Uitspraak
typ. MBR/AvL
rolnr. C0100836/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer
, van 9 november 2004,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANT],
wonende te [plaats],
2. de besloten vennootschap
[APPELLANTE SUB 2],
gevestigd te [plaats],
appellanten bij exploten van dagvaarding van 22 maart, 18 juli en 26 september 2001,
procureur: mr. M.A.L. Verhoeven,
tegen:
PIETER ROLLINGSWIER,
h.o.d.n. ROLLINGSWIER ADVOCATEN,
kantoorhoudende te Groningen,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van het door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis
van 22 december 2000 tussen appellanten - [appellant c.s.]. - als gedaagden
in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde - Rollingswier - als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 40758/HA ZA 99.1392 (DB))
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellant c.s.] één grief aangevoerd, zestien producties overgelegd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie is vermeld.
Bij memorie van antwoord heeft Rollingswier de grieven bestreden.
[appellant c.s.]. heeft een akte genomen.
Rollingswier heeft een antwoordakte genomen.
Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [appellant c.s.]. heeft J.A.A.J. Van Spaandonk Holding BV (hierna: Van Spaandonk) in 1991 aandelen verkocht en geleverd in Artek Engineering BV tegen betaling van een koopsom van fl. 40.000,--.
4.1.2. Op 5 maart 1992 heeft Van Spaandonk [appellant c.s.]. gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en vernietiging gevorderd van genoemde koopovereenkomst op grond van dwaling, onder meer met betrekking tot het volgende:
- [appellant c.s.] heeft haar niet medegedeeld dat een alleenverkoopovereenkomst met leverancier Wenglor, die 46 % van de omzet uitmaakte, was opgezegd.
- Het debiteurenoverzicht is onjuist en onvolledig: een grote vordering ad fl. 23.700,-- (30% van het totale debiteurenbestand) was door de betreffende debiteur betwist.
- De waarde van de voorraad bleek slechts fl. 28.583,25 in plaats van fl. 41.454,57.
De rechtbank heeft bij vonnis van 4 februari 1994 de overeenkomst vernietigd. Daarbij is het verweer dat Van Spaandonk zelf een onderzoek had moeten (doen) instellen verworpen, kort gezegd omdat Van Spaandonk wel gehouden was binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat zij een onjuiste voorstelling van zaken kreeg, maar mocht afgaan op de juistheid van de mededelingen van [appellant c.s.].
[appellant c.s.] is veroordeeld om aan Van Spaandonk fl. 43.560,-- met wettelijke rente te betalen.
De eveneens gevorderde aanvullende vergoeding van schade, op te maken bij staat is afgewezen op de grond dat Van Spaandonk geen feiten heeft gesteld die aannemelijk maken dat zij verdere schade heeft geleden.
[appellant c.s.] heeft in maart 1994 ter voldoening aan het vonnis fl. 55.608,38 voldaan.
4.1.3. Bij brief 22 maart 1994 heeft Rollingswier onder meer het volgende aan [appellant] medegedeeld:
(...)
"Ik acht dus de kans, gezien het bovenstaande, zeer groot dat het vonnis in hoger beroep zal worden vernietigd en dat de vordering alsnog wordt afgewezen.(...)
De opmerking van de kant van mr. Schutelaar dat hij - bij eventueel hoger beroep onzerzijds van zijn kant eveneens hoger beroep zal instellen, (...) dient u (...) in het licht te zien van de hoop van de tegenpartij dat wellicht dit risico u van hoger beroep zou kunnen afhouden. Zoals al tijdens onze bespreking vermeld, is het risico op dit punt echter vrijwel te verwaarlozen. De rechtbank heeft dat onderdeel van de vordering dan ook terecht zonder veel omhaal afgewezen. (...)"
4.1.4. [appellant]heeft tegen vermeld vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Van Spaandonk heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 4 oktober 1995 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. In incidenteel hoger beroep is de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsnog toegewezen. Tegen dit arrest heeft [appellant]beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft dit beroep verworpen.
4.1.5. [appellant]en Van Spaandonk hebben daarop een schikking getroffen, inhoudende dat [appellant]een bedrag van ƒ60.000,- aan Van Spaandonk diende te voldoen. De schadestaatprocedure behoefde daardoor geen doorgang te vinden.
4.1.6. Op 23 juli 1996, 19 augustus 1996 en 23 december 1996 heeft Rollingswier facturen verzonden aan [appellant]te bedrage van achtereenvolgens ƒ 8.628,50 en
ƒ 4.469,36, tezamen derhalve ƒ 18.717,36. Deze zijn onbetaald gelaten.
4.2.1. Nadat Rollingswier betaling van de onder 4.1.6 genoemde facturen had gevorderd heeft [appellant c.s.] zich beroepen op opschorting en in reconventie - voor zover na de eisvermindering in hoger beroep nog van belang - veroordeling van Rollingswier tot betaling van
fl. 60.000,-- (met nevenvorderingen) gevorderd. Daaraan heeft [appellant c.s.] ten grondslag gelegd dat Rollingswier heeft gegarandeerd dat de vordering van Van Spaandonk in appel alsnog zou worden afgewezen, zodat de uitkomst van die procedure een toerekenbare tekortkoming van Rollingswier (en schadeplichtigheid) oplevert.
De rechtbank heeft de vordering in conventie toe- en die in reconventie afgewezen, na daartoe te hebben overwogen
- kort gezegd - dat de (te) optimistische kijk van Rollingswier op de kansen in de appelprocedure niet mag worden verstaan als garantie van een positieve uitslag omdat op een advocaat, gelet op de aard van zijn werkzaamheden slechts een inspanningsverbintenis en niet een resultaatsverbintenis rust.
