 4.5.1 bedoelde zorgvuldigheidsnorm heeft gehandeld, zodat de aan de vordering ten grondslag gelegde onrechtmatigheid niet is komen vast te staan. De grieven I t/m III treffen geen doel.
Het beroepen vonnis van 23 april 2003 in de hoofdzaak gewezen ligt hiermee voor bekrachtiging gereed.
4.6 Grief IV betreft de beslissing van de rechtbank in het vonnis van 21 februari 2003 in het incident tot vrijwaring alsmede de kostenveroordeling in het incident zoals uitgesproken in het vonnis van 23 april 2003. Ook deze grief faalt. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat Thewessen voldoende belang had bij het instellen van de vordering tot oproeping van [oud-winkelhouder] en Killaars in vrijwaring. De vordering van Thewessen in het incident is terecht en op goede gronden toegewezen, en Bunnies dient, als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het incident te dragen.
Het hof zal de beroepen vonnissen voor zover in het incident gewezen eveneens bekrachtigen.
4.7 Nu alle grieven falen, zal Bunnies, als de in het ongelijk gestelde partij, de kosten van het hoger beroep dienen te dragen.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep in de hoofdzaak en het incident tot vrijwaring gewezen,
veroordeelt Bunnies in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Thewessen worden begroot op € 535,-- aan verschotten en € 1.735,-- voor salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 maart 2005 en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.