Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0301189/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 25 januari 2005,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaatsnaam],
appellant bij exploot van dagvaarding van 14 augustus 2003,
procureur: mr. J.P.C. van den Bogaard,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE], destijds handelende onder de naam CAFÉ LE BERRY,
wonende te [plaatsnaam], [landnaam],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.L. Brens,
op het hoger beroep van het door de rechtbank te
's-Hertogenbosch onder nummer 69356/HA ZA 01-1732 gewezen vonnis van 28 mei 2003 tussen appellant - [appellant] - als geopposeerde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als opposant.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, waarvan beroep en het daaraan voorafgaande verstekvonnis van 6 april 2001. 2. Het geding in hoger beroep2.1. Bij memorie van grieven (met twee producties) heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, waarvan beroep, en tot toewijzing van zijn vordering als in prima respectievelijk bij appeldagvaarding d.d. 14 augustus 2003 verzocht.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het het hof zal behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de grieven ongegrond te verklaren en het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, met bepaling dat de wettelijke rente daarover begint te lopen binnen twee weken na het te dezer zake te wijzen arrest.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. S. van den Bogaard en [geïntimeerde] door mr. C. Blanken. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.3. De gronden van het hoger beroepVoor de gronden van het hoger beroep en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven en de door [appellant] overgelegde pleitaantekeningen.4. De beoordeling4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [appellant] heeft in de nacht van vrijdag 16 oktober 1998 op zaterdag 17 oktober 1998 samen met [vriend appellant] (verder te noemen [vriend appellant]) het destijds door [geïntimeerde] geëxploiteerde Café Le Berry aan het [adres] te [plaatsnaam] bezocht. [appellant] en [vriend appellant] zijn tijdens dit bezoek om omstreeks 2.45 uur mishandeld door een of meer bezoekers van het café.
4.1.2. Direct na de mishandeling is [appellant], die op dat moment niet of nauwelijks aanspreekbaar was en niet meer kon lopen, door een of twee personeelsleden van Café Le Berry naar buiten gebracht en op het terras neergelegd. Vervolgens is [appellant] door [geïntimeerde], samen met een ander, opgepakt en in een terrasstoel geplaatst (zie prod. 2 CvR oppositie). Daarna is [appellant] door 4 politieagenten opgetild en op de vloer van een dienstauto, een bestelbus, gelegd, waarna hij naar het politiebureau aan de Mathildelaan te [plaatsnaam] is overgebracht. In het politiebureau is [appellant] in een ophoudlokaal (cel) gelegd en na onderzoek door de dienstdoende GG&GD arts ter ontnuchtering ingesloten. Ongeveer een uur nadien, na verkregen informatie dat [appellant] vermoedelijk het slachtoffer was van een mishandeling, heeft de dienstdoende GG&GD arts [appellant] per ambulance naar het Diaconessen-ziekenhuis te [plaatsnaam] laten vervoeren (zie prod. 4 CvR oppositie).
4.1.3. Bij [appellant] is het volgende letsel vastgesteld: een ernstige contusio cerebri (hersenkneuzing), een schedelfractuur, een contusio bulbi links (een kneuzing van de linker oogbol), een kneuzing van de linker gelaatshelft en meerdere wonden in het gezicht (prod. 6 CvA in oppositie).
4.1.4. Van de mishandeling is door de Regiopolitie Brabant Zuid-Oost na verricht onderzoek op 11 februari 1999 een eindproces-verbaal op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt. In het kader van dat onderzoek heeft de politie getuigen gehoord. Hiervan zijn processen-verbaal opgemaakt (gedeeltelijk overgelegd als prod. 1 tot en met 5, 11, 12 en 13 bij CvA in oppositie en prod. 1 tot en met 4 bij CvR in oppositie).
4.1.5. Bij arrest van 14 december 1999 heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch [dader] terzake van de in r.o. 4.1.1. vermelde mishandeling wegens openlijke geweldpleging in vereniging (artikel 141 Wetboek Pro van Strafrecht) veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar (prod. 7 CvA in oppositie). Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld (punt 5 dagvaarding d.d. 21 februari 2001 eerste aanleg).
4.1.6. Bij beslissing van 1 september 2000 heeft het Schadefonds Geweldsmisdrijven [appellant] een bedrag van fl.9.207,- wegens materiële letselschade en een bedrag van
fl. 10.000,- wegens immateriële schade toegekend (prod. 8 CvA in oppositie). Deze bedragen zijn aan [appellant] uitgekeerd (punt 7 dagvaarding d.d. 21 februari 2001 eerste aanleg).
4.1.7. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, rente en kosten, welke schade nader zal worden vastgesteld, opgemaakt en vereffend volgens de wet.
