Uitspraak
typ. MS
rolnr. C0000017/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 20 januari 2004,
gewezen in de zaak van:
[PRINCIPAAL APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. M.C.J. Houben,
tegen:
[PRINCIPAAL GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. S.G.A. van der Horst,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 15 november 2001 en 31 oktober 2002 in het hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder zaaknr. 15235/HAZA 97-1537 gewezen vonnis van 13 augustus
1999.
----------------------------------------------------------
10. Het tussenarrest van 31 oktober 2002
Bij genoemd arrest is [principaal appellant] in principaal appel toege-laten tot bewijslevering en is iedere verdere beslissing aangehouden.
11. Het verdere verloop van de procedure
11.1. [principaal appellant] heeft drie getuigen doen horen. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de processtukken. [principaal geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête.
11.2. [principaal geïntimeerde] en [principaal appellant] hebben achtereenvolgens elk een memorie na enquête genomen.
11.3. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
12. De verdere beoordeling
in principaal appel
12.1. In het tussenarrest is [principaal appellant] toegelaten te bewijzen dat de op de lijst van productie 14 cvr/cva vermelde onderdelen aanwezig waren bij [principaal geïntimeerde], althans door [principaal geïntimeerde] teruggegeven konden worden en ten onrechte niet zijn teruggegeven.
12.1.1. [principaal geïntimeerde] heeft op zichzelf niet betwist dat de teruggave van onderdelen heeft plaatsgevonden op 3 juli 1993, in aanwezigheid van de curator. De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben beiden verklaard de op de lijst van productie 14 cvr/cva vermelde onderdelen bij [principaal geïntimeerde] te hebben zien liggen. [getuige 1] heeft verklaard te hebben gezien wat [principaal appellant] na het faillissement van [principaal geïntimeerde] aan onderdelen heeft teruggekregen. Volgens zijn verklaring waren de in productie 14 cvr/cva vermelde onderdelen daar niet bij. De getuige [getuige 2] heeft verklaard met de curator en [principaal appellant] bij [principaal geïntimeerde] te zijn geweest en dat de onderdelen van productie 14 er toen volgens hem niet meer waren. [principaal appellant] heeft zelf als getuige verklaard dat hij alle onderdelen, met uitzondering van enkele niet in geschil zijnde, bij [principaal geïntimeerde] heeft achterlaten, dat hij de in productie 14 vermelde onderdelen uit het oog is verloren en dat hij op 3 juli 1993 met de curator en [getuige 2] de onderdelen heeft opgehaald die nog bij [principaal geïntimeerde] lagen. Zijn verklaring komt er verder op neer dat hij de in productie 14 vermelde onderdelen niet heeft teruggekregen.
12.1.2. Op grond van de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2], aangevuld met die van [principaal appellant], acht het hof [principaal appellant] geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Hiermee is in deze procedure komen vast te staan dat de op de lijst van productie 14 cvr/cva vermelde onderdelen bij [principaal geïntimeerde] aanwezig waren en dat [principaal geïntimeerde] deze niet aan [principaal appellant] heeft teruggegeven.
12.1.3. [principaal geïntimeerde] is door het feit dat hij bedoelde onderdelen - met uitzondering van het uitlaatsysteem, zie hierna onder 12.2 - niet aan [principaal appellant] heeft teruggegeven, jegens [principaal appellant] tekortgeschoten. Deze tekortkoming is aan [principaal geïntimeerde] toerekenbaar, zodat hij aansprakelijk is voor de schade die [principaal appellant] daardoor heeft geleden. Deze schade bestaat uit de vervangingswaarde van de onderdelen, behoudens ten aanzien van het motorblok, zie hierna onder 12.1.4. De schadevergoeding is opeisbaar op de datum dat [principaal geïntimeerde] in verzuim is gekomen, 27 oktober 1996 (zie 8.2.4).
