Uitspraak
typ. KD
rolnr. C0201051/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 13 juli 2004
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DAF BUS INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur mr. P.W.H.M. Dijkmans,
tegen:
[GEINTIMEERDE], in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van DAF BUS B.V. en UNITED BUS B.V.,
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
procureur mr. J.E. Stadig,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 16 september 2002 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank te 's-Hertogenbosch op 20 februari 1998, 12 mei 2000 en 26 juni 2002 onder rolnummer 10452/HAZA 96-393 uitgesproken tussen appellante in principaal appel als eiseres tot verificatie in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde in principaal appel als verweerder tot verificatie in conventie en eiser in reconventie.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar de beroepen vonnissen, welke vonnissen zich bij de stukken bevinden.
2. De procedure in hoger beroep
OP 11 december 2002 heeft de procureur van appellante in principaal appel - nader te noemen DBI - ter griffie van dit hof stukken gedeponeerd zoals vermeld in de van dit depot opgemaakte akte.
Bij memorie van grieven heeft appellante onder overlegging van drie producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Vervolgens heeft geïntimeerde - nader te noemen de curator - bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel de grieven bestreden, in incidenteel appel zestien grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Daarop heeft DBI onder overlegging van vier producties bij memorie van antwoord in incidenteel appel de door de curator aangevoerde grieven bestreden.
De curator heeft daarna bij akte vijf producties in het geding gebracht.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
3. De grieven
Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling van het hoger beroep
4.1. De rechtbank heeft geen feiten vastgesteld; het hof gaat van navolgende feiten uit.
4.2. Het gaat in dit geding om het volgende.
(a) Op [1993] is DAF Bus B.V. (hierna: DAF Bus) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. [toenmalige curator] tot curator;[toenmalige curator] is later opgevolgd door de huidige curator;
(b) [toenmalige curator] heeft onderhandelingen geopend over een doorstart van DAF Bus met twee gegadigden, Berkhof en een combinatie van Van der Leegte Beheer B.V., De Rooij Transport B.V. en DAF Trucks N.V.;
(c) Directeur financiën en control van DAF Trucks was toen [persoon 1], die DAF Trucks vertegenwoordigde bij de oprichting van DBI; verder waren daarbij betrokken [persoon 2] en [persoon 3];
(d) In verband met deze onderhandelingen heeft [toenmalige curator] een memo opgesteld (productie 1 bij de conclusie van antwoord) waarvan de kop luidt: "Verkoop activa DAF Bus 8 november 1993". In dit memo wordt uitgegaan van een waarde "going concern na faillissement" van 32.3 miljoen. Daarvan worden onder andere bedragen afgetrokken betreffende "dwangcred." (3 miljoen) en "garantie" (2 miljoen). Het memo sluit met acht PM's, waarvan het eerste luidt: "Verkoopprijs ƒ 17 500,-- (compensatie afwaardering F.)".
Het vijfde PM luidt "eigendomsvoorbehouden worden integraal gehonoreerd" en het zesde "overige relaties met derden (inclusief concerngenoten) voor rekening en risico van koper". Het achtste luidt:
"De transactie beoogt voortzetting van de activiteiten en in dienstneming van circa 80 werknemers tegen (nagenoeg) gelijkluidende voorwaarden als thans voor hen gelden."
(e) [toenmalige curator] heeft bij brief van 12 november 1993 aan Daf Trucks NV t.a.v. drs. [persoon 1] voornoemd (productie 2 bij conclusie van antwoord) onder meer geschreven:
"In mijn memo d.d. 8 november 1993 - het stuk is in uw bezit - heb ik de contouren aangegeven van de door mij beoogde activa-transactie.
Thans zijn aan de orde de biedingen van een tweetal gegadigden. (...)
Ik zou dan beide partijen kunnen oproepen en hen vragen onder couvert een onherroepelijk eindbod aan mij te overhandigen en wel onvoorwaardelijk en onder akkoordverklaring van het gestelde onder p.m. 1 t/m p.m. 8."
(f) Drs. [persoon 1] voornoemd had aanvankelijk namens DAF Trucks N.V. een concept-brief gedateerd 15 november 1993 gezonden aan [toenmalige curator] (productie 3 bij conclusie van antwoord) waarvan de tweede alinea luidde:
"Het bod bedraagt Hfl. 13,2 mln en is op basis van de waardebepaling van de aktiva aanwezig in de nacht van 27 op 28 oktober 1993, zoals blijkt uit het overzicht van KPMG.
Het betreft alle daar genoemde activa met uitsluiting van Optare."
Op verzoek van [toenmalige curator] (brief d.d. 15 november 1993, productie 4 bij conclusie van antwoord) is deze alinea door DAF Trucks aangepast in de definitieve versie (brief d.d. 15 november 1993 van drs. [persoon 1] aan [toenmalige curator], productie 5 bij conclusie van antwoord). In deze brief is onder andere opgenomen:
"Het bod bedraagt Hfl. 13,2 mln en is op basis van de activa aanwezig in de nacht van 27 op 28 oktober 1993 en overigens onder aanvaarding van het sub p.m. 2 t/m p.m. 8 gestelde in uw memo d.d. 8 november 1993."
(g) Vervolgens is een "overeenkomst tot overdracht van activa" gesloten tussen (het nieuw opgerichte) DAF Bus International B.V. en [toenmalige curator], waarvan een notariële akte is opgemaakt ten overstaan van notaris Van der Horst te Eindhoven op 23 november 1993 (productie 10 bij conclusie van antwoord); het hof zal hierna verder dit contract aanduiden als "de overeenkomst" of "de activa-overeenkomst". In de considerans van deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
"b. DAF Bus is bereid om zekere activa te verkopen en te leveren aan DBI, gelijk DBI die bereid is om die activa te kopen en in eigendom te verwerven van DAF Bus."
Blijkens de overeenkomst bedroeg de koopprijs ƒ 13,2 mln en heeft DAF Bus aan DBI onder meer verkocht en geleverd alle voorraden, de gehele inventaris, alle machines en alle gereed produkt, steeds voor zover deze zaken "eigendom zijn of waren van DAF Bus" op 27 oktober 1993. Voorts zijn verkocht het onderhanden werk, het gehele klantenbestand, de vorderingen, alle immateriële activa en het recht om de handelsnaam DAF Bus te mogen voeren. Tevens heeft DAF Bus verkocht:
"j. Die lopende overeenkomsten met derden, leveranciers, dealers, importeurs en klanten welke DBI noodzakelijk acht in het belang van de door haar overgenomen activiteiten. DAF Bus zal de aldus door DBI aangegeven overeenkomsten overdragen aan DBI op de voorwaarden door DBI met de betrokken derde(n) overeen te komen. In geval van zulk een contractsovername zal DBI DAF Bus vrijwaren tegen aanspraken van de betreffende derde(n) met inachtneming van hetgeen met die derde(n) is overeengekomen."
