Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0301125/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 15 maart 2005,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam],
appellant,
procureur: mr. J.J. Geuze,
tegen:
de erven van wijlen [GEÏNTIMEERDE],
in leven wonende te [plaatsnaam], Portugal,
geïntimeerden,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 20 augustus 2003 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Breda onder rolnummer 83696/HA ZA 00-818 op 31 juli 2001, op 2 april 2002 en op 21 mei 2003 uitgesproken tussen appellant als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde, eiser in reconventie.
1. De procedure in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg verwijst het hof
naar de beroepen vonnissen, naar het tussenvonnis van
15 augustus 2000, naar het proces-verbaal van comparitie van partijen van 18 oktober 2000 en naar het proces-verbaal van getuigenverhoor van 3 oktober 2001, welke zich bij de stukken bevinden.
2. De procedure in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft appellant - nader te noemen [appellant] - één grief aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Vervolgens hebben geïntimeerden - nader in mannelijk enkelvoud te noemen: [geïntimeerde] - de grief bestreden en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
3. De grieven
Voor de exacte tekst van de grief en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling van het hoger beroep
4.1. Het gaat in dit hoger beroep, voor zover hier van belang, om het volgende.
a) [geïntimeerde] heeft op 10 juli 1998 van [appellant] voor
fl. 150.000,-- een woonhuis met onder- en bijgelegen grond gekocht, gelegen te [plaatsnaam in Portugal], hierna te noemen: de woning. De woning is beschreven bij het kadaster van [plaatsnaam in Portugal] onder nummer [nummer], parochie [plaatsnaam in Portugal].
b) [appellant] handelde daarbij voor zich in privé en als schriftelijke gevolmachtigde van [vader appellant] (hierna te noemen: [vader appellant]), [eerste broer appellant] en [tweede broer appellant].
c) De bepalingen in de koopovereenkomst (CvE, prod. c) luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
"(...) FEITELIJKE LEVERING, STAAT VAN HET GEKOCHTE
Artikel 5
(...) 2. De feitelijke levering van het verkochte zal
in beginsel geschieden bij de ondertekening van de notariële akte van levering. Indien de feitelijke levering plaatsvindt op een ander tijdstip dan bij
de ondertekening van de notariële akte van levering, eindigt de zorgplicht van de verkoper per het tijdstip van feitelijke levering tenzij anders overeen te komen.
3. De feitelijke levering van het verkochte zal geschieden leeg en ontruimd, behoudens de eventueel meeverkochte roerende zaken.
4. Koper heeft het recht het verkochte kort vóór de feitelijke levering in- en uitwendig te (doen) inspecteren.
(...)"
d) De woning was eigendom van [vader appellant] en wijlen diens echtgenote [moeder appellant] (hierna te noemen: [moeder appellant]). [vader appellant] en [moeder appellant] zijn de ouders van [appellant]. Tot de nalatenschap van [moeder appellant] waren gerechtigd haar drie zonen, te weten [appellant], [eerste broer appellant] en [tweede broer appellant]. Nadat het huwelijk tussen [vader appellant] en [moeder appellant] door echtscheiding was ontbonden, is [vader appellant] hertrouwd met [tweede vrouw vader appellant] (hierna: [tweede vrouw vader appellant]). Dit huwelijk is begin 1998 ontbonden.
e) [tweede vrouw vader appellant] heeft op 27 april 1998 te [plaatsnaam in Portugal], Portugal, [vader appellant] gevolmachtigd (CvA conv., tevens CvE reconv., prod. 3) om voor en namens haar ten aanzien van de woning "de koopsom te ontvangen en daardoor kwijting te verlenen, het verkochte te leveren, huren en lasten te verrekenen, de ter voorschreven zake nodige akten en stukken te doen opmaken, te verlijden en te tekenen, woonplaats te kiezen en verder al datgene te verrichten wat de gevolmachtigde raadzaam zal oordelen, in een ander met de macht van substitutie."
f) Levering naar Portugees recht van de woning aan [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden op 14 december 1999.
g) [appellant] heeft een bedrag van fl. 100.000,-- van [geïntimeerde] ontvangen en vervolgens, op 20 december 1999, een bedrag van fl. 20.000,--.
h) [appellant] of [vader appellant] heeft [geïntimeerde] een door [vader appellant] ondertekende, ongedateerde brief overhandigd (CvA conv., tevens CvE reconv., prod. 2). Deze brief vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
"(...) Mevrouw [tweede vrouw vader appellant], Salicos, [plaatsnaam in Portugal].