12.1.4. [principaal geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij aan [principaal appellant] de namen en adressen heeft gegeven van derden bij wie hij onderdelen ter revisie heeft gebracht. Tegenover de betwisting door [principaal appellant] heeft [principaal geïntimeerde] niet aangegeven om welke onderdelen, en welke concrete adressen het gaat, zodat het hof aan dit verweer als te vaag voorbij zal gaan, behoudens voor zover het het motorblok bij [K.] betreft. [principaal appellant] heeft op 12 mei 2003 als getuige verklaard dat het motorblok nog steeds bij [K.] ligt en dat deze het blok pas wil afgeven als hem fl. 500,-- à fl. 600,-- wordt betaald voor de ver-richte werkzaamheden. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat [principaal appellant] het motorblok tegen betaling van fl. 600,-- van [K.] mee kan krijgen. Het motorblok kan derhalve bij de hierna vermelde taxatie buiten beschouwing blijven, nu er geen enkele grond is om te veronderstellen dat het blok een lagere waarde dan dat bedrag heeft.
12.2. Het vorenstaande brengt overeenkomstig het in 8.6.2 overwogene mee dat een of meer deskundigen de waarde zullen moeten bepalen van de door [principaal geïntimeerde] ten onrechte niet aan [principaal appellant] teruggegeven onderdelen zoals vermeld op prod. 14 cvr/cva, met uitzondering van het motorblok en van het uitlaatsysteem. Ten aanzien van het uitlaatsysteem heeft [principaal appellant] op 12 mei 2003 als getuige verklaard dat hij het laatste stuk van de uitlaat nog heeft en dat [principaal geïntimeerde] in overleg met hem een stuk van de uitlaat heeft wegge-gooid omdat dat niet meer in het nieuwe concept zou passen. Dit brengt mee dat [principaal geïntimeerde] jegens [principaal appellant] niet toerekenbaar tekortgeschoten is doordat hij het uitlaat-systeem niet meer kan teruggeven.
12.2.1. [principaal geïntimeerde] heeft zich niet uitgelaten over namen en aantal te benoemen deskundigen en de aan dezen te stellen vragen. [principaal appellant] heeft aangegeven de benoeming van één deskundige te wensen, één naam genoemd en enkele vragen geformuleerd.
12.2.2. Het hof zal overeenkomstig het verzoek van [principaal appellant] één deskundige benoemen. Nu [principaal geïntimeerde] zich niet meer over de door [principaal appellant] vermelde naam van de deskundige heeft behoeven uit te laten, zal het hof de hierna vermelde deskundige benoemen.
12.2.3. [principaal geïntimeerde] heeft niet gereageerd op het verzoek van het hof in 8.6.2 zich uit te laten over de in productie 14 gehanteerde waarderings- en omrekeningsmethode. Wel heeft hij gesteld dat een aantal onderdelen niet meer te revi-seren was, zoals de schokbrekers, rubberwerk, doorgeroeste bouten en moeren, alsmede onderdelen van het differen-tieel. [principaal appellant] heeft echter onweersproken als getuige verklaard dat hij de auto in 1991 naar [principaal geïntimeerde] toe heeft gereden, dat alles in bruikbare staat was en de auto APK gekeurd was. Gelet hierop gaat het hof aan de anders-luidende verklaring van de getuige [getuige 2] voorbij en moet het ervoor worden gehouden dat de in productie 14 vermelde onderdelen niet waardeloos waren. Voor het overige heeft [principaal geïntimeerde] de in productie 14 gehanteerde waarderings- en omrekeningsmethode niet betwist, zodat de deskundige deze methode desgewenst als uitgangspunt kan hanteren.
12.2.4. De deskundige wordt verzocht, met inachtneming van het onder 12.2.3 overwogene, gemotiveerd en zo nauwkeurig mogelijk antwoord te geven op de volgende vragen:
a. welke vervangingswaarde kan per 27 oktober 1996 worden toegekend aan de op de lijst van productie 14 bij conclusie van repliek/antwoord vermelde onderdelen, met uitzondering van het motorblok en het uitlaatsysteem, en waarbij de onder 1a bij chassisdelen vermelde behuizing voor Ford 9" differentieel uitsluitend de achteras betreft, behorende bij de zich thans nog onder [principaal appellant] bevindende Ford Bronco Custom, kenteken [kenteken] (geschorst);
b. welke verdere opmerkingen kunnen voor het hof van belang zijn om kennis van te nemen.