4.1.8. Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] als exploitant van het Café Le Berry en als zodanig verantwoordelijk voor het aldaar werkzame personeel, jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en daarom aansprakelijk is voor de door hem als gevolg van de mishandeling geleden schade. Daartoe stelt [appellant] dat [geïntimeerde] geen voorzorgsmaatregelen heeft getroffen of heeft doen treffen die de mishandeling hadden kunnen voorkomen en dat hij ook in de nazorg van [appellant] tekortgeschoten is. Voorts stelt [appellant] dat [geïntimeerde] zijn zorgplichten jegens hem heeft geschonden omdat hij [appellant] niet heeft beschermd zoals hij zijn eigen medewerkers zou moeten beschermen. In dit verband doet [appellant] een beroep op artikel 10 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet. Tenslotte stelt [appellant] dat het café zodanig was ingericht dat niemand de vechtpartij heeft kunnen waarnemen en er voor [appellant] en [vriend appellant] geen mogelijkheid was om te vluchten. [appellant] is daarom van mening dat [geïntimeerde] als bezitter van een gebrekkige opstal in de zin van artikel 6:174 BW Pro jegens hem aansprakelijk is. Voor wat betreft de omvang van de geleden schade stelt [appellant] onder overlegging van een medische rapportage d.d. 3 maart 1999 van medisch adviseur Drs. W. Schwuwirth (prod 6 CvA oppositie) dat hij als gevolg van het letsel zijn hele leven gedeeltelijk verlamd zal zijn en last zal blijven houden van hoofdpijn, cognitieve stoornissen, emotionele stoornissen en vegetatieve ontregelingsverschijnselen, dat er inmiddels een posttraumatisch psychosyndroom is ontstaan, dat hij als gevolg van dit alles volledig arbeidsongeschikt is geworden en dat het er naar uit ziet dat hij nooit meer zal kunnen werken (alinea 2, pagina 4 pleitnotitie [appellant]).
4.1.9. Bij verstekvonnis van 6 april 2001 heeft de rechtbank de vordering van [appellant] toegewezen.
4.1.10. Tegen dit vonnis is [geïntimeerde] in verzet gekomen.
[geïntimeerde] betwist de gestelde aansprakelijkheid. Voorts betwist hij de door [appellant] gestelde gevolgen van het letsel. Het door [appellant] van het Schadefonds Geweldsmisdrijven ontvangen bedrag van € 8.715,79 dient naar zijn mening in mindering te worden gebracht op de eventueel te vergoeden schade. Voorts stelt hij zich op het standpunt dat indien [appellant] van mening is dat inmiddels een medische eindtoestand is bereikt, hij in staat moet zijn de omvang van de schade reeds in deze procedure te begroten zodat het proceseconomisch niet wenselijk is om de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen (zie o.a. CvR oppositie punt 17 en 18).
4.1.11. Bij het vonnis, waarvan beroep, heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen. Tevens heeft de rechtbank [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde].
4.2. De grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
4.2.1. In de kern verwijt [appellant] [geïntimeerde] dat hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens [appellant]. Naar het oordeel van het hof hebben de stellingen van [appellant] enerzijds betrekking op de algemene zorgplicht van [geïntimeerde] om als cafébaas te zorgen voor de veiligheid van bezoekers van zijn café en anderzijds op de specifieke zorgplicht van [geïntimeerde] en diens personeel om, nadat [appellant] in het café van [geïntimeerde] was mishandeld, hem voldoende (na)zorg te verlenen.
De algemene zorgplicht
4.3. Met betrekking tot de op [geïntimeerde] rustende algemene zorgplicht heeft de rechtbank in r.o. 4.7. van het vonnis, waarvan beroep, overwogen:
"(...) De rechtbank hanteert als uitgangspunt dat een café-eigenaar in beginsel jegens de bezoekers van het café verplicht is deze te beschermen tegen het risico van overlast of geweldpleging door andere bezoekers en dat deze plicht onder omstandigheden kan meebrengen dat de café-eigenaar gehouden is de betrokkenen de toegang tot het café te ontzeggen dan wel maatregelen dient te treffen ter voorkoming van dergelijke risico's(..)".