(...) Aangezien mijn kinderen - voortkomende uit mijn huwelijk met wijlen mevrouw [moeder appellant] - hun rechtmatige erfdeel opeisen, verzoek ik U vriendelijk mijn woning gelegen aan de Salicos nr. te [plaatsnaam in Portugal] binnen 3 dagen na ontvangst van dit schrijven te verlaten. Voorts vestig ik uw aandacht op het door beiden ondertekende echtscheidingsconvenant waarbij U verklaarde bovengenoemd pand bij eerste opvordering te zullen verlaten.
(...)
[vader appellant]".
i) Op 16 maart 1999 (bedoeld zal zijn: 2000) heeft een zekere P.L. Boonman - de financieel adviseur van [geïntimeerde] in Nederland - een fax verzonden aan mr. Nuyten, de advocaat van [appellant] (CvD conv., tevens CvR in reconv. prod.8). Deze fax vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
"(...) Tot zijn grote verbazing ontving de heer [geïntimeerde]
uw fax met bijbehorende deurwaardersexploit. Hij en ook ik zelf waren zeer verbaasd met deze actie, omdat wij 14 maart l.l. met de heer [appellant] de afspraak hadden tot betaling van het resterende bedrag van
fl. 25.000,-- op de aankoop van een woning in Portugal. Datum en tijd van bepalingen waren afgesproken op 16 maart om 13.30 uur te Goes. Overigens onverplichte betaling, daar volgens contract tussen de heer [appellant] en [geïntimeerde] luidde dat betaling van het totale bedrag eerst zou plaatsvinden na oplevering van bewoning leeg en ontruimt zoals in de verkoopovereenkomst is vermeld. Tot op heden wordt de woning nog steeds bewoond door de ex vrouw van de heer [vader appellant]. Na sommatie zowel door de heer [vader appellant] als door [geïntimeerde] is zij niet voornemens te vertrekken uit de woning. (...)"
j) Na eerder, namelijk op 19 maart 2000, conservatoir beslag te hebben laten leggen op een garagebedrijf gelegen aan de [adres] te [plaatsnaam], toen eigendom van [geïntimeerde] (CvE, prod. b), heeft [appellant] [geïntimeerde] op 24 maart 2000 gedagvaard in eerste aanleg. Hij heeft toen, zakelijk weergegeven, gevorderd om [geïntimeerde] bij vonnis te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van fl. 34.500,-- te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. Daartoe heeft [appellant] gesteld dat [geïntimeerde] in gebreke is gebleven met het tijdig betalen
van het bedrag van fl. 30.000,--, welk bedrag [geïntimeerde]
is verschuldigd terzake de aankoop van de woning.
k) [geïntimeerde] heeft de vordering weersproken en op zijn beurt een vordering in reconventie tegen [appellant] ingesteld. In reconventie heeft [geïntimeerde] de veroordeling van [appellant] gevorderd tot nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst, in het bijzonder de verplichting de woning leeg en ontruimd ter beschikking te stellen, op verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft [geïntimeerde] wettelijke rente gevorderd over het door [geïntimeerde] aan [appellant] reeds betaalde deel van de koopsom vanaf 15 december 1999 tot de datum waarop de woning leeg en ontruimd aan [geïntimeerde] ter beschikking wordt gesteld. Tot slot heeft [geïntimeerde] de veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van de overige door [geïntimeerde] als gevolg van de niet-nakoming door [appellant] van zijn contractuele verplichtingen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure.
l) [appellant] heeft de vordering in reconventie weersproken.
m) Bij tussenvonnis van 31 juli 2001 heeft de rechtbank in conventie en in reconventie, alvorens verder te beslissen, onder meer overwogen:
"3.8. Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of [appellant] de woning leeg en ontruimd heeft geleverd. [appellant] beantwoordt deze vraag bevestigend en beroept zich in dit verband op een inlichting uit de gemeentelijke basisadministratie, waaruit blijkt dat [tweede vrouw vader appellant] tot in ieder geval 28 april 1999 in [plaatsnaam in Nederland] als woonachtig stond ingeschreven. De rechtbank kent hieraan geen betekenis toe. Het gaat immers in dit geding om de vraag of [tweede vrouw vader appellant] op 14 december 1999 feitelijk in de woning te Portugal verbleef.