12.2.5. Voormelde te waarderen onderdelen zijn niet meer beschikbaar. [principaal appellant] heeft gesteld dat hij nog beschikt over de - andere - teruggegeven onderdelen van de Ford. Het hof gaat ervan uit dat de deskundige voor zijn onderzoek deze nog beschikbare onderdelen van de Ford dient te bezichtigen. De deskundige wordt verzocht partijen in de gelegenheid te stellen bij de bezichtiging bij [principaal appellant] aanwezig te zijn.
12.2.6. De deskundige dient eventuele nadere informatie die hij nodig heeft en die geen deel uitmaakt van de processtukken, bij de procureurs op te vragen. De procureur die informatie verschaft dient een afschrift daarvan toe te zenden aan de procureur van de wederpartij. De deskundige wordt verzocht de verkregen informatie als bijlage bij het deskundigenbericht te voegen.
De deskundige kan voor het onderzoek zo nodig gebruik maken van informatie van derden. In dat geval dient de deskundige van dergelijke informatie melding te maken in het rapport.
12.2.7. Overeenkomstig het onder 8.6.2 overwogene zal het hof de kosten van de deskundige voorshands ten laste van [principaal appellant] brengen.
12.3. In 8.6.1 heeft het hof overwogen dat het ervan uitgaat dat de door [principaal appellant] aan [principaal geïntimeerde] gedane betalingen door [principaal geïntimeerde] zijn besteed aan de aanschaf van onderdelen, zodat op dit punt geen afzonderlijke ongedaanmakingsver-plichting bestaat. Hier is [principaal appellant] bij memorie na enquête tegen opgekomen met de stelling dat hij voor het betaalde bedrag niets heeft teruggezien. [principaal geïntimeerde] heeft nog niet op deze stelling kunnen reageren. Hij zal hier alsnog toe in de gelegenheid worden gesteld bij memorie van antwoord na deskundigenbericht.
12.3.1. Voor het geval het hof tot het oordeel komt dat ook ten aanzien van het door [principaal appellant] aan [principaal geïntimeerde] betaalde bedrag een ongedaanmakingsverplichting bestaat, overweegt het reeds als volgt. In de conclusie van dupliek in conventie, punt 18, heeft [principaal geïntimeerde] betwist dat [principaal appellant] het door hem gestelde bedrag van in totaal fl. 16.775,10 aan hem heeft betaald. [principaal geïntimeerde] betwist dat de op de producties 4 en 5 bij cvr/cva vermelde bedragen van fl. 2.500,-- respectievelijk fl. 2.640,-- aan hem zijn betaald. In zijn getuigenverklaring van 8 april 2002 heeft [principaal geïntimeerde] verklaard dat de betaling van fl. 2.500,-- betrekking heeft op een Chevrolet van [principaal appellant]. [principaal appellant] heeft dit niet betwist. Evenmin heeft hij de stelling van [principaal geïntimeerde] (punt 2 cva/cve) betwist dat [principaal geïntimeerde] vanaf 1991 verscheidene reparaties aan diverse auto's van [principaal appellant] heeft verricht. Dit spoort met het niet weersproken deel van genoemde getuigenverklaring van [principaal geïntimeerde] dat [principaal appellant] vier auto's had, waarvoor hij bij [principaal geïntimeerde] kwam. Dit brengt mee dat de betaling van fl. 2.500,-- in dit geding niet als tussen partijen vaststaand kan worden aangenomen. Hetzelfde geldt voor de gestelde betaling van fl. 2.640,--. Op de desbetreffende productie 5 is geen enkele vermelding geplaatst waaruit kan worden afgeleid dat deze betaling betrekking heeft op de Ford Bronco. Deze betaling kan derhalve op een andere auto van [principaal appellant] betrekking hebben. [principaal appellant] heeft van de gestelde betaling ten behoeve van de Ford Bronco geen bewijs aangeboden. Wel heeft hij een deskundigenbericht verzocht naar de vraag of de handtekening op genoemde productie 5 van [principaal geïntimeerde] is, maar als vast komt te staan dat die handtekening van [principaal geïntimeerde] is, staat daarmee nog niet vast dat de betaling betrekking heeft op de Ford Bronco. In het kader van een ongedaanmakingsverplichting kan derhalve slechts een betaling van in totaal fl. 11.635,10 door [principaal appellant] in aanmerking worden genomen.