Het hof onderschrijft dit oordeel. Het gaat hierbij om de vraag welke voorzorgsmaatregelen van [geïntimeerde] kunnen worden verlangd ter bescherming van de veiligheid van de bezoekers van zijn café. Dienaangaande oordeelt het hof als volgt.
a. Lokaalverbod
4.3.1. [appellant] is blijkens zijn toelichting bij grief 2 van mening dat [geïntimeerde] [dader] en de groep, waarvan hij en zijn vader deel uitmaken (in de processen-verbaal ook wel aangeduid als de "groep [dader]"), vóór 16 oktober 1998 dan wel op die avond, een lokaalverbod had dienen op te leggen. Alsdan had de mishandeling voorkomen kunnen worden (zie punt 2.2. e.v. MvG en pag. 5 derde alinea pleitnotitie [appellant]). In dit verband verwijst [appellant] naar de adviesnota sluiting cafélokaliteit d.d. 24 november 1998 van de Politie Brabant Zuid-Oost (prod. 10 CvA oppositie). Daarin worden meer incidenten in de periode 4 april 1998 tot en met 17 oktober 2004 vermeld, die hebben geleid tot het besluit d.d. 5 februari 1999 van de Burgemeester van de gemeente [plaatsnaam] om Café Le Berry gedurende een periode van 12 weken een gedeelte van het weekend voor het publiek gesloten te verklaren (prod. 9 CvA oppositie).
4.3.2. Het hof kan [appellant] in dit betoog niet volgen. De in voornoemde nota vermelde incidenten hebben met name betrekking op niet correct gedrag van de portiers van Café Le Berry, op welk gedrag [geïntimeerde] door de Politie diverse malen is aangesproken. In voormeld overzicht wordt één incident genoemd waarbij niet de portiers betrokken waren. Dit incident (vechtpartij) heeft op 18 juli 1998 buiten op het terras van het café van [geïntimeerde] plaatsgevonden en daarbij was de vader van [dader] betrokken, niet [dader] zelf (zie de adviesnota, pag. 2). Niet blijkt dat de groep [dader], die volgens [appellant] het café van [geïntimeerde] regelmatig bezocht, eerder in het café van [geïntimeerde] incidenten had veroorzaakt. Onder deze omstandigheden was het voor [geïntimeerde] niet mogelijk om aan [dader] op grond van de huis- en gedragregels van Kwaliteitskring Stationskwartier een lokaalverbod op te leggen. Naar [geïntimeerde] immers onweersproken heeft gesteld kan op grond van deze regels, die door de Horecavereniging [adres], waarvan [geïntimeerde] lid is, worden onderschreven, zo een verbod enkel worden opgelegd aan een persoon die in het etablissement eerder ernstige overlast of een ordeverstoring heeft veroorzaakt(punt 18 MvA). Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Derhalve kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] onzorgvuldig jegens [appellant] heeft gehandeld door de groep [dader], dan wel [dader], vóór dan wel op 16 oktober 1998 geen lokaalverbod op te leggen.
b. Gedragingen personeel voor of tijdens de mishandeling
4.3.3. [appellant] stelt in de toelichting op de derde grief dat [geïntimeerde] of zijn portier, [portier], nalatig is geweest, omdat geen bijzondere maatregelen zijn genomen nadat de groep [dader] op 16 oktober 1998 het café was binnengekomen. [appellant] beroept zich in dit verband op de verklaringen van de door de politie als getuigen gehoorde personeelsleden [glazenophaler], glazenophaler (pagina 3 prod. 12 CvA in oppositie) en [barkeeper], barkeeper en ober (pag. 1 prod. 13 CvA in oppositie). Volgens deze verklaringen hebben de barkeeper [barkeeper 2] en [barkeeper], na binnenkomst van de groep [dader], de portier [portier] verzocht om deze groep in het bijzonder in de gaten te houden omdat zij het voorgevoel, dan wel het vermoeden hadden dat er iets zou kunnen gebeuren. Nu de groep [dader] als gewelddadig bekend stond, mocht op grond van deze mededelingen van de portier een verhoogde mate van alertheid verwacht worden, maar deze alertheid reikt naar het oordeel van het hof niet zo ver dat van de portier verlangd kon worden dat hij continu bij de groep [dader] zou gaan staan om die in de gaten te houden. Derhalve kan het [geïntimeerde] niet worden aangerekend dat de portier, wiens taak het in de eerste plaats was de ingang te bewaken, voornamelijk op zijn post bij de ingang is blijven staan.
4.3.4. Met de vierde grief betoogt [appellant] dat op de desbetreffende avond in het café onvoldoende vakbekwaam personeel aanwezig was ter voorkoming of beperking van hinder en overlast. Daartoe stelt [appellant] dat er tijdens het onderhavige voorval slechts een portier herkenbaar aanwezig was bij de entree van het pand, dat deze portier slechts enkele weken voor [geïntimeerde] werkzaam was en niet beschikte over een portiersdiploma. Daarmee wordt, naar het hof begrijpt, de hiervoor genoemde portier [portier] bedoeld.