3.9. [geïntimeerde] beantwoordt de in rechtsoverweging 3.8 als eerste gestelde vraag ontkennend en verbindt aan deze stelling de conclusie dat hij zijn betalingsverplichting jegens [appellant] heeft mogen opschorten. De bewijslast terzake deze stelling rust
dus op [geïntimeerde]. Op grond van de feiten en omstandigheden die zijn af te leiden uit de in rechtsoverweging 3.3 vermelde gedingstukken, moet de rechtbank het er vooralsnog, dus behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs, voor houden dat [appellant] de woning op
14 december 1999 niet leeg en ontruimd heeft geleverd. De rechtbank zal [appellant] toegelaten tot bewijslevering overeenkomstig zijn (algemeen) bewijsaanbod bij de conclusie van repliek in conventie."
n) Ter uitvoering van de bewijsopdracht heeft [appellant] zichzelf op 3 oktober 2001 als getuige doen horen. Als partij-getuige heeft hij toen onder meer het volgende verklaard:
"(...) Op 14 december 1999 verbleef mevrouw [tweede vrouw vader appellant] niet in de woning.
Ik was op 13 december 1999 aangekomen in Portugal en heb die nacht als gast bij [geïntimeerde] thuis geslapen.
De volgende ochtend op 14 december 1999 ben ik met [geïntimeerde] naar de woning geweest. Hij wilde daar de sloten gaan vervangen en dat hebben wij samen gedaan die ochtend om 11.00 uur. Ik ben toen ook in de woning geweest en ik heb vastgesteld dat er niemand aanwezig was. De woning is afgesloten en wij zijn weggegaan, terug naar het huis van [geïntimeerde]. Vervolgens zijn we, [geïntimeerde], zijn vrouw en ik, naar een notaris in [plaatsnaam in Portugal] gegaan waar om twee uur getekend is voor de overdracht van het huis.
Daarna heb ik de taxi naar Faro genomen. Ik heb [geïntimeerde] verteld in welk hotel ik zat en dat hij kon bellen als er iets was. Hij heeft mij niet gebeld.
In de woning stond nog een hengel van mijn vader. Die heb ik ter plekke weggegeven aan een van de mensen die daar in de omgeving wonen en die aanwezig waren. De man die ik die hengel gaf is een schaapherder. Verder heb ik de gordijnen weggehaald en buiten op een hoop gegooid. In de woning stond verder nog een oude kapotte tweezitsbank. Die heb ik buiten gezet. Ook stonden er een aantal zakken met kleding van mijn vader. Die zakken waren beschimmeld en die heb ik buiten gezet. Verder was de woning leeg.(...)"
o) Bij incidentele conclusie van eis houdende verzoek rogatoire commissie van 6 november 2001 heeft [appellant] gevorderd het getuigenverhoor van drie met name genoemde in Portugal woonachtige getuigen op te dragen aan de Nederlands consulair ambtenaar ter plekke.
p) [geïntimeerde] heeft de vordering weersproken.
q) Bij tussenvonnis van 2 april 2002 heeft de rechtbank de bevoegde rechterlijke autoriteiten van Portugal verzocht bij wege van rogatoire commissie de drie door [appellant] met name genoemde in Portugal woonachtige getuigen onder ede te horen.
r) Na bij akte van 7 mei 2002 vertalingen van de vonnissen te hebben overgelegd welke vervolgens door de griffie naar de bevoegde rechterlijke autoriteit van Portugal zijn verstuurd, heeft de bevoegde Portugese autoriteit bij brief van 18 juli 2002 de in de Portugese taal gestelde stukken weer aangeboden. [appellant] heeft, ondanks verzoeken van de griffier en ondanks de gelegenheid die de rolrechter heeft geboden tot het nemen van een conclusie na enquête, geen vertalingen van die stukken overgelegd. Dit blijkt uit het door de rechtbank op 31 mei 2003 gewezen eindvonnis.