De overeenkomst bevat voorts onder meer de volgende bepalingen:
"3.1. Afgezien van (i) mogelijke aanspraken van leveranciers op basis van eigendomsvoorbehoud of recht van reclame en (ii) aanspraken en verplichtingen terzake van overeenkomsten met derden, leveranciers, dealers, importeurs en klanten welke vrijwillig en expliciet door DBI zijn overgenomen overeenkomstig het in artikel 1 sub (j) overeengekomene, aanvaardt DBI geen enkele aansprakelijkheid of verplichting, bestaande of toekomstige, uit welken hoofde of oorzaak dan ook, van DAF Bus.
3.2. De curator garandeert, met inachtneming van het in 3.1 bepaalde dat op de verkochte en geleverde goederen en zaken generlei zekerheidsrecht rust van de Rabobank, ABN Amrobank en/of de Nationale Investeringsbank mits betaling van de koopprijs geschiedt als hiervoor sub 2 omschreven. Er zijn DAF Bus geen door andere banken dan de hiervoor vermelde bedongen zekerheidsrechten bekend. De aan DAF Bus bekende eigendomsvoorbehouden, retentierechten, rechten van reclame en andere zekerheidsrechten op de in deze akte vermelde goederen/zaken zijn op een aan deze akte gehechte lijst vermeld.
DBI zal de terecht gemaakte eigendomsvoorbehouden, rechten van reclame, retentierechten en terecht gevestigde zekerheidsrechten zoals voorkomende op voormelde lijst integraal respecteren. Voor zover er eigendomsvoorbehouden, rechten van reclame, retentierechten/of andere zekerheidsrechten geclaimd worden die niet voorgekomen op vorenbedoelde lijst zal DBI in overleg met de curator nagaan of bedoelde rechten terecht geclaimd kunnen worden. (...)
9. Al hetgeen in deze overeenkomst niet is geregeld zal door partijen worden geregeld rekening houdend met de strekking van deze overeenkomst en de voorgeschiedenis bij het totstandkomen van deze overeenkomst.".
(h) DBI heeft vervolgens bij de curator een aantal vorderingen ter verificatie ingediend. Het betrof een vordering van ƒ 20.000.000 die de curator had geïnd, maar die deze volgens DBI diende door te betalen aan DBI, en voorts vorderingen tot een bedrag van ƒ 5.850.672,24. Deze laatste vorderingen had DBI van derden overgenomen - en wel tegen de nominale waarde - dan wel ging het om vorderingen van derden op de boedel in welke rechten DBI naar haar stelling was gesubrogeerd.
(i) Op 31 mei 1995 is de verificatievergadering gehouden in het faillissement van DAF Bus. Aldaar heeft de curator zijn eerdere betwisting van de hiervoor genoemde door DBI ingediende vorderingen gehandhaafd. De rechter-commissaris heeft partijen toen verwezen naar de (rol)zitting van 3 november 1995 (productie
1 bij conclusie van dupliek).
(j) Op de zitting van 3 november 1995 is DBI niet verschenen. De zaak is toen door de rolrechter ambtshalve geroyeerd.
Vervolgens is de zaak geplaatst op de rol van 17 november 1995. Van die beslissing is geen mededeling gedaan aan DBI.
Blijkens het proces-verbaal van deze zitting (productie 2 bij conclusie van dupliek) is, omdat voor geen van de opgeroepen partijen (waaronder DBI) zich een procureur had gesteld, de zaak opnieuw ambtshalve geroyeerd.
Bij brief van 4 januari 1996 (productie 4 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel) is namens de griffier van de rechtbank aan DBI onder meer meegedeeld:
"De rechter-commissaris had partijen aanvankelijk verwezen naar de terechtzitting van deze rechtbank van vrijdag 3 november 1995 te 9.30 uur, waar u in de gelegenheid bent gesteld om bij procureur te verschijnen ter verificatie van uw vordering.
De rechtbank heeft nadien de zaak aangehouden tot 17 november 1995. Aangezien is gebleken dat een aantal partijen geen bericht heeft gekregen van deze nadere dagbepaling, is dezerzijds besloten partijen alsnog nader te verwijzen naar de terechtzitting van vrijdag 16 februari 1996 te 9.30 uur.
Bij niet-verschijning wordt u geacht uw aanvrage tot verificatie te hebben ingetrokken."
(k) Bij vonnis van 20 februari 1998 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder meer beslist:
(1) dat het beroep van de curator op niet-ontvankelijkheid van DBI op grond van artikel 122 lid 3 Fw faalt, omdat een beslissing van de rolrechter niet in dezelfde instantie kan worden aangetast (behoudens bijzondere omstandigheden die zich hier naar het oordeel van de rechtbank niet voordeden);
(2) dat DBI niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor wat betreft haar vordering van ƒ 20.000.000,--, omdat het daarbij gaat om vorderingen uit verbintenissen ontstaan na het faillissement;
(3) dat het verweer van de curator inhoudende dat de zaken waarop eigendomsvoorbehoud rustte niet door DAF Bus aan DBI zijn verkocht, maar dat DBI deze alsnog heeft gekocht van de desbetreffende crediteuren, moet worden gepasseerd; dat derhalve DBI op grond van de overeenkomst en de daarna gevolgde bezitsverschaffing de eigendom heeft verkregen van deze goederen;
(4) dat ook de beperkte uitleg die DBI geeft aan de overeenkomst tussen haar en de curator - inhoudende dat DBI afgifte van zaken waarop eigendomsvoorbehoud rustte zou kunnen voorkomen door zelf die vordering op DAF Bus van de eigendomsvoorbehouders te verwerven - in strijd is met de tussen partijen bij de naleving van de door hen aangegane overeenkomst geldende redelijkheid en billijkheid;
(5) dat bepaling 3.2 van de overeenkomst [hiervoor geciteerd onder (g)] moet worden begrepen als schuldoverneming, die eraan in de weg staat dat DBI de aan die schulden spiegelbeeldige vorderingen (waaraan een eigendomsvoorbehoud is verbonden) zou hebben kunnen kopen dan wel door middel van subrogatie in de rechten van de desbetreffende schuldeisers zou hebben kunnen treden; derhalve komen deze, met eigendomsvoorbehoud samenhangende, vorderingen niet voor verificatie in aanmerking;
(6) dat de tussen partijen gesloten activa-overeenkomst niet in de weg staat aan het vorderingsrecht van DBI ter zake garantieclaims en vorderingen van dwangcrediteuren op DAF Bus, mits deze rechtsgeldig op DBI zijn overgegaan; de rechtbank heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld zich bij akte nader uit te laten over een aantal ingediende vorderingen.