4.3.5. Het hof verwerpt dit betoog. De door de politie gehoorde getuige [glazenophaler], hiervoor genoemd, heeft verklaard (pag. 2 prod. 12 CvA in oppositie):
"(...) Terwijl deze vechtpartij plaatsvond, kwamen er een aantal van de portiers van "LE BERRY" ter plaatse.
Ik zag dat in ieder geval twee portiers naar de vechtpartij toeliepen. Een van deze portiers heet [portier 2] met zijn voornaam. (...)De beide portiers duwden in eerste instantie de mensen, welke in de buurt stonden, weg. Zij maakten plaats. Vervolgens werd door beide portiers de man, welke keihard op de liggende man in sloeg, er van afgehaald. De groep, welke zojuist de man had mishandeld, werd door de portiers buiten het cafe gezet. Ik zag dat in ieder geval de man, welke zojuist keihard had geslagen, buiten werd gezet. Ook de man welke had geschopt, werd buiten gezet. De man, welke was geslagen en geschopt, bleef op de grond liggen, Hij was naar mijn mening nog steeds buiten bewustzijn. De man bewoog in ieder geval niet(...)"
Uit deze verklaring blijkt dat twee portiers tijdens de vechtpartij hebben ingegrepen. Naar het hof begrijpt waren dat de (voormalige) portiers van Café Le Berry, van wie [appellant] stelt dat zij wel op de avond van het incident als portier werkzaam waren, maar niet als zodanig herkenbaar waren en dat zij eerder betrokken zijn geweest bij incidenten zoals vermeld in de hiervoor in r.o. 4.3.1. genoemde adviesnota (zie pag. 2 derde alinea van zijn pleitnota). Wat hiervan ook zij, dit doet er naar het oordeel van het hof niet aan af dat zij blijkens de hiervoor aangehaalde verklaring van de getuige [glazenophaler] wel voldoende alert hebben gereageerd en hebben ingegrepen. Het hof kent daarom geen doorslaggevend gewicht toe aan de stelling van [appellant] dat de andere portier, die naar het hof aanneemt bij aanvang van het incident nog bij de entree van het café stond en met wie de meergenoemde portier [portier] wordt bedoeld, onervaren was en niet over een diploma beschikte. Daarbij wordt nog in aanmerking genomen dat, zoals gesteld door [geïntimeerde] en niet weersproken door [appellant], het hebben van zo een diploma pas vanaf
1 januari 1999 een vereiste was (zie vervolg punt 11 op pag. 5 CvR oppositie).
4.3.6. Voorts kan [geïntimeerde], in tegenstelling tot wat [appellant] in de toelichting op zijn eerste grief onder meer betoogt (zie punt 1.3. MvG), geen verwijt worden gemaakt voor zijn afwezigheid op het moment van de mishandeling. [geïntimeerde] hoeft als cafébaas niet (steeds) lijfelijk aanwezig te zijn als hij er maar voor zorgt dat er voldoende (gekwalificeerd) personeel aanwezig is. [geïntimeerde] heeft overigens onweersproken verklaard dat zijn afwezigheid slechts 10 minuten heeft geduurd omdat hij even naar een café aan de overzijde van de straat was gegaan om daar geld te wisselen.(pag.1 prod. 2 CvR oppositie).
4.3.7. Het hof kan [appellant] niet volgen in zijn betoog dat
[geïntimeerde] gelet op de (reflexwerking van de) Arbeidsomstandighedenwet (kennelijk wordt bedoeld de Arbeidsomstandighedenwet 1998), waarvan in het bijzonder artikel 10 van Pro deze wet, had dienen te voorkomen dat [appellant] als bezoeker van zijn café gevaar zou lopen om mishandeld te worden (zie punt 1.9. MvG en pag. 6 en 7 pleitnota [appellant]). Niet valt in te zien waarom een bezoeker van een café gelijk moet worden gesteld met een werknemer van dat café. Een vergelijking met het door [appellant] aangehaalde arrest d.d. 11 november 1999 van dit hof gaat niet op omdat in dat geval sprake was van een defecte hefbrug in een garage. Het vereiste verband tussen zo een werktuig en de te verrichten arbeid is in die zaak, anders dan in de onderhavige zaak, wel aanwezig.