s) In datzelfde eindvonnis heeft de rechtbank, na
onder meer te hebben vastgesteld dat [appellant] niet geslaagd is in zijn bewijsopdracht zodat vaststaat dat [appellant] de woning op 14 december 1999 niet leeg en ontruimd heeft geleverd, de vordering in conventie afgewezen en in reconventie [appellant] veroordeeld tot betaling van de door [geïntimeerde] als gevolg van het niet-nakomen door [appellant] van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst van 10 juli 1998 geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, steeds onder veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
4.2. Allereerst dient beoordeeld te worden welk recht in casu van toepassing is.
4.2.1. In de onderhavige zaak gaat het om een koopovereenkomst van een te [plaatsnaam in Portugal], Portugal, gelegen woonhuis. Deze koopovereenkomst is op 10 juli 1998 gesloten. Partijen bij deze koopovereenkomst waren de op dat moment in Nederland wonende [appellant], de verkoper, en de eveneens in Nederland wonende [geïntimeerde], de koper. De levering van het te [plaatsnaam in Portugal], Portugal, gelegen woonhuis heeft op 14 december 1999 plaatsgevonden te Portugal ten overstaan van een aldaar standplaats hebbende notaris. Op deze goederenrechtelijke overeenkomst van overdracht bleek Portugees recht van toepassing.
4.2.2. Partijen noch de rechtbank hebben zich verdiept
in de vraag door welk recht de koopovereenkomst wordt beheerst. Naar het oordeel van het hof wordt ook de op
10 juli 1998 tussen partijen gesloten koopovereenkomst
in beginsel beheerst door Portugees recht. Van toepassing is namelijk het op 19 juni 1980 te Rome tot stand gekomen EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, kortweg het EVO genoemd, welk verdrag op 1 april 1991 voor Nederland in werking
is getreden. Op grond van artikel 17 is Pro het EVO in een verdragsluitende staat van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten nadat het verdrag voor deze staat in werking is getreden. Feitelijk staat vast dat het EVO voor Nederland op 1 september 1991 in werking is getreden, terwijl de tussen [appellant] en [geïntimeerde] gesloten koopovereenkomst, die als gevolg van de woonplaats van partijen en plaats van ligging van het onderhavige onroerend goed onmiskenbaar een internationaal karakter heeft, op 10 juli 1998 is gesloten. Nu het onderwerp ervan bovendien binnen het in artikel 1 bedoelde Pro materiële toepassingsgebied valt, valt de onderhavige koopovereenkomst daarmee onder het toepassingsbereik van de verwijzingsregeling van het EVO.
4.2.3. Bij gebreke van een rechtsgeldige rechtskeuze
(zie artikel 3, lid 1, EVO) geldt voor overeenkomsten met betrekking tot onroerend goed in beginsel de in artikel 4, lid 3, EVO neergelegde objectieve conflictregel. Op grond van deze regel wordt vermoed dat voor zover de overeenkomst een zakelijk recht op of een recht tot gebruik van een onroerend goed tot onderwerp heeft - zoals de koop van een woning - deze overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar het onroerend goed is gelegen, in casu Portugal.
4.2.4. Het in artikel 4, lid 3, EVO neergelegde (speciale) vermoeden is evenwel weerlegbaar. Dit blijkt uit artikel 4, lid 5, EVO. Op grond van deze bepaling geldt het vermoeden van artikel 4, lid 3, EVO niet "wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land". Naar het oordeel van het hof bestaat er in het onderhavige geval voor toepassing van deze exceptieclausule (en daarmee uiteindelijk van een ander recht dan dat van Portugal) geen reden. Door op de tussen [appellant] en [geïntimeerde] gesloten koopovereenkomst het recht van het land van ligging van
de onderhavige onroerende zaak toe te passen, wordt een "samenloop" bereikt met betrekking tot het op de goederenrechtelijke overeenkomst van overdracht toepasselijk gebleken recht.
4.2.5. Daarenboven blijkt Portugal het land te zijn waar [geïntimeerde] na de sluiting van de koopovereenkomst is gaan wonen. In combinatie met het feit dat het andere, door hem van [appellant] gekochte woonhuis evenzeer in Portugal is gelegen, kan naar het oordeel van het hof niet worden gesproken van een overeenkomst die, gelet op het geheel der omstandigheden, nauwer is verbonden met een ander land dan het land waaraan de objectieve verwijzingsregel van artikel 4, lid 3, EVO refereert. In het licht van de overige feiten - met name de in Nederland gelegen woonplaats van [appellant] - zou artikel 4, lid 5, EVO in het onderhavige geval dan ook geen betere localisering van de koopovereenkomst bewerkstelligen.