(l) Nadat partijen akten hadden genomen heeft de rechtbank bij vonnis van 12 mei 2000 haar hiervoor onder (1) genoemde beslissing gehandhaafd, en DBI een bewijsopdracht verstrekt inzake een aantal door haar gepretendeerde vorderingen.
Nadat partijen een aantal getuigen hadden doen horen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 26 juni 2002
(7) inzake de vordering die DBI van DAF Trucks had overgenomen geoordeeld dat het daarbij ging om een vordering ter zake van betaling aan een eigendomsvoorbehouder ter zake waarvan de rechtbank eerder had geoordeeld dat die buiten beschouwing moest blijven; voorts heeft zij (8) ten aanzien van een aantal vorderingen (tot een totaalbedrag van € 328.899,01) de curator veroordeeld deze te erkennen.
4.3. Het hof zal eerst grief I en II in het incidenteel appel van de curator behandelen. Deze grieven hebben betrekking op de beslissing van de rechtbank DBI nader te verwijzen naar de terechtzitting van 16 februari 1996. Het hof overweegt daarover als volgt.
4.3.1. Nu het beroep is ingesteld tegelijk met het eindvonnis is het tijdig ingesteld. Ook is de curator daarin ontvankelijk, omdat het weliswaar om een rolbeslissing gaat, maar deze niet van ondergeschikt, administratief belang is. De beslissing kan immers leiden tot vergaande financiële consequenties, zoals ook door de curator zelf gesteld. De beslissing van de rechtbank moet dan ook worden aangemerkt als een incidenteel vonnis.
4.3.2. Niet in geschil is, dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging met zich mee brachten dat - ondanks het bepaalde in artikel 122 lid 3 Fw - DBI de gelegenheid kreeg haar verzuim te herstellen op een wijze die de verweerder niet op onredelijke wijze benadeelde. Volgens vaste jurisprudentie moet de rolrechter in zo'n geval - kennelijk: ter rolzitting - de zaak veertien dagen aanhouden opdat het verzuim alsnog kan worden hersteld (vgl. HR 5 november 1993; NJ 1994, 119)
4.3.3. In het onderhavige geval is tijdens de rolzitting van 17 november 1995 evenwel niet een dergelijke beslissing genomen, maar is aldaar de zaak (opnieuw) geroyeerd. De rolrechter heeft derhalve een eindbeslissing gegeven waarop deze later is teruggekomen. In de gegeven omstandigheden mocht de rolrechter in weerwil van het feit dat hij al een beslissing had gegeven daartoe overgaan (vgl. HR 4 april 1997, NJ 1998, 220).
4.3.4. De curator heeft er een beroep op gedaan dat de Hoge Raad in zijn jurisprudentie geen nieuwe oproeping heeft voorgeschreven indien de zaak voor veertien dagen wordt aangehouden, zoals de rechtbank in dit geval (alsnog) wel heeft gedaan.
Als hier al sprake is van een regel (inhoudende dat niet hoeft te worden opgeroepen) dan dient daarop in dit geval een uitzondering te worden gemaakt. Hier doet zich immers het geval voor dat de rechtbank buiten de rolzitting (zoals blijkt uit de brief van de griffier geciteerd in rechtsoverweging 4.2 onder (j)) tot een andere beslissing is gekomen dan zij tijdens de rolzitting had meegedeeld. Van deze beslissing heeft DBI derhalve geen kennis kunnen nemen tijdens de rolzitting, zodat de rechtbank gehouden was haar beslissing aan DBI mee te delen. De rechtbank heeft kennelijk, toen gebleken was dat deze mededeling niet aan alle betrokkenen was gedaan, besloten nogmaals de mogelijkheid te geven tot herstel. Naar het oordeel van het hof was de rechtbank daartoe ook gehouden.
De op 17 november 1996 geboden mogelijkheid het verzuim te herstellen was immers geen reële mogelijkheid, nu DBI daarvan - zoals zij onbestreden heeft gesteld - geen gebruik heeft kunnen maken.
4.3.5. Het hof is van oordeel dat de rechtbank een juiste beslissing heeft gegeven, nu van onredelijke benadeling van de curator geen sprake is. De vertraging in de procedure is immers beperkt gebleven, en de curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij anderszins is benadeeld.
4.3.6. De grieven van de curator wat dit betreft falen derhalve.
4.4. Bij de beoordeling van de overige grieven stelt het hof het volgende voorop.
De grieven richten zich niet tegen de beslissing van de rechtbank inzake de vordering van ƒ 20.000.000,--, hiervoor genoemd in rechtsoverweging 4.2 onder (k) ad (2).
Het gaat dus alleen om de vorderingen tot een totaalbedrag van ƒ 5.850.672,24. Voor al deze vorderingen geldt, dat het vorderingen zijn die DBI naar haar zeggen - zoals blijkt uit de productie gevoegd bij haar conclusie van eis - heeft gekocht van zogenaamde dwangcrediteuren van DAF Bus, dan wel om vorderingen van dergelijke dwangcrediteuren waarin zij naar haar zeggen is gesubrogeerd, dan wel om vorderingen die verband hielden met eigendomsvoorbehouden van de desbetreffende leveranciers.
De curator heeft bestreden dat er sprake is van een geldige cessie of subrogatie, en de grieven hebben ten dele daarop betrekking. Daarnaast heeft de curator aangevoerd, dat - ook al zou sprake zijn van een geldige cessie of subrogatie - DBI de desbetreffende vorderingen niet ter verificatie kan aanmelden omdat de tussen de curator en DBI gesloten overeenkomst (in rechtsoverweging 4.2 genoemd onder (g)) zich daartegen verzet.
Voor de vorderingen samenhangend met eigendomsvoorbehouden van leveranciers heeft de curator daartoe aangevoerd dat de zaken waarop een dergelijk eigendomsvoorbehoud rustte niet door DAF Bus aan DBI zijn verkocht, zodat van cessie of subrogatie geen sprake kan zijn omdat DBI deze zaken uit eigen hoofde heeft verkocht; voor alle vorderingen geldt volgens de curator dat uit de overeenkomst voortvloeit dat DBI DAF Bus zou vrijwaren tegen aanspraken voor zover deze samenhingen met eigendomsvoorbehouden, garantieclaims en dwangcrediteuren; volgens de curator ging het bij alle door DBI in het faillissement ingediende vorderingen om vorderingen van deze aard.
4.5. Het hof zal hierna eerst de grieven behandelen die samenhangen met dit laatste verweer van de curator. Zouden deze grieven in volle omvang slagen, dan behoeft de vraag of deze vorderingen geldig zijn gecedeerd dan wel dat DBI daarin rechtsgeldig is gesubrogeerd geen beantwoording meer.