4.3.8. Naar [appellant] voorts ter toelichting op de eerste grief stelt, heeft de mishandeling geruime tijd geduurd, hebben 2 portiers de mishandeling zien gebeuren zonder in te grijpen - dit is overigens in strijd met de stelling van [appellant] dat het café zodanig was ingericht dat niemand de vechtpartij heeft kunnen waarnemen - , is [vriend appellant] zelf naar de portier bij de hoofdingang gelopen om deze te waarschuwen en heeft hij zelf het alarmnummer 112 gebeld omdat de portier de politie niet wilde bellen (zie punt 1.1. en volgende MvG). [appellant] beroept zich daarbij op de verklaring die [vriend appellant] op 18 oktober 1998 bij de politie heeft afgelegd (prod 3 CvA oppositie). Deze verklaring en ook de andere verklaring d.d. 21 oktober 1998, die [vriend appellant] ten overstaan van de commissaris van politie heeft afgelegd, (zie prod. 5 CvA in oppositie) stroken echter niet met hetgeen meer personeelsleden als getuige tegenover de politie hebben verklaard, zodat daar onvoldoende gewicht aan kan worden toegekend. Zo verklaart de hiervoor genoemde [glazenophaler] dat twee portiers tijdens de vechtpartij hebben ingegrepen (zie r.o. 4.3.4.). Voorts verklaart de hiervoor in r.o. 4.3.2. genoemde [barkeeper] over de mishandeling (prod 13 CvA oppositie):
" (...) Omdat ik er rekening mee hield dat de bedoelde groep (hof: bedoeld wordt de groep [dader]) er iets mee te maken had, ben ik direct naar [portier] gelopen. Ik vertelde hem direct dat er problemen waren in de kleine ruimte. Hierop liep [portier] direct de kleine ruimte in. Ik liep achter [portier] aan de kleine ruimte in. Ik zag op dat moment een man, via de verwarming, tegen de grond aan zakken. Ik zag dat deze man op de grond bleef liggen. (...) De bedrijfsleider, [bedrijfsleider], heeft, direct na het voorval, 112 gebeld (..)".
Voorts verklaart de portier [portier] (zie prod 1 CvR oppositie):
"(...) Op vrijdagavond/nacht bevond ik mij aan de ingang van het cafe (...) Op een gegeven moment werd ik door een blonde jongen, een ober geroepen. Hij riep mij naar binnen en hij wees naar "de kleine barruimte". (...) In deze ruimte gekomen zag ik direct rechts om de hoek lag een man op zijn rug (...)".
Uit deze verklaringen, in onderlinge samenhang en verband gezien, blijkt naar het oordeel van het hof dat het personeel redelijk alert heeft gereageerd op het incident. Weliswaar zijn de verklaringen van deze en andere door de politie gehoorde getuigen niet geheel duidelijk voor wat betreft de vraag of het alarmnummer 112 werd gebeld, en zo ja wie het alarmnummer 112 heeft gebeld, maar daaruit blijkt wel dat meer personeelsleden aandacht hebben gegeven aan de noodzaak om dat nummer te bellen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de overgelegde verklaringen duidelijk naar voren komt dat de mishandeling een chaotische situatie in het café veroorzaakte. Dit verklaart dat de handelingen van het personeel niet geheel op elkaar afgestemd waren. Onder deze omstandigheden valt het personeel en dus ook [geïntimeerde] zulks redelijkerwijs niet te verwijten.
c. Artikel 6:174 BW Pro
4.3.9. Ook kan het hof [appellant] niet kan volgen in zijn stelling dat [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW Pro (zie ook alinea 3 pag. 7 pleitnota [appellant]). Van [geïntimeerde] kan niet verwacht worden dat hij ter voorkoming van vechtpartijen zijn horecagelegenheid voorziet van meer voorzieningen, zoals bijvoorbeeld meer vluchtwegen, dan waartoe hij op grond van de hem verleende vergunningen verplicht is. In dit verband merkt het hof op dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat het pand voldeed aan alle vergunningen van brandweer en politie met betrekking tot veiligheid (punt 29 MvA). Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat de caféruimte van [geïntimeerde] vanwege het ontbreken van extra voorzieningen niet voldeed aan de eisen die men daar in de gegeven omstandigheden aan mocht stellen, zodat er geen sprake is van een gebrek in de zin van artikel 6:174 BW Pro en dus [geïntimeerde] op deze grond niet aansprakelijk kan worden gehouden.
4.3.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet aangenomen kan worden dat [geïntimeerde] onzorgvuldig jegens [appellant] heeft gehandeld door onvoldoende maatregelen te treffen ter voorkoming van de mishandeling. Dit betekent dat de eerste grief gedeeltelijk faalt en dat de tweede, de derde, de vierde en de vijfde grief geheel falen.