12.4. Het hof is in onderdeel 8.6.1 ingegaan op de ongedaanmakingsverplichting van [principaal geïntimeerde] tegenover [principaal appellant]. Thans dient nog te worden ingegaan op de ongedaanmaking van de door [principaal appellant] ontvangen prestatie van [principaal geïntimeerde], te weten de aan de Ford Bronco verrichte werkzaamheden, hetgeen samenvalt met zijn vordering in reconventie. De aard van deze prestatie sluit uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, zodat daarvoor een vergoeding in de plaats treedt ten belope van haar waarde op het tijdstip van ontvangst. Heeft de prestatie niet aan de verbintenis beantwoord, dan wordt deze vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor [principaal appellant] op dit tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. [principaal appellant] heeft primair gesteld dat hij geen enkel bedrag aan [principaal geïntimeerde] is verschuldigd, nu partijen zijn overeengekomen dat de revisie kosteloos zou plaatsvinden, waartegenover de Ford zou worden voorzien van een reclameopschrift van het bedrijf van [principaal geïntimeerde]. Op grond van de in 8.1 weergegeven verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] moet er echter van worden uitgegaan dat de overeengekomen tegenprestatie van [principaal appellant] verder reikte, te weten dat de Ford op allerlei evenementen tentoongesteld zou worden. [principaal appellant] behoeft aan deze verplichting niet meer te voldoen. De waarde die de prestatie van [principaal geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden werkelijk voor [principaal appellant] heeft gehad, bezien in samenhang met het hierna onder 12.5 en 12.5.1 overwogene, kan in redelijkheid gesteld worden op uren en tarief dat een redelijk vakbekwaam garagebedrijf, gespecialiseerd in auto's als de onderhavige, in de gegeven omstandigheden in rekening zou hebben gebracht.
12.4.1. [principaal geïntimeerde] heeft de specificatie van de door [principaal geïntimeerde] verrichte werkzaamheden als vermeld in de door [principaal appellant] overgelegde producties 22 en 27 cvr/cva niet gemotiveerd bestreden, behoudens zijn stelling dat veel moeren zo vast zaten of afgerond waren en dat het demonteren tijdrovend was (pt. 21 cvr in reconv). Daartegenover heeft [principaal appellant] echter gesteld dat het een vaststaand gegeven is dat diverse onderdelen bij een oudere auto vastzitten, waarmee iedere garagehouder rekening zal houden en dat hetzelfde geldt voor afgeronde moeren (pt. 18 cvd in reconv). Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van de omschrijving in genoemde producties 22 en 27. Wel heeft [principaal geïntimeerde] betwist dat met die werkzaamheden het aantal in de producties 22 en 27 vermelde uren is gemoeid. Volgens [principaal geïntimeerde] heeft hij er veel meer tijd aan besteed. Het had echter op de weg van [principaal geïntimeerde] gelegen dit verweer nader te onderbouwen. Hij heeft dit nagelaten. Ook bij zijn factuur van 18 juni 1993 (prod. 1 cva/cve) ontbreekt elke urenspecificatie. Het hof zal daarom uitgaan van de juistheid van de in de producties 22 en 27 vermelde aantal uren en de berekening in productie 27. Bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft [principaal geïntimeerde] verklaard dat hij met [principaal appellant] een uurtarief van fl. 60,-- was overeengekomen. Aan de latere algemene stellingname van [principaal geïntimeerde] dat zijn standaard uurtarief gedurende lange tijd fl. 65,-- bedroeg en later fl. 72,-- zal dan ook worden voorbijgegaan. Dit brengt mee dat de door [principaal geïntimeerde] verrichte prestatie in het kader van de ongedaanmakingsverplichting zal worden bepaald op het in productie 27 cvr/cva vermelde bedrag van in totaal fl. 2.924,57 inclusief BTW.