Bij de behandeling van deze grieven zal het hof er dan ook veronderstellenderwijs van uitgaan dat sprake is van een geldige cessie of subrogatie van de desbetreffende vorderingen.
4.6. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft DBI terecht aangevoerd dat DBI in beginsel de door haar gekochte vorderingen ter verificatie kan aanmelden, en dat het aan de curator is om de bijzondere omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) waarom van deze hoofdregel in het onderhavige geval moet worden afgeweken. De curator heeft dat ook niet ontkend, maar een beroep gedaan op hetgeen partijen waren overeengekomen in verband met de overname van gedeelten van de boedel van DAF Bus.
4.7. Partijen zijn het er over eens dat de tussen partijen gesloten overeenkomst tot overdracht van activa (hiervoor genoemd in rechtsoverweging 4.2 onder (g))moet worden beoordeeld naar de Haviltexnorm. Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld komt het - volgens deze norm - aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het contract mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechter dient bij die uitleg rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval (vgl. laatstelijk HR 20 februari 2004, nr. C02/219HR, JOL 2004,91).
4.8. De rechtbank heeft bij haar interpretatie van de overeenkomst (in het vonnis van 20 februari 1998) onderscheid gemaakt tussen eigendomsvoorbehouden (behandeld in rechtsoverweging 7.5.1. van dat tussenvonnis) en garantieclaims en dwangcrediteuren (behandeld in rechtsoverweging 7.5.2.). De diverse grieven in principaal en incidenteel appel bestrijden de interpretatie van de rechtbank in haar geheel; daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de curator zich in zijn memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel op pagina 19 onderaan ook nadrukkelijk keert tegen de beslissing van de rechtbank hiervoor in rechtsoverweging 4.2 ad (k) onder (3) genoemd.
4.9. Als omstandigheden die voor de interpretatie van genoemde overeenkomst van belang zijn merkt het hof in ieder geval aan:
(i) het ging om een faillissementssituatie, waarin snel beslist diende te worden;
(ii) het was de bedoeling dat DAF Bus werd voortgezet, met overname van een deel van het personeel; het ging dus om een doorstart;
(iii) de overnemende partij was goed, en misschien beter dan de curator, op de hoogte met de situatie bij DAF Bus; in ieder geval DAF Trucks was toeleverancier en evenals DAF Bus afkomstig uit het voormalige DAF concern; een van de onderhandelaars, drs. [persoon 1], was blijkens diens getuigenverklaring toen immers directeur financiën en control bij DAF Trucks;
(iv) voorafgaand aan de transactie is door [persoon 4], toen algemeen directeur van DAF Bus en hoogste man in dat bedrijf, een analyse gemaakt van de crediteurenpositie van DAF Bus (overgelegd als productie 9 bij de conclusie van antwoord in conventie); volgens de getuigenverklaring van [persoon 4] is de uitkomst van zijn berekeningen (de waardering van de onderdelen van DAF Bus op ƒ 15,8 miljoen) door KPMG overgenomen en gebruikt bij de onderhandelingen over de overname van DAF Bus. In deze analyse van [persoon 4] worden de crediteuren met vorderingen hoger dan ƒ 25.000,-- verdeeld in crediteuren aangeduid met een M (hetgeen betekende "machtspositie dient betaald te worden") respectievelijk een V (hetgeen betekende "vrij, alternatieve leveranciers"; kennelijk gaat het bij de crediteuren aangeduid met een M om wat later dwangcrediteuren worden genoemd.
Het hof merkt hierbij op dat zij het oordeel van de rechtbank dat de term "dwangcrediteuren" "weinig onderscheidend vermogen" zou bezitten niet deelt. Het feit dat ook vorderingen met garantieverplichtingen en vorderingen waaraan een eigendomsvoorbehoud was verbonden als zodanige dwangcrediteuren worden aangemerkt maakt immers dit begrip niet onduidelijk; waar het om gaat is dat er crediteuren zijn wier leveranties kennelijk van levensbelang zijn voor de voortzetting van de onderneming na de doorstart, zodat er niet aan te ontkomen valt deze leveranciers te betalen willen zij hun leveranties - die kennelijk nodig zijn voor het verdere productieproces bij de door te starten onderneming - voortzetten.
Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de namens DBI aanwezige [persoon 5] ook een vergelijkbare definitie gegeven van dit begrip; voor partijen was het begrip derhalve kennelijk duidelijk, en dat is waar het bij de uitleg van de overeenkomst om gaat;
(v) voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst heeft de [toenmalige curator] een memo opgesteld, naar welk memo op uitdrukkelijk verzoek van deze curator wordt verwezen in de brief waarin het latere DBI haar bod deed. De tekst van de bij notariële akte vastgelegde overeenkomst moet dan ook - in weerwil van hetgeen de rechtbank wat dit betreft op pagina 10 van het tussenvonnis van 20 februari 1998 heeft overwogen - mede in het licht van dit memo worden gelezen. Dat dit de bedoeling was van partijen blijkt ook uit artikel 9 van de overeenkomst, waarin immers uitdrukkelijk wordt verwezen naar de voorgeschiedenis ervan.
4.10. In rechtsoverweging 7.5.1. van het tussenvonnis van 20 februari 1998 verwerpt de rechtbank het verweer van de curator dat de zaken waarop eigendomsvoorbehoud rustte niet door DAF Bus aan DBI waren verkocht en geleverd, dit omdat in dat geval artikel 3.2 van de overeenkomst zinledig zou zijn. De curator meent dat dit ten onrechte is gebeurd.
4.10.1. Het hof overweegt daarover als volgt.
4.10.2. Beide partijen waren er van op de hoogte dat er leveranciers waren die zich eigendom hadden voorbehouden van de door hen geleverde zaken. Als professionele partijen moeten zij er dan ook van op de hoogte zijn geweest wat dat betekende (in ieder geval één van de overnemende partijen, DAF Trucks, maakte zelf gebruik van algemene voorwaarden waarin een dergelijk eigendomsvoorbehoud werd gemaakt).
4.10.3. Blijkens de overeenkomst van 23 november 1993 verkocht DAF Bus aan DBI allerlei goederen en zaken, maar steeds met de nadere aanduiding "welke op 27 oktober 1993 eigendom zijn of waren van DAF Bus ongeacht of deze zich bevinden in of nabij het pand Hoevenweg 1 te Eindhoven of bij derden".