De bijzondere zorgplicht
4.4. De algemene zorgplicht van een exploitant van een café en zijn personeel verscherpt zich naar het oordeel van het hof in een bijzondere zorgplicht op het moment dat een bezoeker als gevolg van een mishandeling in het café (ernstig) gewond is geraakt. Op grond van die bijzondere zorgplicht is de cafébaas en diens personeel alsdan gehouden aan een gewonde bezoeker op zorgvuldige wijze hulp te verlenen. Nu [geïntimeerde] stelt dat zijn personeel ten tijde van de mishandeling van [appellant] voldoende was opgeleid, meer in het bijzonder dat hij zijn personeel een EHBO-cursus liet volgen (CvR opp. sub 2 en 11), mag van [geïntimeerde] en zijn personeel verwacht worden dat zij bij het verlenen van die zorg aan [appellant] adequaat handelen en daarbij de EHBO-voorschriften in acht nemen.
4.4.1. Voor wat betreft het tekortschieten in de nazorg stelt [appellant] ter toelichting op de eerste grief zich met name op het standpunt dat hij na de mishandeling zichtbaar zwaar gewond naar buiten is gesleept door een of twee personeelsleden van [geïntimeerde] en daarna in een stoel is gezet, waarna hij en [vriend appellant] tevergeefs hebben gewacht op een ambulance, die naar later bleek nooit is gealarmeerd. Voorts verwijt [appellant] [geïntimeerde] dat hij of iemand van zijn personeel de politie onjuist heeft geïnformeerd over de ware toedracht. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] ten overstaan van de politie zelfs ontkend dat er een vechtpartij had plaatsgevonden en heeft hij de agenten gezegd dat [appellant] teveel gedronken zou hebben, waardoor de politie [appellant] geheel onterecht heeft meegenomen naar het politiebureau in plaats van hem naar de eerste hulp van het ziekenhuis te laten vervoeren.( MvG sub 1.6 en 1.7. en alinea 1, pag. 4, en alinea 3, pag. 6 pleitnota [appellant]). Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] expliciet te bewijzen aangeboden dat het nalaten van het personeel om [appellant] nazorg te verlenen heeft bijgedragen aan de ernst van het letsel omdat daardoor een ernstig delay is ontstaan.
4.4.2. Volgens [geïntimeerde] daarentegen is [appellant] door de portier, mogelijk met hulp van een ander, naar buiten gedragen en daar in een stabiele zijligging op de grond gelegd. Vervolgens heeft de barkeeper [barkeeper 2] zich om [appellant] bekommerd en is [appellant] op een stoel gezet. [geïntimeerde] is bij [appellant] gebleven totdat de politie zeer kort daarna arriveerde en de bedrijfsleider [bedrijfsleider] heeft direct het alarmnummer 112 gebeld, maar de ambulance liet helaas erg lang op zich wachten. [geïntimeerde] heeft de politie medegedeeld dat [appellant] vermoedelijk was geslagen. [geïntimeerde] betwist dat [appellant] meer of ernstiger letsel heeft opgelopen door de omstandigheid dat hij niet direct vanuit het café naar het ziekenhuis is overgebracht (zie onder meer punt 8 sub e tot en met f pleitnotities [geïntimeerde]).
4.4.3. De portier [portier] heeft als getuige bij de politie over het voorval in het café verklaard dat bij zijn binnenkomst in de kleine ruimte direct rechts op de grond een man op zijn rug op de grond lag, dat er verder niets aan de hand was, dat hij niet de indruk had dat er gevochten was en dat er niemand was die ook maar enigszins aangaf dat er gevochten was, maar ook heeft hij verklaard (zie prod. 1 CvR oppositie):
" (...)Een ander man kwam in mijn richting en deze maakte een hoop stampij en was erg druk, ik dacht dat deze man flink dronken was (hof: hiermee wordt [vriend appellant] bedoeld). Ik zag dat de man op de grond niet reageerde. Hij was slap en ik had de indruk dat hij erg dronken was. De man die kennelijk bij hem hoorde, hoorde ik hard roepen: "Waar zijn die jongens", kennelijk doelend op personen die iets gedaan hadden. De man bleef erg druk en ik heb hem naar buiten geleid zodat ik mijn aandacht aan de man op de grond kon schenken. Deze reageerde nergens op. Hij was slap. Ik heb hem onder de oksels opgetrokken en hem naar buiten gebracht. De man was zwaar. Bij de in/uitgang legde ik hem op de grond. Ik merkte toen dat de man gewond was, want mijn handen zaten onder het bloed en ik was niet verwond. De man had wat bloed in zijn gezicht (...)".