4.2.2. Thans, in hoger beroep, legt [appellant c.s.] aan zijn vordering ten grondslag dat Rollingswiers toerekenbare tekortkoming hierin bestaat dat hij zich, gelet op zijn advisering aan [appellant c.s.]., niet heeft gedragen als "redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot".
[appellant c.s.] stelt, naar het hof de memorie van grieven nrs. 5.5, 10.3, 11 en 12 begrijpt, dat hij door Rollingswiers tekortschietend advies tot het instellen van het hoger beroep (en de daarop volgende cassatie) is bewogen.
4.2.3. [appellant c.s.]onderbouwt zijn verwijt als volgt: de zorgplicht van een "redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot" brengt mee
- dat hij geen onjuiste of onvolledige informatie verstrekt,
- dat hij zich op de hoogte stelt van de omstandigheden en behoeften van de opdrachtgever en
- dat hij deze de informatie verschaft die deze behoeft om zelf te kunnen beslissen
- dat hij deze zonodig naar een (andere) deskundige verwijst
hetgeen Rollingswier heeft nagelaten.
4.3. Het hof oordeelt als volgt.
4.3.1. [appellant]heeft wel gesteld dat Rollingswier in een gesprek nog stelliger is geweest dan in zijn hiervoor onder 4.1.3 aangehaalde brief, maar dit niet concreet en feitelijk onderbouwd. Het hof zal dus uitgaan van de bewoordingen van genoemde brief (waaraan de eerdere brief van februari 1994 weinig toevoegt).
4.3.2. Vooropgesteld wordt dat, naar [appellant c.s.]in 9.2 van de memorie van grieven ook erkent, een - achteraf - "onjuist" gebleken advies om te procederen, op zichzelf nog geen toerekenbare tekortkoming van de advocaat oplevert. Dit is niet anders wanneer de cliënt tot in drie instanties in het ongelijk wordt gesteld.
4.3.3. [appellant c.s.]heeft onvoldoende gesteld om de gevolgtrekking te dragen dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot het door Rollingswier gegeven advies niet zou hebben gegeven of mogen geven.
Daarbij overweegt het hof dat, hoewel een minder stellig advies gegeven had kunnen worden, zowel in de "zeer grote kans" als in het "vrijwel te verwaarlozen... risico" besloten ligt dat er een (zeer) geringe kans is dat de uitslag anders is dan door Rollingswier aangegeven terwijl [appellant], naar Rollingswier terecht opmerkt, zich uit hoofde van zijn zakelijk functioneren als assurantietussenpersoon bewust had moeten zijn van het feit dat proceskansen kunnen verkeren.
4.3.4. Wat betreft Rollingswiers inschatting van [appellants]' kansen in het principaal appel (thans nog slechts van belang in verband met de proceskosten overweegt het hof daarbij nog, dat ook indien moet worden aangenomen dat de jurisprudentie inzake onderzoeks- en mededelingsplichten in zoverre al gevestigd was, de beslissing of een uitzondering gemaakt moet worden op de regel dat de verkoper die zijn mededelingsplicht schendt de dwalende koper niet (met vrucht) kan tegenwerpen dat deze te weinig onderzoek heeft verricht, zozeer verweven is met waarderingen van feitelijke aard (zie Conclusie AG Hartkamp, zoals aangehaald in de Memorie van grieven 18.1) dat niet onredelijk lijkt dat Rollingswier meende
dat zodanige uitzondering zich zou voordoen.
In de brief is onder meer sprake van een uitdrukkelijke mededeling van Van Spaandonk dat Wengor voor haar niet van belang was.
Indien een dergelijke door [appellant c.s.][gestelde mededeling vervolgens in de procedure tegen Van Spaandonk niet komt vast te staan, is dat een omstandigheid die [appellant c.s.]niet zomaar aan Rollingswier kan toerekenen.
Wat betreft de kwestie van de voorraadwaardering geldt bovendien dat het hof daarop in zijn arrest van 4 oktober 1995 niet meer is ingegaan, zodat niet is komen vast te staan dat het advies in zoverre onjuist was.
4.3.5. Ten aanzien van het advies van Rollingswier over het risico van incidenteel appel geldt dat, wat er zij van de motivering van de rechtbank 's-Hertogenbosch ten aanzien van de afwijzing van de vergoeding, op te maken bij staat, het lot van de incidentele vordering mede afhangt van de in principaal appel beslechte kwestie.
Daarvan is onder 4.3.4 beslist dat niet is komen vast te staan dat Rollingswiers visie op de proceskansen door een
redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot niet zou zijn gegeven.
Tenslotte zijn onvoldoende feiten gesteld om daaruit af te leiden dat in februari/maart 1994 aanwijzingen bestonden voor een te verwachten substantiële toewijzing van schade in een schadestaatprocedure, of om daaruit thans af te leiden dat zodanige schade bestond. Het enkele feit dat thans een schikking ter zake is getroffen is daartoe onvoldoende.
4.3.6. [appellant c.s.]heeft de verantwoordelijkheid van Rollingswier voor (het starten van) een cassatieprocedure, anders dan als gevolg van de hoger beroepsprocedure, "onvoldoende onderbouwd. De brief van 9 oktober 1995 houdt wel kritiek in op het arrest van het hof van 4 oktober 1995, maar geen cassatieadvies (veeleer de suggestie om binnen de cassatietermijn aan te sturen op schikkingonderhandelingen) terwijl [appellant]ter zake een cassatieadvocaat opdracht heeft verstrekt.
4.4. Het vorenoverwogene brengt mee dat de grief moet worden verworpen en dat [appellant c.s.], als in het ongelijk gestelde partij, moet worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant c.s.]in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Rollingswier tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 328,-- aan verschotten en € 1.737,-- aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Grapperhaus en Keizer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 november 2004.