4.10.4. Mede gelet op het memo van [toenmalige curator] (in het bijzonder het vijfde PM, luidende "eigendomsvoorbe-houden worden integraal gehonoreerd") kan deze tekst moeilijk anders worden verstaan dan als inhoudende dat DAF Bus goederen die niet haar eigendom waren op die datum - zoals de goederen ten aanzien waarvan de leveranciers eigendomsvoorbehoud hadden gemaakt - niet verkocht en leverde. Bovendien blijkt uit het laatste gedeelte van de hiervoor in rechtsoverweging 4.10.3 geciteerde zin dat partijen zich realiseerden dat ook goederen die zich bij derden bevonden eigendom konden zijn van DAF Bus (en in dat geval in de verkoop en levering waren begrepen) - het omgekeerde kon zich derhalve ook voordoen.
4.10.5. Hiermee strookt ook dat - blijkens artikel 3.1 van de overeenkomst - DBI de aanspraken van leveranciers op basis van eigendomsvoorbehoud zou respecteren. Het hof ziet ook niet in dat - zoals de rechtbank oordeelde - artikel 3.2 van de overeenkomst in deze interpretatie zinledig zou zijn. Daarin wordt immers bevestigd dat DBI de "terecht gemaakte eigendomsvoorbehouden" integraal zal respecteren; die bepaling sluit in deze lezing immers geheel aan bij het aanvaarden van de aanspraken van leveranciers op basis van eigendomsvoorbehoud door DBI, zoals neergelegd in artikel 3.1.
4.10.6. DBI stelt wat dit betreft (in paragraaf 25 van de memorie van grieven) dat DBI "de terecht gemaakte eigendomsvoorbehouden integraal [dient] te respecteren hetgeen dus betekent dat, op het moment dat de eigendomsvoorbehouder zijn eigendom bij DBI claimt, DBI de destijds onder eigendomsvoorbehoud aan DAF Bus geleverde zaken zal moeten afstaan." Deze stelling leidt tot dezelfde conclusie als die van het hof hiervoor, zij het dat DBI er - in plaats van de zaken af te staan - ook voor kan kiezen de goederen te behouden, en daarvoor deze leverancier te betalen.
4.10.7. Anders dan DBI in paragraaf 32 van de memorie van grieven stelt is het niet zo dat "ten gevolge van de verkoop en levering het eigendomsvoorbehoud is komen te vervallen". Gelet op de overeenkomst tussen de curator en DBI moest DBI er immers mee rekening houden dat goederen - ook al kwamen ze niet voor op de wat dat betreft opgemaakte lijst - onder eigendomsvoorbehoud aan DAF Bus waren geleverd, nu de overeenkomst daar uitdrukkelijk een voorbehoud voor maakte. Van goede trouw bij DBI was dan ook geen sprake, terwijl bovendien - zoals hiervoor reeds overwogen - de koopovereenkomst geen betrekking had op deze onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen, zodat ook een titel van levering ontbrak.
4.10.8. De overeenkomst moet wat dit betreft in beginsel dus zo worden verstaan, dat de curator aan DBI geen goederen waarop een eigendomsvoorbehoud van een leverancier drukte heeft verkocht, terwijl ook geen levering heeft plaatsgehad.
Voor zover DBI van dergelijke goederen (een bedrag overeenkomend met) de koopsom aan de desbetreffende leveranciers heeft betaald, heeft zij dat dan gedaan op grond van een zelfstandige koopovereenkomst met deze leverancier. Zij kan het door haar betaalde bedrag dan ook in beginsel niet ter verificatie in het faillissement van DAF Bus indienen. Het gaat dan immers niet om een vordering van de leverancier op DAF Bus die door DBI is overgenomen, maar om een vordering van die leverancier (rechtstreeks) op DBI zelf.
4.10.9. In rechtsoverweging 7.5.1. komt de rechtbank tot dezelfde slotsom, maar op grond van een andere redenering. De rechtbank gaat er immers van uit dat er wel koop en levering van deze zaken door de curator aan DBI heeft plaatsgehad; zij stelt evenwel dat het in strijd met de tussen partijen geldende redelijkheid en billijkheid is wanneer DBI de vorderingen van leveranciers met eigendomsvoorbehoud op DAF Bus van deze leveranciers verwerft (door subrogatie of koop), en deze dan vervolgens in het faillissement indient. Dit oordeel van de rechtbank behoeft in dit verband dan ook geen beoordeling door het hof.
4.10.10. DBI heeft erkend (pleitnota in hoger beroep; par. 49) dat geen van de crediteuren DBI heeft verzocht om teruggave van de zaken waarop eigendomsvoorbehoud drukte, terwijl zelfs niet is onderzocht of crediteuren van wie DBI de vordering kocht al dan niet een eigendomsvoorbehoud hadden bedongen (pleitnota par. 43).
Uit deze stellingen van DBI moet voorshands worden afgeleid, dat de goederen die zich onder eigendomsvoorbehoud bij DAF Bus bevonden door DBI zijn behouden en dat dat voorbehoud dan vervolgens is vervallen doordat DBI de desbetreffende vordering heeft betaald. DBI kan het de curator in redelijkheid niet tegenwerpen dat deze niet heeft onderzocht of de desbetreffende leverancier(s) een eigendomsvoorbehoud had(den); uit de overeenkomst vloeit immers voort dat DBI jegens de curator gehouden was dat te onderzoeken, nu zij de curator diende te vrijwaren tegen aanspraken van de desbetreffende derde(n).
De handelwijze van DBI komt er immers op neer, dat DBI de positie van de leverancier met eigendomsvoorbehoud overneemt, terwijl zij jegens de curator nu juist gehouden was dat eigendomsvoorbehoud te respecteren. Weliswaar kan DBI een eigendomsvoorbehoud niet alleen respecteren door de desbetreffende goederen terug te geven aan de leverancier maar ook door deze goederen alsnog aan de leverancier te betalen; in het laatste geval heeft ze die vorderingen dan echter - zoals het hof al heeft overwogen - uit eigen hoofde betaald, ook al zou het zo zijn dat noch DBI noch de desbetreffende leverancier precies zou hebben nagegaan of er wat dat betreft een eigendomsvoorbehoud bestond.
4.10.11. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de grief I in principaal appel in beginsel niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank kan leiden.
Dit is echter anders indien DBI feiten en omstandigheden bewijst waaruit voortvloeit dat de tussen de curator en DBI gesloten overeenkomst niet de strekking heeft als door het hof hiervoor aangenomen. Het hof zal DBI tot bewijs hiervan toelaten.
4.11. Ook grief II en grief III in principaal appel hebben betrekking op beslissingen van de rechtbank inzake vorderingen waaraan - althans volgens de rechtbank - op enigerlei wijze een eigendomsvoorbehoud was verbonden.
Deze grieven behoeven thans nog geen behandeling. Het hof overweegt daartoe het volgende.