Onder deze door hem geschetste omstandigheden, mede gelet op de mededelingen eerder op de avond dat er een spanning was vanwege de aanwezigheid van de groep [dader] (zie r.o. 4.3.3.) en de mededeling tijdens of direct na de mishandeling van [barkeeper] dat er problemen waren (zie r.o. 4.3.8.), waarna de portier [portier] direct de kleine ruimte is ingelopen, mocht van hem naar het oordeel van het hof in redelijkheid verwacht worden dat hij op het moment dat hij [appellant] liggend op de grond in het café aantrof er ernstig rekening mee hield dat [appellant] niet dronken, maar (ernstig) gewond was. Door [appellant] vervolgens zonder nader onderzoek of hij gewond was naar buiten te vervoeren op de wijze zoals door hem gedaan, heeft de portier [portier] gehandeld in strijd met de bijzondere zorgplicht als bedoeld in r.o. 4.4. Het is namelijk een feit van algemene bekendheid, zeker voor iemand waarvan mag worden aangenomen dat hij een EHBO-cursus heeft gevolgd, dat gewonde personen zonder dat daarvoor een dringende noodzaak bestaat, waarvan in het onderhavige geval onvoldoende is gebleken, niet verplaatst moeten worden doch in een stabiele zijligging moeten worden gelegd. Voor dit onzorgvuldige handelen is [geïntimeerde] op grond van artikel 6:170 BW Pro aansprakelijk.
4.4.4. [geïntimeerde] verklaart tegenover de politie over de wijze waarop hij [appellant] na de mishandeling buiten op het terras heeft behandeld (prod. 2 CvR oppositie):
"(...) Ik zag dat een persoon geheel op het pad lag welke loopt tussen de terrassen door naar de toegangsdeur van mijn cafe. Ik zag en hoorde dat er een paniek situatie ontstaan was. Ik hoorde en zag dat een persoon zeer opgewonden reageerde omtrent hetgeen waarschijnlijk was voorgevallen. (...) Ik zag dat die man welke opgewonden was niet gewond was echter wel bloed op zijn kleding had. (...) Ik sprak de persoon op de grond aan echter ik merkte dat hij niet reageerde op mijn aanspreken. Ik voelde aan de man zijn pols en ik voelde dat hij nog steeds een hartslag had. Voorzover ik mij kan herinneren weet ik niet meer of die persoon zijn ogen open dan wel dicht had. Ik sprak [portier] aan (hof: bedoeld wordt de portier [portier]). (...) Ik vroeg aan [portier] wat er gebeurd was. (...) Ik zag dat gedurende de tijd dat ik kort met [portier] in gesprek was de glazenophaler genaamd [glazenophaler] naar buiten kwam gelopen. (...) Ik vroeg nog aan [glazenophaler] wat er precies was voorgevallen. Ik hoorde dat [glazenophaler] tegen mij vertelde dat de persoon die op de grond lag een klap had gekregen en dat hij naar buiten was gebracht. Ik hoorde tevens dat [glazenophaler] mij verzocht een ambulance ter plaatse te laten komen. (...) Ik heb vervolgens samen met iemand, vermoedelijk mijn broer, het slachtoffer opgepakt en met beleid in een terrasstoel geplaatst. Ik wil hierbij duidelijk opmerken dat dit met beleid is gedaan. Wij deden dit enerzijds voor de veiligheid van het slachtoffer en anderzijds omdat het slachtoffer midden in het pad lag. Ik heb dus het slachtoffer in een stoel gezet op het terras. Ik weet niet meer precies echter op een gegeven moment stond er een tweetal politie-agenten bij mij en het slachtoffer. Ik deelde de politie-agenten mede dat het slachtoffer was geslagen en dat hij vermoedelijk gevallen was (...)".
Onder deze omstandigheden had [geïntimeerde] naar het oordeel
van het hof bedacht moeten zijn op de mogelijkheid dat [appellant] ernstig gewond was. Het desondanks oppakken van [appellant] en hem in een terrasstoel plaatsen is in strijd met de ook bij [geïntimeerde] bekend te veronderstellen EHBO-voorschriften. Mitsdien heeft [geïntimeerde] in strijd gehandeld met diens bijzondere zorgplicht en derhalve jegens [appellant] onrechtmatig gehandeld.