12.5. In onderdeel 8.7.2 heeft het hof overwogen dat de schade van [principaal appellant] slechts gelegen kan zijn in de kosten van de uitvoering door een derde van de niet-verrichte werkzaamheden verminderd met de waarde van de niet-verrichte tegenprestatie van [principaal appellant], te weten het laten dienen van de Ford Bronco als reclameobject. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de waarde van die tegenprestatie. Daarop heeft [principaal geïntimeerde] gesteld dat deze waarde gelijk is aan de waarde van de door hem verrichte werkzaamheden, welke hij stelt op fl. 25.195,53. Volgens [principaal appellant] behoeft de waarde van de prestaties van partijen niet met elkaar in balans te zijn. Hij begroot de waarde van de door hem te verrichten tegenprestatie op 1.500,--, de kosten van een afbeelding van de Ford op hardboard of spandoek.
12.5.1. Het hof kan het standpunt van [principaal geïntimeerde] niet volgen. Hij heeft geen enkele toelichting gegeven op zijn stelling dat de waarde van de niet-verrichte werkzaamheden gelijkgesteld zou moeten worden aan die van de verrichte werkzaamheden. Aan het door [principaal geïntimeerde] gedane bewijsaanbod (pt. 8 memorie na enquête) gaat het hof als niet terzake dienend voorbij. Ook het standpunt van [principaal appellant] komt het hof niet juist voor. [principaal appellant] heeft niet aangegeven op welke grond [principaal geïntimeerde] kennelijk bereid zou zijn geweest een dusdanig verlies op zijn werkzaamheden te nemen als uit de stellingen van [principaal appellant] voortvloeit. Gelet op het feit dat [principaal geïntimeerde] zijn werkzaamheden in het economisch verkeer verrichtte en de overeengekomen tegenprestatie van [principaal appellant] meer omvatte dan [principaal appellant] doet voorkomen (zie hiervoor onder 12.4) ziet het hof aanleiding de tegenprestatie van [principaal appellant] op hetzelfde bedrag te waarderen als de nog door [principaal geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden. Dit brengt mee dat het hof geen deskundigenbericht benodigt over de toe te kennen waarde aan de nog door [principaal geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden. Aan het in 8.7.3 geuite voornemen tot het gelasten van een deskundigenbericht zal op dit onderdeel dan ook geen uitvoering worden gegeven.
12.6. Iedere verdere beslissing zal thans worden aangehouden.
13. De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel
13.1. bepaalt dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de in onderdeel 12.2.4 van dit arrest geformuleerde vragen;
13.2. benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:
de heer H.A.B.P. Jacobs, expert motorvoertuigen,
ANWB BV, Postbus 93200, 2509 BA Den Haag;
13.3. bepaalt dat de datum en tijd waarop de deskundige de bij [principaal appellant] aanwezige onderdelen van de Ford zal bezichtigen, door de deskundige zal worden vastgesteld in overleg met de raadslieden van partijen; partijen en hun eventuele adviseurs dienen in de gelegenheid te worden gesteld bij de bezichtiging aanwezig te zijn;
13.4. verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof;
verzoekt de deskundige tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
13.5. bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek zal aanvangen nadat de griffier heeft bericht dat het voorschot is ontvangen;
13.6. bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat het voorschot is ontvangen en dat met het onderzoek kan worden aangevangen;
13.7. bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 2.200,-- incl. BTW, tenzij (een) partij(en) binnen veertien dagen na deze uitspraak tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft gemaakt; in dat geval zal het hof op het bezwaar beslissen en de hoogte van het voorschot bepalen;
13.8. bepaalt dat [principaal appellant] genoemd voorschot zal overmaken naar rekeningnummer 192325787 ten name van Arrondissement 536 's-Hertogenbosch;
13.9. verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
13.10. bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal toezenden;
13.11. bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
13.12. bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding dient te worden gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
13.13. verwijst de zaak naar de rolzitting van 22 juni 2004 voor memorie na deskundigenonderzoek, aan de zijde van [principaal appellant];
op het principaal en incidenteel appel
13.14. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 januari 2004.