4.11.1. Volgens artikel 3.1 van de overeenkomst aanvaardt DBI geen enkele aansprakelijkheid of verplichting, behoudens ten aanzien van (i) mogelijke aanspraken van leveranciers op basis van eigendomsvoorbehoud of van reclame en (ii) aanspraken en verplichtingen ter zake van overeenkomsten met derden, leveranciers, dealers, importeurs en klanten welke vrijwillig en expliciet door DBI zijn overgenomen.
4.11.2. Voor zover DBI - zoals de curator stelt - overeenkomsten van DAF Bus met leveranciers onder eigendomsvoorbehoud vrijwillig en expliciet heeft overgenomen, vallen de aanspraken van deze leveranciers zowel onder categorie (i) als onder categorie (ii) hiervoor genoemd.
4.11.3. Indien de hiervoor genoemde stelling van de curator dat DBI overeenkomsten met deze leveranciers heeft overgenomen, en dat daardoor DBI DAF Bus moet vrijwaren tegen aanspraken van die leveranciers (in die zin dat vorderingen van de leveranciers niet op DAF Bus verhaalbaar zijn) juist is, leidt dit op zich al tot de conclusie dat DBI de onderhavige vorderingen niet ter verificatie kan indienen. De vraag of de curator daarnaast een beroep kan doen op vrijwaring in verband met aansprakelijkheid op de onder (i) bedoelde grond hoeft dan niet meer beantwoord te worden.
4.11.4. Weliswaar heeft de rechtbank haar afwijzing van de verificatie van vorderingen die DBI had overgenomen van leveranciers met eigendomsvoorbehoud gebaseerd op haar interpretatie van de zinsnede "aanspraken op basis van eigendomsvoorbehoud" (dus op aanspraken van de hiervoor in rechtsoverweging 4.11.1 genoemde categorie (i)), maar ook ten aanzien van deze vorderingen heeft de curator een beroep gedaan op de gehele overeenkomst, dus ook op hetgeen is overeengekomen inzake de hiervoor bedoelde categorie (ii).
Mochten derhalve de grieven II en III van DBI wat dit betreft slagen, dan dient daarnaast te worden bezien of op deze tweede door de curator aangevoerde grond afwijzing van de verificatie moet volgen. Gelet op hetgeen het hof hierna zal overwegen acht het hof het geraden eerst na te noemen grieven van de curator te behandelen.
4.12. Grief III in incidenteel appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 7.5.2 van het tussenvonnis van 20 februari 1998, inhoudende dat de tussen de curator en DBI gesloten overeenkomst in de weg staat aan het vorderingsrecht van DBI inzake garantieclaims en vorderingen van dwangcrediteuren - als nader omschreven in rechtsoverweging 4.9. onder (iv) - van DAF Bus (waaronder dus de leveranciers met eigendomsvoorbehoud).
4.13. DBI heeft - zoals het hof al onder 4.6 heeft overwogen - terecht opgemerkt dat zij in beginsel vorderingen die aan haar zijn gecedeerd of vorderingen waarin zij is gesubrogeerd kan indienen in het faillissement van DAF Bus, en dat de curator dient te stellen en zo nodig te bewijzen waarom dat in dit geval niet zo is.
De curator doet daarvoor een beroep op (zijn interpretatie van) de activa-overeenkomst hiervoor genoemd in rechtsoverweging 4.2 onder (g). DBI bestrijdt deze interpretatie, zodat de curator dient te bewijzen dat zijn interpretatie de juiste is.
4.14. Het hof overweegt daarover als volgt.
4.14.1. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank (neergelegd in de eerste alinea van rechtsoverweging 7.5.2. van het tussenvonnis van 20 februari 1998, pagina 9) dat de stelling van DBI dat de vaststelling van de koopprijs is geschied in het kader van de onderhandelingen en geheel los stond van de opzet zoals die door [toenmalige curator] in het memo van 8 november 1993 is neergelegd, niet kan worden aanvaard.
Het hof verwijst daarvoor in de eerste plaats naar hetgeen het hierboven in rechtsoverweging 4.9 onder (v) heeft overwogen inzake het belang van het memo van [toenmalige curator] voor de interpretatie van de overeenkomst. Weliswaar is van het memo het eerste PM - waarin de vraagprijs was opgenomen - niet overgenomen in de brief van [persoon 1] waarin hij het door de curator aanvaarde bod van DBI op DAF Bus deed, maar de overige PMs werden wel overgenomen, en die houden mede verband met factoren die blijkens het memo de vraagprijs van de curator mede bepaalden.
4.14.2. Het hof deelt evenwel niet het standpunt van de rechtbank (neergelegd in de eerste volle alinea van pagina 10 van het tussenvonnis van 20 februari 1998) dat de tekst van de overeenkomst geen twijfel laat bestaan dat DBI verder geen aansprakelijkheid of verplichting aanvaardt. De tekst van de overeenkomst alleen kan wat dit betreft - gelet op de Haviltexnorm - immers niet beslissend zijn.
4.14.3. Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof deze tekst op zich geenszins dwingt tot de door de rechtbank getrokken conclusie. Artikel 3.1 van de overeenkomst moet immers worden gelezen tegen de achtergrond van hetgeen daarvoor in diezelfde overeenkomst onder 1.j. is vastgelegd.
Blijkens die laatste bepaling neemt DBI die lopende overeenkomsten met derden, leveranciers, dealers, importeurs en klanten over welke DBI noodzakelijk acht in het belang van de door haar overgenomen activiteiten. Het gaat daarbij kennelijk om overeenkomsten met voor de voortzetting van de activiteiten van DAF Bus noodzakelijke wederpartijen. Met deze bepaling wordt derhalve kennelijk gedoeld op die wederpartijen die in de voorfase van de onderhandelingen (in het stuk van [persoon 4], in het memo van [toenmalige curator]) werden aangeduid als dwangcrediteuren, dus de crediteuren die DBI bleef nodig hebben voor de voortzetting van de productie (waar het bij de overname immers om ging).
4.14.4. Dat DBI dit ook zo begrepen heeft blijkt ook uit de getuigenverklaring van [persoon 1], afgelegd op 20 september 2000 in deze procedure in eerste aanleg. [persoon 1] heeft toen immers onder meer verklaard: "Toen wij indertijd een bod van 11,2 miljoen deden, was daarin alles verdisconteerd. Zo hebben wij onder meer rekening gehouden met het feit dat nog eigendomsvoorbehouders zouden moeten worden voldaan, als ook dat garantieverplichtingen en dwangcrediteuren hoe dan ook ten laste van het nieuwe bedrijf zouden komen." Uit deze verklaring valt immers af te leiden dat deze eigendomsvoorbehouden, garantieverplichtingen en dwangcrediteuren door de nieuwe onderneming (dus DBI) zouden moeten worden betaald.