4.2.6. Afgezien van het bovenstaande, legt het hof uit het oogpunt van rechtszekerheid artikel 4, lid 3, van het EVO restrictief uit, temeer waar (ook) het in deze verwijzingsregel neergelegde vermoeden de toepassing van het recht wil vergemakkelijken.
4.2.7. Dit betekent dat op grond van artikel 14, lid 1, EVO dat ook de bewijslastverdeling wordt beheerst door Portugees recht.
4.2.8. Alvorens verder te beslissen zouden, met het oog van de eisen van een goede procesorde, partijen
in de gelegenheid dienen te worden gesteld bij akte hun stellingen aan te passen aan het - bij gebreke van een andersluidende gemeenschappelijke rechtskeuze toe te passen - Portugese recht, waarbij dan in het bijzonder had dienen te worden ingegaan op de regels van bewijslast naar Portugees recht. In het onderhavige geval mist een dergelijke werkwijze naar het oordeel van het hof echter goede zin.
4.2.9. Het hof stelt voorop dat de grief zich niet keert tegen de beoordeling van het bewijs, doch uitsluitend is gericht tegen de bewijslastverdeling. Wat betreft die bewijslastverdeling berust de grief echter op een onjuiste lezing van het vonnis. Anders dan [appellant] namelijk meent, heeft de rechtbank de bewijslast met betrekking tot het
op 14 december 1999 niet ontruimd zijn van de in Portugal gelegen woning op [geïntimeerde] gelegd om vervolgens, op de grond dat zij van oordeel was dat [geïntimeerde] zijn stelling voorshands heeft bewezen, [appellant] tot het leveren van tegenbewijs toe te laten.
Dit blijkt uit rechtsoverweging 3.9. van het tussenvonnis d.d. 31 juli 2001 (vgl. hierboven bij 4.1, onder m; deze overweging heeft de rechtbank herhaald bij haar eindvonnis van 21 mei 2003). Op grond van de feiten en omstandigheden die zijn af te leiden uit de in rechtsoverweging 3.3. van de het tussenvonnis vermelde gedingstukken - dat zijn onder meer de hierboven bij 4.1. onder e en h vermelde volmacht, respectievelijk brief - heeft de rechtbank immers geoordeeld dat het er vooralsnog, dus behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs, voor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] zijn stelling heeft bewezen dat [appellant] de woning op 14 december 1999 niet leeg en ontruimd heeft geleverd.
4.2.10. In het geval nu dat, evenals naar Nederlands recht, naar Portugees recht de bewijslast in dezen op [geïntimeerde] zou blijken te rusten, is het (tussen-)vonnis van de rechtbank wat betreft de bewijslastverdeling juist en met betrekking tot de bewijsbeoordeling niet bestreden. Dientengevolge heeft [appellant] bij zijn grief geen belang (hetgeen, mutatis mutandis, ook het geval is bij een rechtsgeldige rechtskeuze voor het recht van een derde staat).
4.2.11. Wanneer, anders dan naar Nederlands recht het geval is, naar Portugees recht de bewijslast in dezen niet op [geïntimeerde] doch op [appellant] zou blijken te rusten, heeft [appellant] bij zijn grief evenmin belang (hetgeen, mutatis mutandis, ook het geval zou zijn bij een rechtsgeldige rechtskeuze voor het recht van een derde staat). Weliswaar heeft [appellant] in eerste aanleg bewijs aangeboden, maar in hoger beroep heeft [appellant] zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat op hem in dezen de bewijslast niet rust en heeft hij het - algemene - bewijsaanbod uit de eerste aanleg in appel - dan ook - niet herhaald.
4.2.12. In het onderhavige geval maakt het per saldo voor de inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep dan ook niet uit, of de in het kader van de grief aangesneden kwestie van de bewijslastverdeling door Nederlands, door Portugees recht dan wel door een ander rechtsstelsel wordt beheerst. Het hof acht het dan ook niet opportuun om partijen alsnog in de gelegenheid te stellen hun stellingen aan te passen aan het - bij gebreke van een andersluidende gemeenschappelijke rechtskeuze toe te passen - Portugese recht.
4.2.13. De slotsom is dat de grief faalt, zodat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Breda d.dis 31 juli 2001, 2 april 2002 en 21 mei 2003;
veroordeelt appellant in de kosten van dit geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerden begroot op € 405,-- voor verschotten en € 894,-- voor salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, H. Vermeulen en Pellis en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 15 maart 2005 en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.