4.4.5. De politie-agenten R. Nieuwkerk en R.M. Verschoor, die zich na de mishandeling naar het terras van Café Le Berry hebben begeven, hebben in het kader van het politie-onderzoek als volgt verklaard (zie prod. 3 CvR oppositie):
"(...) Wij zagen dat bij een van de tafels een man stond. Wij zagen dat deze man een bloedende hoofdwond had. De man, de later uitvoerig genoemde [vriend appellant], was hevig geemotioneerd en vertelde ons dat hij en zijn vriend mishandeld waren. Hij wees daarbij naar een man die naast hem onderuitgezakt op een stoel lag. Wij zagen dat deze man, de later uitvoerig genoemde [appellant], amper bij kennis was. Wij roken dat de deze man riekte naar alcoholhoudende drank. Toen wij deze man aanspraken reageerde hij nauwelijks; hij bromde wat en was verder niet te verstaan. Wij zagen dat [appellant] aan zijn aangezicht gewond was; zijn neus en rondom zijn neus had hij zwellingen wat er op kon duiden dat hij een klap in zijn gezicht had gehad. Hij bloedde nagenoeg niet. Wij zagen dat [appellant] continue probeerde op te staan. Hij gebruikte daarbij voornamelijk zijn rechterarm waarmee hij mij, 1e verbalisant, aan mijn kleding vastpakte. Na enkele vergeefse pogingen gleed de man van zijn stoel en kwam op de grond terecht. Ter plaatse werd ons, verbalisanten niet duidelijk wat er gebeurd was. Volgens een man die zei de eigenaar van cafe Le Berry te zijn, was er bij hem in het cafe niets gebeurd.(...) Op het terras gaf een ons onbekende dame die daar zat hem (hof bedoeld wordt [vriend appellant]) te kennen dat de dader(s) niet binnen het cafe waren, maar al waren weggelopen. [vriend appellant] praatte alleen over zichzelf en zijn verwonding en maakte ons niet duidelijk wat er nu met [appellant] aan de hand was. (...) Omdat wij, verbalisanten, van mening waren dat [appellant] onder invloed was van alcoholhoudende drank en vanwege het gebruik van alcoholhoudende drank niet meer kon lopen, wilden wij [appellant] met een dienstvoertuig naar het hoofdbureau van politie brengen. [vriend appellant] had ons namelijk aangegeven [appellant] niet thuis te kunnen brengen (...). Tevens waren wij, verbalisanten, in de overtuiging dat ambulancepersoneel geen dronken personen wilde vervoeren (...)".
Uit deze verklaring blijkt niet dat [geïntimeerde] de politie-agenten heeft medegedeeld dat [appellant] teveel gedronken had. Wel verklaren de agenten dat [geïntimeerde] hen heeft medegedeeld dat in zijn café niet gevochten was. Deze verklaring spoort niet met hetgeen [geïntimeerde] later heeft verklaard, namelijk dat hij de gearriveerde politie-agenten heeft medegedeeld dat [appellant] geslagen en vermoedelijk gevallen was (zie r.o. 4.4.4.).
Voorzover hieruit moet worden afgeleid dat [geïntimeerde] de politie-agenten verkeerd heeft geïnformeerd door mede te delen dat in zijn café niet gevochten was, kan dit niet leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de gevolgen van een onjuiste behandeling van [appellant] door de politie. Uit de verklaring van de politie-agenten blijkt immers dat, hoewel het hun bekend was dat [appellant] gewond was en er aanwijzingen voor een mishandeling waren, de vermeende dronkenschap van [appellant], voor hen de aanleiding was om hem naar het politiebureau te vervoeren en op te sluiten in een cel.
4.5. Samenvattend volgt uit het voorgaande dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [dader] [appellant] door de mishandeling heeft toegebracht en dat [geïntimeerde] ook niet aansprakelijk is voor de eventuele (extra) schade die is ontstaan door de handelwijze van de politie. [geïntimeerde] is enkel aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door het niet geven van de juiste nazorg direct na de mishandeling door hem zelf en/of zijn personeel. [appellant] heeft aangeboden te bewijzen dat dit nalaten van [geïntimeerde] en zijn personeel heeft bijgedragen aan de ernst van het letsel omdat daardoor een ernstig delay is ontstaan (zie r.o. 4.4.1.). Het hof acht het niet uitgesloten dat na onderzoek zal blijken dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor deze schade maar in geringe mate heeft bijgedragen aan de totale omvang van de schade van [appellant]. Bovendien is het de vraag of het door [appellant] gestelde ernstige delay wel (eenvoudig) kan worden vastgesteld en zo ja, of vast te stellen valt in hoeverre dit delay is toe te schrijven aan de handelwijze van [geïntimeerde] en zijn personeel dan wel aan de handelwijze van de politie of aan beide handelingen en in welke mate. Daartoe zal een deskundigenonderzoek nodig zijn. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld om zich hierover bij akte uit te laten. Tevens zal het hof partijen alvast in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) alsmede over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Mede in verband met een mogelijk deskundigenonderzoek wordt [appellant] tevens verzocht een volledig exemplaar van de verklaring van de dienstdoende GG&GD arts (zie ook r.o. 4.1.2.) over te leggen.
4.6. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 22 februari 2005 voor akte aan de zijde van [appellant] met de hiervoor onder r.o. 4.5. vermelde doeleinden en om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen na het nemen van voormelde akte bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Venner-Lijten en H. Vermeulen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 januari 2005 en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.