4.14.5. DBI heeft nog aangevoerd dat sprake was van een activa-overeenkomst, zodat geen passiva zouden (kunnen) zijn overgenomen. Zowel onder 1.j. als onder 3.1. van de overeenkomst zijn evenwel verplichtingen voor DBI opgenomen, zodat de benaming van de overeenkomst niet beslissend kan zijn. Derhalve faalt dit verweer.
4.14.6. In het licht van de voorgeschiedenis van de overeenkomst (waaronder het zesde PM in het memo van de curator, luidende "overige relaties (inclusief concerngenoten) voor rekening en risico van koper") en de hierboven aangegeven omstandigheden moet de overeenkomst derhalve voorshands aldus worden verstaan dat, wanneer DBI de overeenkomsten van DAF Bus met haar zogenaamde dwangcrediteuren zou overnemen om de onderneming te kunnen voortzetten, zij de kosten van deze overname niet zou kunnen afwentelen op (het faillissement van) DAF Bus. DBI dient DAF Bus dan immers te vrijwaren tegen aanspraken van de desbetreffende derde.
Dat kan naar het oordeel van het hof niet anders betekenen dan dat die derde zijn vordering op DAF Bus dan niet meer jegens DAF Bus te gelde kan maken, althans dat in dat geval DBI betaling daarvan voor zijn rekening neemt. Na een dergelijke betaling kan DBI het betaalde dan niet opvorderen bij DAF Bus. Het spreekt dan vanzelf dat datzelfde dan evenzeer geldt voor DBI wanneer deze de desbetreffende vordering van die derde heeft overgenomen en sprake is van cessie of subrogatie, zeker nu het hier gaat om overname van de vordering tegen het nominale bedrag daarvan.
4.14.7. In het onderhavige geval is het immers een woordenspel om het door DBI aan de crediteur van DAF Bus betaalde bedrag niet aan te merken als koopsom voor de door die leverancier aan DAF Bus geleverde goederen, maar als koopsom voor de vordering die die leverancier op DAF Bus heeft inzake de leverantie van diezelfde goederen, nu het hier gaat om hetzelfde nominale bedrag. Daar komt nog bij dat gesteld noch gebleken is dat de op grond van de overeenkomsten in kwestie geleverde goederen door de leverancier zijn teruggenomen.
4.14.8. Het hof is dus van oordeel dat de interpretatie die de curator geeft aan de activa-overeenkomst voorshands gevolgd moet worden. Zij acht de curator dan ook in het in rechtsoverweging 4.13 bedoelde bewijs geslaagd, tenzij DBI erin slaagt - zoals aangeboden - het tegenbewijs te leveren erop neerkomende dat de overeenkomst niet deze vergaande strekking heeft, en dus aan het indienen van door DBI overgenomen vorderingen niet in de weg staat.
4.15. Voorts rest - uitgaande van deze interpretatie van de overeenkomst - dan nog de vraag, of daadwerkelijk sprake is geweest van de in artikel 1.j. van de overeenkomst bedoelde contractsovername en wat daaronder dient te worden verstaan.
DBI heeft wat dit betreft gesteld dat de curator onvoldoende heeft duidelijk gemaakt dat hij zich op het standpunt stelt dat van een dergelijke overname sprake is. Het hof volgt dit standpunt van DBI niet. De curator heeft immers een beroep gedaan op de overeenkomst, en gesteld dat gezien de overeenkomst DBI haar vordering niet in het faillissement van DAF Bus kon indienen. In zijn memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel heeft de curator dit zo verwoord (p. 5):
"Het was uiteraard aan DBI om te beoordelen of zij met bepaalde "dwangcrediteuren" in zee wilde gaan, in die zin dat zij teneinde de relatie met hen na de activatransactie voort te zetten, al dan niet bereid was de prefaillissementsvorderingen van de desbetreffende derden te voldoen. Indien de desbetreffende derden hun vorderingen in het faillissement van DAF Bus hadden ingediend, hadden deze door de curator in het faillissement wellicht moeten worden erkend. Een en ander is echter in casu niet aan de orde. Feit is immers dat de desbetreffende derden geen vordering ter verificatie hebben ingediend, maar dat DBI ervoor gekozen heeft - zoals door partijen blijkens de overeenkomst ook was voorzien! - de desbetreffende dwangcrediteuren te voldoen. Uit de betaling door DBI volgt, zoals hiervoor uiteengezet, niet dat DBI het recht heeft om vervolgens terzake de desbetreffende betalingen vorderingen in te dienen bij de curator."
Deze passage impliceert immers de stelling dat de in de overeenkomst bedoelde omstandigheid zich had voorgedaan, omdat anders het beroep van de curator op de overeenkomst niet mogelijk zou zijn geweest. Ook uit de memorie van antwoord blijkt dat de curator zich op het standpunt heeft gesteld dat DBI met de desbetreffende crediteuren in zee is gegaan.
Harerzijds heeft DBI niet met zoveel woorden ontkend dat zij de relatie met een aantal voormalige vaste relaties van DAF Bus heeft voortgezet; het hof begrijpt de stelling van DBI dat de overeenkomst niet van toepassing is vooralsnog aldus dat DBI stelt dat, hoewel de relatie is voortgezet, van een dergelijke contractsovername geen sprake is geweest.
4.16. Het hof overweegt over deze kwestie als volgt.
4.16.1. Artikel 1.j. van de overeenkomst bood DBI de mogelijkheid lopende overeenkomsten met derden, leveranciers, dealers, importeurs en klanten over te nemen als zij dat noodzakelijk achtte in het belang van de door haar overgenomen activiteiten van DAF Bus. DAF Bus zou die overeenkomsten dan overdragen aan DBI. In dat geval zou DBI van haar kant DAF Bus vrijwaren tegen aanspraken van de betreffende derde.
Onder 3.1 van de overeenkomst wordt hiernaar verwezen, waaraan wordt toegevoegd dat het daarbij gaat om "aanspraken en verplichtingen ter zake van overeenkomsten met derden, leveranciers, dealers, importeurs en klanten welke vrijwillig en expliciet door DBI zijn overgenomen".
4.16.2. De tekst van de artikelen 1.j. en 3.1 van de overeenkomst lijkt te verwijzen naar hetgeen in artikel 6:159 BW is bepaald (contractsovername). Gesteld noch gebleken is dat aan de vereisten voor een dergelijke overname - in het bijzonder het opmaken van een akte - is voldaan. Uit de hiervoor in rechtsoverweging 4.15 geciteerde passage uit de memorie van de curator blijkt evenwel dat deze van oordeel is dat er ook sprake kan zijn van het door DBI voortzetten van de relatie tussen DAF Bus en haar leveranciers, dealers, importeurs en klanten wanneer DBI de prae-faillissementsvorderingen op DAF Bus aan deze derden voldoet in verband met de voortzetting van de relatie met deze derde ook al zou niet aan de formele vereisten van art. 6:159 BW zijn voldaan.
4.16.3. Gelet op hetgeen partijen met de overeenkomst hebben beoogd heeft naar het oordeel van het hof de curator ook wat dit betreft het gelijk aan zijn zijde.
Blijkens de overeenkomst en de voorgeschiedenis daarvan ging het er immers om dat DBI de activiteiten van DAF Bus wilde voortzetten, en in verband daarmee ook de relatie met de leveranciers van DAF Bus wilde continueren voor zover DBI dat in het belang van die overgenomen activiteiten noodzakelijk achtte. Voor zover sprake was van de zogenaamde dwangcrediteuren was het - zoals hiervoor al is overwogen - duidelijk dat de relatie met deze crediteuren moest worden voortgezet om de onderneming te kunnen laten doorgaan. Eveneens is duidelijk dat deze leveranciers dan moesten worden betaald wilden zij bereid zijn aan DBI te blijven leveren. Voldoening van de schuld van DAF Bus aan deze derde moet in dit verband dan redelijkerwijs worden begrepen als het overnemen van de relatie tussen die leverancier en DAF Bus door DBI, en daarmee als contractsovername in de zin van de overeenkomst tussen de curator en DBI, ook al is aan de formele vereisten van contractsovername als bedoeld in art. 6:159 BW niet voldaan.
4.17. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of ten aanzien van alle door DBI in het faillissement van DAF Bus ingediende vorderingen geldt dat er sprake is van vorderingen die zij heeft overgenomen in verband met de voortzetting van de activiteiten van DAF Bus.
4.17.1. Volgens de curator dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord.
In de pleitnota in hoger beroep heeft DBI wat dit betreft in de eerste plaats gesteld, dat het voor DBI niet duidelijk was wie de dwangcrediteuren waren, terwijl zij bovendien aanvoert dat van voldoening van de vordering van deze dwangcrediteuren geen sprake zou zijn geweest (pleitnota in hoger beroep § 27).
4.17.2. Deze stellingen van DBI kunnen niet worden aanvaard.
Bij de conclusie van eis in eerste aanleg heeft DBI zelf als productie 1 overgelegd een stuk getiteld "Bijlage bij claim Daf Bus International BV t.l.v. Daf Bus BV". Deze bijlage heeft dus betrekking op de vorderingen die DBI ingediend heeft in het faillissement van DAF Bus. In het stuk wordt een opsomming gegeven van deze vorderingen. Deze vorderingen worden door DBI zelf aangeduid als "dwangcrediteuren" ofwel als vorderingen in verband met eigendomsvoorbehouden (dat geldt weliswaar niet voor de vordering van ƒ 20.000.000,--, maar die vordering is thans niet in het geding).
DBI kan derhalve thans niet stellen dat zij niet wist wie de dwangcrediteuren waren, terwijl bovendien op grond van dit stuk moet worden aangenomen dat het bij alle door DBI in het faillissement ingediende vorderingen (waar het thans nog om gaat) ging om vorderingen waarop de tussen DBI en de curator gesloten overeenkomst betrekking had.
4.17.3. Ook de stelling van DBI "dat van enige voldoening geen sprake is geweest [omdat] DBI alleen een aantal vorderingen op DAF Bus gekocht en gecedeerd gekregen heeft", acht het hof onaannemelijk.
Het feit immers dat DBI alleen vorderingen van dwangcrediteuren - en niet van andere crediteuren van het failliete DAF Bus - heeft overgenomen (zoals blijkt uit eerdergenoemde productie 1) en dat aan die crediteuren het nominale bedrag van hun vordering is betaald, doet vermoeden dat het DBI daarbij ging om het overnemen van de relatie in verband met het voortzetten van de onderneming van DAF Bus. Voor die crediteuren komt het immers op hetzelfde neer of een vordering door DBI wordt betaald, dan wel of DBI deze tegen de nominale waarde overneemt, maar zij zullen - wanneer DBI verdere leveranties wil verkrijgen - als dwangcrediteuren in ieder geval verlangen dat DBI de openstaande vorderingen jegens DAF Bus geheel voldoet.
4.17.4. Bovendien ligt het overnemen van een vordering op een failliete onderneming tegen de nominale waarde niet zonder meer voor de hand.
Weliswaar heeft DBI tijdens de pleidooizitting in hoger beroep aangevoerd dat alle concurrente crediteuren in het faillissement van DAF Bus volledig zijn voldaan, maar geenszins staat vast dat dat ook al bekend was op het moment dat DBI de hierboven bedoelde vorderingen van dwang crediteuren betaalde, terwijl bovendien niet vast staat dat de concurrente crediteuren volledig kunnen worden voldaan als alle door DBI zelf in het faillissement ingediende vorderingen zouden moeten worden gehonoreerd.
Desgevraagd heeft DBI tijdens de pleidooizitting in hoger beroep ook geen andere redenen kunnen aanvoeren voor het betalen van het volle pond in de gegeven situatie.
4.17.5. Derhalve acht het hof de curator er ook in geslaagd te bewijzen dat aan de vereisten genoemd in de artikelen 1.j. en 3.1 van de overeenkomst is voldaan voor zover het gaat om het overnemen van de lopende relaties of overeenkomsten met leveranciers en andere derden.
DBI zal echter nog de gelegenheid krijgen om - zoals aangeboden - tegenbewijs te leveren in die zin dat zij aannemelijk maakt dat de door haar verrichte betalingen geen verband hielden met het overnemen van de relatie van DAF Bus met de desbetreffende crediteuren.
4.18. Of de overige grieven bespreking behoeven is afhankelijk van de uitkomst van de aan DBI verstrekte bewijsopdrachten, zodat het hof behandeling van deze grieven zal aanhouden.
5. De beslissing
Het hof:
alvorens verder te beslissen:
laat DBI toe
a. feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit voortvloeit dat de tussen de curator en DBI gesloten overeenkomst niet de strekking heeft als door het hof in rechtsoverweging 4.10.8 aangenomen;
b. feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit voortvloeit dat de tussen de curator en DBI gesloten overeenkomst niet de strekking heeft als door het hof in rechtsoverweging 4.14.6 en 4.14.8 aangenomen;
c. te bewijzen dat de door DBI verrichte betalingen aan crediteuren van DAF Bus geen verband hielden met het door haar overnemen van de relatie van DAF Bus met de desbetreffende crediteuren (zoals nader omschreven in rechtsoverweging 4.17;
bepaalt, voor het geval DBI bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 27 juli 2004 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de maanden september t/m november 2004;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van DBI tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs Begheyn, Venner-Lijten en Van Erp, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 juli 2004.